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CURSO: DIREITO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL II PROFESSOR: ADAILTON FEITOSA FILHO TÓPICO 4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Segundo Hely Lopes Meirelles, Administração é a atividade de pessoas, gerindo interesses, na busca de atingir determinados fins. Sendo assim, Administração Pública é o conjunto de atividades das pessoas jurídicas de direito público ou de seus delegados, gerindo interesses públicos (quando relativos ou pertencentes à coletividade), na busca dos fins desejados pelo Estado. 2. Há dois sentidos básicos para a expressão Administração Pública: • Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico compreende as estruturas governamentais instituídas para o desempenho da função administrativa, ou seja, as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes públicos que exercem a atividade administrativa; • Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional designa a atividade destinada a atender de modo concreto e imediato necessidades coletivas, ou seja, a própria função administrativa que cabe, predominantemente, ao Poder Executivo. 2.1. Há, ainda, a seguinte distinção doutrinária: • Administração em sentido amplo o SUBJETIVAMENTE – compreende os órgãos governamentais, aos quais incumbe traçar os planos de ação, e os órgãos administrativos, aos quais é atribuída a tarefa de executá- los; o OBJETIVAMENTE – compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais, e a função administrativa, que as executa; • Administração em sentido estrito o SUBJETIVAMENTE – compreende apenas os órgãos administrativos; 2 o OBJETIVAMENTE – compreende apenas a função administrativa. 3. São diversos os princípios que devem nortear a Administração Pública. Os principais são aqueles que se encontram descritos no art. 37, caput, da Constituição Federal: • LEGALIDADE – O princípio previsto no art. 5º, II, CF aplica-se, na Administração Pública, de forma mais rigorosa: enquanto o particular pode fazer tudo que não estiver vedado em lei, o administrador público somente pode fazer o que a lei expressamente autoriza. É a aplicação do brocardo “patere legem quam fecisti” (suporta a lei que fizeste); • MORALIDADE – Não se trata da moral comum, mas da moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de boa administração1, na compreensão do brocardo “non omne quod licet honestum est” (nem tudo o que é legal é honesto); • IMPESSOALIDADE – São dois os significados (igualdade no tratamento dos administrados e finalidade pública da Administração): o a Administração Pública não pode atuar com o fito de prejudicar ou beneficiar pessoas determidadas, pois o interesse público deve sempre nortear o comportamento do administrador. Ex: exigência de processo licitatório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações públicas que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI, CF); o o administrador público é o agente responsável pela manifestação estatal, mas não se confunde com o órgão ou entidade da Administração Pública, razão pela qual as realizações administrativo-governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de 1 Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “ Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. (...) a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna. Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiraram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrada. Na aferição da imoralidade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade.” 3 quem as produzira. Ex: proibição de nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos (art. 37, § 1º, CF); • PUBLICIDADE – Os atos praticados pela Administração Pública devem ter ampla divulgação, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei (ex: segurança nacional, investigação policial), como mecanismo de fiscalização por parte da sociedade e forma de evitar escusas de ignorância. Há atos que exigem a publicidade para produzirem efeitos, seja pela imprensa oficial seja pela afixação de edital em local de fácil acesso público; • EFICIÊNCIA – A Administração Pública, tanto no modo de se organizar como no modo de atuação dos seus agentes, deve buscar os melhores resultados na prestação do serviço público, agindo com presteza (pronto atendimento das necessidades da sociedade, evitando-se estruturas burocráticas), perfeição (satisfação das demandas da coletividade, cumprindo os objetivos de sua criação) e rendimento funcional (utilização do menor dispêndio para a realização do melhor resultado possível). 4. O Estado, no exercício de suas funções, utiliza-se de agentes públicos, aos quais são atribuídas, em caráter definitivo ou transitório, o desempenho de atividades estatais. Esse grupo de atores da Administração Pública é constituído: • pelos agentes políticos, que são “os titulares de cargos públicos estruturais à organização política do País”2, ou seja, o Presidente da República, os Governadores, os Prefeitos, os respectivos auxiliares imediatos dos Chefes do Poder Executivo (federal, estadual e municipal), os Senadores, os Deputados e os Vereadores3; 2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 229. 3 Há uma tendência, atualmente, a considerar também agentes políticos: os membros da Magistratura (pela função de dizer o direito em última instância); e os membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas (pelas funções de controle que lhes foram atribuídas pela Constituição Federal). 4 • pelos colaboradores particulares, que, embora não mantenham vínculo profissional direto com a Administração Pública, prestam serviços ao Estado, remunerados ou não. Podem ser: o por delegação do poder público (ex: empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registro, os leiloeiros); o mediante requisição, nomeação ou designação (ex: os jurados, os convocados para prestação de serviço militar ou eleitoral, os integrantes de comissões ou grupos de trabalho); o como gestores de negócio (ex: todos que assumem, espontaneamente, uma função pública em momentos de emergência, tais como: epidemia, incêndio, enchente); • pelos servidores públicos, que em sentido lato, são aquelas pessoas físicas que, mantendo vínculo estatutário ou contratual, de caráter permanente ou eventual, prestam serviços ao Estado e suas entidades da Administração Indireta, percebendo, em conseqüência, remuneração dos cofres públicos. Nessa categoria de agentes públicos, encontram-se três espécies distintas: o os servidores públicos propriamente ditos (ou em sentido estrito ou estatutários), que titularizam cargos públicos, estando sujeitos ao regime jurídico estatutário; o os empregados públicos, ocupantes de empregos públicos da Administração Direta4 e Indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT; e o os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público(não titularizam cargos nem ocupam empregos), sujeitando-se a regime jurídico administrativo próprio; • pelos militares, que são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, com vínculo estatutário sujeito a regime próprio (definido por legislação própria dos militares), mediante remuneração paga pelos cofres públicos.5 Pertencem a essa categoria: os membros das 4 O STF, julgando medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, concedeu, em caráter liminar, a suspensão, até julgamento final da ação, a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional nº 19/98, mantendo-se a redação original do dispositivo. (ADIN 2.135-4/DF – Tribunal Pleno, em 02/08/2007) 5 Com a EC nº 18/98, deixaram de ser considerados servidores públicos militares, sendo- lhes aplicáveis as normas referentes aos servidores públicos apenas quando houver previsão 5 Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios (art. 42, CF) e os membros das Forças Armadas (art. 142, CF). 5. Existem certos preceitos genéricos que devem ser observados, em todas as entidades federativas, pela Administração Pública, direta e indireta, de qualquer dos Poderes. Seguem alguns aspectos: 5.1. Garantia de acesso aos cargos, empregos e funções públicas a todos os brasileiros (natos e naturalizados) que preencham os requisitos estabelecidos em lei6 e também aos estrangeiros, na forma da lei específica que estabeleça as condições excepcionais para o seu provimento (norma de eficácia limitada7), ressalvados aqueles exclusivos aos brasileiros natos (art. 12, § 3º, CF). Não esquecer! Aos portugueses com residência permanente no país, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, serão atribuídos os mesmos direitos inerentes ao brasileiro naturalizado (art. 12, § 1º, CF). 8 5.2. Exigência de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos não só para a investidura em cargo, como também para emprego público, vedando-se provimentos derivados para carreiras diversas (proibição da ascensão funcional). expressa na Constituição Federal (ex: art. 37, XI, XIII, XIV e XV, em função do art. 142, § 3º, VIII). 6 Não são inconstitucionais restrições de sexo e categoria profissional, bem como exigências de idade máxima e altura mínima, em razão da natureza das atribuições do cargo a preencher. Entretanto, somente serão legítimas se previstas em lei, não sendo suficiente a mera previsão em edital. O STF entendeu como desarrazoada a exigência de altura mínima (1,60 m) para o preenchimento do cargo de escrivão de polícia. 7 A admissão de estrangeiros em cargos, empregos e funções públicas depende de previsão em norma específica de cada ente federativo, que não poderá estabelecer diferenciações arbitrárias e abusivas (em razão do país de origem ou em função da residência no país). 8 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, t. 2, p. 144-145: “(...) com esse regime não se estabelece uma dupla cidadania ou uma cidadania comum luso-brasileira. Os portugueses no Brasil continuam portugueses e os brasileiros em Portugal, brasileiros. Simplesmente, uns e outros recebem, à margem ou para além da condição comum de estrangeiro, direitos que a priori poderiam ser apenas conferidos aos cidadãos do país.” A Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses foi ratificada, no Brasil, pelo Decreto Legislativo nº 82/71 (promulgada pelo Decreto nº 70.391/72) e, em Portugal, pelo Decreto Legislativo nº 126/72. 6 Exceções à regra geral do concurso público: 1) a nomeação para os cargos em comissão, que devem ser reservados às atribuições de direção, chefia e assessoramento, e dada a sua natureza de estrita confiança, se configuram de livre nomeação e exoneração, respeitando tão-somente os casos, condições e percentuais mínimos estabelecidos, por lei, para os servidores de carreira; 2) a contratação dos servidores temporários, em face de necessidade transitória de excepcional interesse público9, regulada por lei autorizativa do ente contratante (federal, estadual, distrital ou municipal)10; 3) a nomeação dos membros dos Tribunais11, que independem de prévia seleção. 5.3. O prazo de validade do concurso público pode ser de até dois anos (prorrogável, uma vez, por igual período). Na convocação dos aprovados, deve ser respeitada a ordem de classificação dos candidatos, assim como a precedência entre concursos diferentes para o mesmo cargo, durante a vigência do primeiro concurso. Atenção! A jurisprudência predominante no STF, durante muitos anos, posicionou-se no sentido de que o aprovado em concurso público não teria direito adquirido à nomeação, mas apenas expectativa de direito, podendo a Administração nomear um número menor de candidatos que o fixado no edital ou mesmo deixar transcorrer o prazo de validade do concurso (com ou 9 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª edição. São Paulo: Atlas, 2002, p. 443: "Daí a desnecessidade de concurso, pois somente sendo possível a contratação de servidor temporário para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, a demora do procedimento do concurso público pode ser incompatível com as exigências imediatas da Administração (...) É preciso que a lei, ao disciplinar esse tipo de contratação, estabeleça regras que assegurem a excepcionalidade da medida, evitando que se transforme em regra geral, a exemplo do que ocorreu na vigência da Constituição anterior, e determine as hipóteses em que a seleção pública é exigível." 10 A lei específica de cada ente estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, bem como os prazos máximos de vigência dos contratos, admitindo-se a previsão do lapso temporal de duração de programas específicos (ex: PSF). 11 Arts. 73, § 2º, 94, 101, 104, parágrafo único, II, 107, 111, § 2º, 119, II, 120, III, e 123 da Constituição Federal. 7 sem prorrogação) sem nomear nenhum candidato.12 Tal posição, entretanto, tem sofrido atenuação em recentes julgados13, que se referem à existência de direito subjetivo à nomeação quando o candidato classifica-se dentro do número de vagas previsto no edital.14 12 Neste sentido: “Esgotado o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado não pode reclamar a nomeação. A Administração pode preencher as vagas restantes mediante novo concurso.” (STF, RE 52677, Rel. Min. Victor Nunes, Tribunal Pleno, 14.9.1964) E mais: “O Presidente da República não está obrigado a nomear candidatos aprovados em concurso para vagas existentes. O direito do concursado se verifica se houver preenchimento do cargo sem observância da classificação. Mandado de segurança indeferido.” (STF, MS 16182, Rel. Min. Evandro Lins, Tribunal de Pleno, 12.10.1966) 13 Neste sentido: “A ordem natural das coisas, a postura sempre aguardada do cidadão e da Administração Pública e a preocupação insuplantável com a dignidade do homem impõem o respeito aos parâmetros do edital do concurso. O anúncio de vagas no edital de concurso gera o direito subjetivo dos candidatos classificados à passagem para a fase subseqüente e, alfim, dos aprovados, à nomeação.” (STF, RMS 23657, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, 21.11.2000) E mais: “Candidatos aprovados em concurso público e classificados além do número de vagas originalmente previsto no edital de convocação. Inclusão no cadastrode reserva destinado ao preenchimento de cargos que viessem a ficar vagos no prazo de sua validade. Conseqüência: direito subjetivo à nomeação, durante o lapso assinalado no respectivo edital, caso se verifiquem as condições legais veiculadas para o ato.” (STF, RMS 24119, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, 30.4.2002) 14 O Supremo Tribunal Federal firmou, conforme Informativo 635 (Plenário, Repercussão Geral), o seguinte entendimento: “O Plenário desproveu recurso extraordinário interposto de acórdão do STJ que, ao reconhecer o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público no limite do número de vagas definido no edital, determinara que ela fosse realizada. Entendeu-se, em síntese, que a Administração Pública estaria vinculada às normas do edital e que seria, inclusive, obrigada a preencher as vagas previstas para o certame dentro do prazo de validade do concurso. Acrescentou-se que essa obrigação só poderia ser afastada diante de excepcional justificativa, o que não ocorrera no caso. Após retrospecto acerca da evolução jurisprudencial do tema na Corte, destacou- se recente posicionamento no sentido de haver direito subjetivo à nomeação, caso as vagas estejam previstas em edital. Anotou-se não ser admitida a obrigatoriedade de a Administração Pública nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas, simplesmente pelo surgimento de nova vaga, seja por nova lei, seja decorrente de vacância. Observou-se que também haveria orientação no sentido de que, durante o prazo de validade de concurso público, não se permitiria que candidatos aprovados em novo certame ocupassem vagas surgidas ao longo do período, em detrimento daqueles classificados em evento anterior. Reputou-se que a linha de raciocínio acerca do tema levaria à conclusão de que o dever de boa-fé da Administração Pública exigiria respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Afirmou-se que, de igual maneira, dever-se-ia garantir o respeito à segurança jurídica, sob a forma do princípio de proteção à confiança. O Min. Ricardo Lewandowski ressalvou inexistir direito líquido e certo. Ademais, enfatizou o dever de motivação por parte do Estado, se os aprovados dentro do número de vagas deixarem de ser nomeados. O Min. Ayres Britto, por sua vez, afirmou que o direito líquido e certo apenas surgiria na hipótese de candidato preterido, ou de ausência de nomeação desmotivada. Explicou-se que, quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, ela impreterivelmente geraria uma expectativa quanto 8 5.4. Garantia de acesso dos portadores de deficiência ao serviço público, mediante reserva legal15 de determinado percentual de cargos e empregos ao seu comportamento segundo as regras previstas no edital. Assim, aqueles cidadãos que decidissem se inscrever para participar do certame depositariam sua confiança no Estado, que deveria atuar de forma responsável quanto às normas editalícias e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Ressaltou-se que a Constituição, em seu art. 37, IV, garantiria prioridade aos candidatos aprovados em concurso. Asseverou-se que, dentro do prazo de validade do certame, a Administração poderia escolher o momento no qual realizada a nomeação, mas não dispor sobre ela própria, a qual, de acordo com o edital, passaria a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Em seguida, explicitou-se que esse direito à nomeação surgiria, portanto, quando realizadas as seguintes condições fáticas e jurídicas: a) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados em concurso público; b) realização de certame conforme as regras do edital; c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade competente. Reputou-se que esse direito seria público subjetivo em face do Estado, fundado em alguns princípios informadores da organização do Poder Público no Estado Democrático de Direito, como o democrático de participação política, o republicano e o da igualdade. Dessa maneira, observou-se que a acessibilidade aos cargos públicos constituiria direito fundamental expressivo da cidadania, e limitaria a discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. A Min. Cármen Lúcia repisou que o princípio da confiança seria ligado ao da moralidade administrativa e que, nesse sentido, a Administração não possuiria poder discricionário absoluto. Ressalvou-se a necessidade de se levar em conta situações excepcionalíssimas, a justificar soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Essas situações deveriam ser dotadas das seguintes características: a) superveniência, ou seja, vinculadas a fatos posteriores à publicação do edital; b) imprevisibilidade, isto é, determinadas por circunstâncias extraordinárias; c) gravidade, de modo a implicar onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras editalícias; d) necessidade, traduzida na ausência de outros meios, menos gravosos, de se lidar com as circunstâncias. Asseverou-se a importância de que a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. Por fim, reafirmou-se a jurisprudência da Corte segundo a qual não se configuraria preterição quando a Administração realizasse nomeações em observância a decisão judicial. Ratificou-se, de igual modo, a presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando houver preterição na ordem classificatória, inclusive da decorrente de contratação temporária. Salientou-se, além disso, que o pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual o candidato fora aprovado, em concurso público, dentro do número de vagas, não se confundiria com o pagamento de vencimentos, conseqüência lógica da investidura do cargo.” (RE 598099/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.8.2011) 15 O Decreto nº 3.298/99, que regulamentou a Lei nº 7.853/89 (normas gerais sobre o direito do portador de deficiência à educação, à saúde, à formação profissional, ao trabalho, à área de recursos humanos e à área de edificações), prevê que: 1) o candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida; 2) caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro 9 públicos e dos critérios de admissão (as atribuições do cargo devem ser compatíveis com a deficiência16). Atenção! O edital do concurso deve explicitar as condições para inscrição das pessoas portadoras de deficiência, estabelecer as vagas reservadas aos deficientes e indicar onde poderão ser obtidas as atribuições do cargo, sob pena de nulidade. (Instrução Normativa TST nº 7/96) 5.5. Garantia do direito à livre associação sindical ao servidor público (auto- aplicável) e do direito de greve, nos termos e limites de lei ordinária específica (aplicando-se, na sua falta, a Lei nº 7.783/89, no que couber17). Não esquecer! Os membros das Forças Armadas, das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, por estarem estruturados em hierarquia e disciplina, não podem ser sindicalizados, vedando-se também o direito de greve (art.142, § 3º, IV, CF c/c art. 42, § 1º, CF). 5.6. Exigência de lei específica para fixação18 ou alteração da remuneraçãoou do subsídio dos servidores públicos, respeitada a iniciativa privativa em subseqüente (art. 37, §§ 1º e 2º). Ver Decreto nº 5.296/04 (art. 5º, § 1º), que regulamentou a Lei nº 10.098/ 2000 (normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida). A Constituição do Estado de Pernambuco, por sua vez, fixa: “será reservado por ocasião dos concursos públicos, de provas ou de provas e títulos, o percentual de três e o mínimo de uma vaga, para provimento por pessoa portadora de deficiência, observando-se a habilitação técnica e outros critérios previstos em edital público.” (art. 97, VI, a) 16 Consideram-se deficiências aquelas conceituadas na medicina especializada, de acordo com os padrões mundialmente estabelecidos, e que constituam inferioridade que implique grau acentuado de dificuldade para integração social (Instrução Normativa TST nº 7/96). Ver art. 4º do Decreto nº 3.298/99. 17 O STF, no julgamento MI 204-DF, manifestou entendimento que o servidor público não poderia exercer o direito de greve antes que seja editada a lei de que trata o inciso VII do art. 37 da Constituição. O MI 438-GO reiterou a mesma posição, apesar da posição divergente do Ministro Marco Aurélio de Melo, que já considerara, noutra oportunidade, a referida norma como de eficácia contida e, portanto, o direito de greve auto-aplicável, pois a lei específica apenas delinearia a forma como o direito deve ser exercido: “Assim, descabe potencializar o fato do direito de greve, assegurado constitucionalmente aos servidores, não se encontrar regulado, mesmo passados mais de dez anos da promulgação da Carta de 1988. Vale frisar que, enquanto isso não acontece, tem-se não o afastamento, em si, do direito, mas a ausência de balizas que possam, de alguma forma, moldá-lo.” (SS/AgRg 2.061-DF). Mais recentemente, entretanto, o STF, no julgamento dos MIs 670/ES, 708/DF e 712/PA, diante da omissão legislativa, determinou a aplicação, no que couber, da Lei nº7.783/89 (exercício do direito de greve na iniciativa privada). 10 cada caso, com revisão geral e anual19, sempre na mesma data e sem distinção de índices (art. 37, X, CF)20, observando-se o teto salarial do funcionalismo e seus respectivos subtetos21: • TETO: a remuneração, o subsídio, os proventos, as pensões ou qualquer outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não podem exceder o subsídio mensal dos Ministros do STF; • SUBTETOS: a EC nº 41/03 instituiu subtetos no âmbito dos Estados/Distrito Federal e Municípios, como segue: o Para o Poder Executivo Estadual/DF: o subsídio do Governador; o Para o Poder Legislativo Estadual/DF: o subsídio dos Deputados Estaduais/Distritais; o Para o Poder Judiciário Estadual/DF, membros do Ministério Público, Procuradores e Defensores Públicos22: o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, que não poderá ultrapassar 90,25% do subsídio dos Ministros do STF;23 18 A fixação dos vencimentos ou do subsídio deve observar o grau de complexidade, a responsabilidade, a natureza e peculiaridades do cargo, bem como os requisitos exigidos para a investidura (art. 39, § 1º, I, II e III, CF). 19 A redação original da Constituição Federal previa apenas a simultaneidade de revisão. A EC nº 19/98 estabeleceu o princípio da periodicidade (garantia de uma revisão geral anual). 20 O STF declarou a inconstitucionalidade da omissão do Chefe do Poder Executivo em não efetuar, “desde junho/1999, quando transcorridos os primeiros doze meses da data da edição da referida EC nº 19/98”, a revisão geral da remuneração e do subsídio dos servidores (STF – Pleno – Adin nº 2.061-7/DF – Rel. Min. Ilmar Galvão). É possível a Administração conceder reajustes em periodicidade inferior a doze meses, desde que cumpra a obrigatoriedade do envio anual de pelo menos um projeto de lei de revisão geral. 21 Aplica-se às empresas públicas, sociedades de economia mista, e suas subsidárias, que recebem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio (art. 37, § 9º, CF). 22 Há discussão sobre a inclusão dos membros e servidores do Tribunal de Contas neste subteto. 23 O STF, ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), decidiu, em caráter liminar, que o teto remuneratório a ser aplicado aos magistrados estaduais e federais corresponde ao valor do subsídio dos membros do STF: “[...] Se a Constituição da República estipula idênticos princípios e normas fundamentais para modelagem de toda a magistratura, com plena abstração de vantagens das várias categorias de Justiça à que estejam seus membros vinculados, sobretudo no delicado tema de disciplina dos subsídios (art. 93, inc. V), não se descobre, dentre todas as razões passíveis de serem consideradas em termos de valoração e argumentação jurídico- normativa, nenhuma que seja suficiente para fundamentar e justificar permissão para tão desconcertante desigualdade no seio da mesmíssima instituição de caráter nacional e unitário. Se, para usar a terminologia do texto constitucional mesmo (art. 93, V), a mera 11 o Para os Poderes Executivo e Legislativo Municipais: o subsídio do Prefeito. Não esquecer! 1) A EC nº 41/03 alterou a redação do art. 37, XI, CF, estabelecendo que a fixação do subsídio do Ministro do STF não mais necessitaria de projeto de lei de iniciativa conjunta, sendo do próprio STF a iniciativa do processo legislativo.24 2) A Lei nº 12.041/09 fixou o subsídio mensal de Ministro do STF em R$ 25.725,00 (a partir de 1º/9/2009) e em R$ 26.723,13 (a partir de 1º/2/2010).25 3) É facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, não se aplicando aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais (arts. 27, § 2º, e 32, § 3º, CF) e dos Vereadores (arts. 29, VI e VII, e 29-A, § 1º, CF). 4) Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei (art. 37, § 11, CF). IMPORTANTE: Com a EC nº 19/98, os servidores públicos, em sua maioria, continuaram a ser remunerados por vencimentos (vencimento-base + vantagens), enquanto algumas categorias (art. 39, § 8º, CF) puderam adotar o subsídio26, por lei específica, desde que organizadas em carreira. A remuneração mediante subsídio tornou-se obrigatória para os detentores de mandatos eletivos, os membros de Poder (inclusive Ministério Público e Tribunal de Contas), os Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais, como também os “servidores policiais” – polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia civil, polícia militar e corpo de bombeiros militar (art. 144, § 9º, CF) – e os integrantes da diversidade das respectivas categorias da estrutura judiciária nacional não legitima, como critério teórico de diferenciação, quebra do modelo unitário de escalonamento vertical dos subsídios dos magistrados, válido em nível federal e estadual, então não pode tampouco, como razão suficiente, legitimar fratura do modelo quanto a um aspecto secundário da temática dos vencimentos, que é o limite máximo da remuneração! [...]” (STF,ADI 3.854- 1/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, 28.2.2007) 24 O STF decidiu, com base no art. 8º da EC nº 41/03, que, enquanto não fosse editada a lei sobre o assunto, seria considerado, para fins de limite remuneratório, o valor da maior remuneração atribuída por lei, na data da publicação da emenda, a Ministro do STF, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço (R$ 19.115,19), excluindo-se a verba remuneratória pela prestação de serviços eleitorais no TSE (ata da sessão administrativa do STF, realizada em 5.2.2004). 25 A Lei nº 11.143/05, anteriormente, havia fixado o subsídio mensal de Ministro do STF em R$ 21.500,00 (a partir de 1º/1/2005) e em R$ 24.500,00 (a partir de 1º/1/2006). 26 Fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória (art. 39, § 4º, CF). 12 Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, e da Defensoria Pública (art. 135, CF). 5.7. Previsão de vedações remuneratórias específicas: • os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não podem ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. Estes – com a regra do art. 37, XII, CF – passaram a servir de parâmetro, limite aos vencimentos de cargos assemelhados nos três poderes27; • não pode haver vinculação28 ou equiparação29 de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração pessoal do serviço público, admitindo-se tão-somente a vinculação que estabeleça relação entre a menor e a maior remuneração (art. 39, § 5º, CF); • os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não podem ser computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores – ainda que não seja sob o mesmo título ou idêntico fundamento30 –, ou seja, qualquer vantagem pecuniária somente pode incidir sobre o vencimento-base.31 5.8. Garantia de irredutibilidade nominal dos vencimentos e subsídio dos ocupantes de cargos e empregos públicos, sem embargo das exceções previstas no art. 37, XV, CF (ex: aumento da alíquota do imposto de renda).32 27 O princípio genérico da isonomia, corolário da forma republicana de governo, continua a existir, independentemente da alteração do art. 39, § 1º, da Constituição Federal. 28 Vincular é prever, em lei, para um determinado cargo, com denominação diversa e atribuições menos complexas, remuneração proporcional à de um outro cargo, criando uma vinculação automática entre as remunerações, fazendo com que, ao aumentar-se o padrão do cargo-paradigma, automaticamente o do outro seja também majorado na mesma proporção, mantendo a mesma distância preestabelecida. 29 Equiparar é prever, em lei, para um determinado cargo, remuneração igual à de um outro cargo, com denominação e atribuições desiguais, criando uma vinculação automática entre as remunerações, fazendo com que, ao aumentar-se o padrão do cargo-paradigma, automaticamente o do outro seja também majorado no mesmo valor, igualando as remunerações. 30 O texto do art. 37, XIV, da Constituição Federal, antes da EC nº 19, de 4 de junho de 1998, dispunha: “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento.” 31 A proibição do “efeito repicão ou cascata” (incidência de adicionais ou gratificações sobre adicionais ou gratificações anteriormente concedidas) alcança também os proventos da aposentadoria. 32 A irredutibilidade nominal não garante o reajustamento em função da perda do poder aquisitivo dos vencimentos ou do subsídio (irredutibilidade real). 13 IMPORTANTE: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária (Súmula STF 681). 5.9. Vedação de qualquer hipótese de acumulação remunerada33 de cargos, empregos e funções públicas, abrangendo autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público, exceto quando houver compatibilidade de horários34: • a de dois cargos de professor; • a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; • a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas35. 33 O STF decidiu, em recurso extraordinário interposto pela União contra a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, sob a relatoria do Ministro Eros Grau: "CONCURSO PÚBLICO - LICENÇA SEM VENCIMENTOS DE CARGO OCUPADO PARA POSSIBILITAR POSSE EM OUTRO - ACUMULAÇÃO LÍCITA SEGUNDO A ORDEM CONSTITUCIONAL. 1. O artigo 37, inciso XVI, da Carta Política, somente proíbe a acumulação remunerada de cargo público, mas não a multiplicidade de vínculo funcional, ou seja, a titularidade do cargo, daí a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal perfilhar ser possível a opção de remuneração daquele servidor já aposentado que novamente ingressa no serviço público. Por isso, é lícita a pretensão de, licenciado sem vencimentos do cargo que ocupa, o servidor ser empossado em outro. 2. Apelação provida." 2. A recorrente afirma que "a vedação constitucional da acumulação de cargos é direcionada à titularidade de cargos, funções ou empregos públicos e não ao simples fato de o servidor não perceber remuneração ou vantagem do aludido cargo. O fato de os autores estarem em gozo de licença sem vencimentos não descaracteriza a acumulação ilegal de cargos" (fls. 177). 3. Salienta violação do artigo 37, XVI e XVII, da Constituição do Brasil. 4. Assiste razão à recorrente. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que "É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos". Grifei. (RE n. 120.133, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 29.11.96). 5. Ademais, ao julgar caso semelhante, este Tribunal entendeu que "a vedação constitucional de acumular cargos, funções e empregos remunerados estende- se aos juízes classistas, sendo que a renúncia à remuneração por uma das fontes, mesmo se possível, não teria o condão de afastar a proibição" (RMS n. 24.347, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 4.4.03). Dou provimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 557, § 1º-A, do CPC. (RE 399475/DF, DJ 14/09/2005, p. OOO89) 34 A Constituição Federal prevê outras acumulações lícitas: a) a de um cargo, emprego ou função pública com cargo eletivo de Vereador (art. 38, III, CF); b) a de juiz com outro cargo ou função de magistério (art. 95, parágrafo único, I, CF); c) a de membro do Ministério Público com outro cargo ou função de magistério (art. 128, § 5º, II, d, CF). 35 Emenda Constitucional nº 34/01. 14 Atenção! Os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios não podem ampliar as hipóteses possíveis de cumulação de cargos, empregos ou funções públicas, pois as regras constitucionais são taxativas. Não esquecer! As acumulações devem obedecer aos tetos ou subtetos salariais. 5.10. Vedação de acumulação simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração na atividade (art. 37, § 10, CF). Essa regra não se aplica: • aos cargos, empregos ou funções públicas acumuláveis na atividade;36 • aos cargos eletivos; • aos cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração; e • aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a data da publicação da EC nº 20/98, tenham ingressado novamente no serviço públicopor concurso ou pelas demais formas previstas na Constituição Federal (art. 11 da EC nº 20/98). Atenção! É vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime previdenciário do art. 40 da Constituição Federal, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis constitucionalmente (art. 40, § 6º, CF), que deverão observar o teto e os subtetos salariais (art. 40, § 11, CF). 5.11. Estabelecimento de regras especiais para o servidor público da Administração Pública direta, autárquica e fundacional que se eleger para mandato eletivo, como segue: • investido em mandato eletivo federal, estadual, ou distrital – ficará afastado do cargo, emprego ou função; • investido no mandato de Prefeito – será afasto do cargo, emprego ou função, podendo escolher entre o subsídio do mandato eletivo e a remuneração do seu cargo; • investido no mandato de Vereador, poderá ocorrer: o havendo compatibilidade de horários – receberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo do subsídio do mandato eletivo; 36 O Pleno do STF decidiu em Mandado de Segurança nº 22.182-8, sob a relatoria do Min. Moreira Alves: “O Plenário desta Corte, recentemente, ao julgar o RE nº 163.204, firmou o entendimento de que, em face da atual Constituição, não se podem acumular proventos com remuneração na atividade, quando os cargos efetivos de que decorrem ambas essas remunerações não sejam acumuláveis na atividade.” 15 o não havendo compatibilidade de horários – deverá escolher entre o subsídio do mandato eletivo e a remuneração do seu cargo. IMPORTANTE: 1) O tempo de afastamento será contado para todos os efeitos legais, salvo promoção por merecimento; 2) Preenchidos os requisitos de aposentadoria, o benefício previdenciário será determinado como se no exercício funcional estivesse (art. 38, IV e V, CF). 5.12. Garantia de estabilidade no serviço público para os servidores que preencham os seguintes requisitos: • nomeação para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público; • cumprimento do estágio probatório37, ou seja, efetivo exercício por três anos, assegurado o prazo de dois anos aos servidores em estágio probatório na data da promulgação da EC nº 19/98 (art. 28); • avaliação especial e obrigatória de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. 5.12.1. Os servidores estáveis somente poderão perder o cargo nas hipóteses seguintes: • em virtude de sentença judicial transitada em julgado; • mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; • mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa; • por meio de ato normativo motivado de cada Poder, quando a despesa com pessoal da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, exceder os limites estabelecidos na LC nº 101/2000 e não forem suficientes as medidas previstas no art. 169, § 3º, I e II, CF: 37 Segundo DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 481: “o período compreendido entre o início do exercício e a aquisição da estabilidade é denominado estágio probatório”. Não obstante, temos recentes julgados dos Tribunais Superiores que estabelecem distinção entre os dois institutos e respectivos prazos: a estabilidade refere-se à permanência no serviço público e o estágio probatório, à aptidão para o cargo. (MS-24543, STF). O STJ, por sua vez, julgou nos autos do Processo nº 200302026109, em 20/09/2004: “1. Durante o período de 24 (vinte e quatro) meses do estágio probatório, o servidor será observado pela Administração com a finalidade de apurar sua aptidão para o exercício de um cargo (...) 2. A estabilidade é o direito de permanência no serviço público (...). Ao término de três anos de efetivo exercício (...) 3. O prazo de aquisição de estabilidade no serviço público não resta vinculado ao prazo do estágio probatório. Os institutos são distintos. (...)”. 16 o redução de pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; o exoneração dos servidores não estáveis38. Atenção! 1) As instâncias administrativa e penal, na apuração de fato ensejador da demissão do servidor público, são independentes. Sendo assim, o servidor poderá ser demitido após processo administrativo, que tenha observado a ampla defesa, ainda que pendente ação penal sobre o mesmo fato. 2) A conclusão da ação penal, entretanto, prevalecerá nas hipóteses de inexistência material do fato ou negativa de autoria. Neste caso, o servidor será reintegrado e o eventual ocupante da vaga, se estável, será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço (art. 41, § 2º, CF) 5.13. Exigência de lei específica: • para a criação de autarquias; e • para a autorização da instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, nos termos da lei complementar definidora das áreas de atuação. (art. 37, XIX, CF) IMPORTANTE: A criação de subsidiárias das entidades mencionadas no art. 37, XIX, CF, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada depende sempre de autorização legislativa (art. 37, XX, CF). 5.14. Reconhecimento de que as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são atividades essenciais ao funcionamento do Estado, pelo seguinte regramento (art. 37, XXII, CF): • exercidas por servidores de carreira específica; • terão recursos prioritários para a realização de suas atividades; e • atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio; • serão avaliadas periodicamente (avaliação de desempenho), inclusive quanto à funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e componentes, pelo Senado Federal. (art. 52, XV, CF) 38 O art. 33 da EC nº 19/98 considera servidores não estáveis aqueles admitidos na administração direta, autárquica e fundacinal sem concurso público de provas ou de provas e título, após 5/10/1983. 17 IMPORTANTE: A administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei (art. 37, XVIII, CF). 5.15. Obrigatoriedade da prévia licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, sempre que houver possibilidade de competição, visando: • proporcionar à Administração Pública a proposta mais vantajosa (evitar negócios desfavoráveis); • dar oportunidade a todos de oferecerem seus serviços, mercadorias ou preços aos órgãos estatais (evitar favorecimentos ou perseguições). 5.16.1. São modalidades de licitação: • concorrência – licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos exigidos no edital para execução de seu objeto. É exigida: o para obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,0039; o para compras e serviços de valor superior a R$ 650.000,00; o para compras ou alienações de bens imóveis, qualquer que seja o valor do seu objeto;40 o para concessões de direito real de uso, qualquer que seja o valor do seu objeto; o nas licitações internacionais, qualquer que seja o valor do seu objeto.41 • tomada de preços – licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento daspropostas. É exigida: o para obras e serviços de engenharia acima de R$ 150.000,00 e até R$ 1.500.000,00; 39 A tabela de limites licitatórios é atualizada na forma do art. 120 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 9.648/98). 40 Admite-se a modalidade leilão para alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento. 41 Admitindo-se as modalidades tomada de preços e convite, se a Administração possuir cadastro internacional de fornecedores ou quando não houver fornecedor de bem ou serviço no país, respectivamente, observados os limites estabelecidos para cada modalidade. 18 o para compras e serviços acima de R$ 80.000,00 e até R$ 650.000,00; o nas licitações internacionais, se a Administração possuir cadastro internacional de fornecedores, observados os limites estabelecidos para a modalidade tomada de preços. • convite – licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. É exigido: o para obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00; o para compras e serviços até R$ 80.000,00; o nas licitações internacionais, quando não houver fornecedor de bem ou serviço no país, observados os limites estabelecidos para a modalidade convite. • concurso – licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição prévia de prêmios ou remuneração aos vencedores (art. 22, § 4º, Lei nº 8.666/93), preferencialmente adotada para a celebração de contratos de prestação de serviços técnicos profissionais especializados42 (ex: restauração de obras de arte e bens de valor histórico), ressalvados os casos de inexigibilidade. • leilão – licitação entre quaisquer interessados para venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento43, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. • pregão – licitação para a contratação de bens e serviços comuns44, na qual são selecionadas, dentre as propostas apresentadas inicialmente 42 Art. 13, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 43 Neste caso, a Administração poderá adotar o procedimento licitatório sob a modalidade de concorrência ou leilão (art. 19, III, Lei nº 8.666/93). 44 São os bens e serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (art. 1º, 19 escritas, a proposta de melhor preço e aquelas que estiverem até 10% acima do menor preço45, cujos autores serão admitidos a oferecerem, em seguida, lances verbais.46 5.15.2. Existem casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação: • Dispensa – são situações em que a licitação seria possível, mas deixa de ser realizada por conveniência da Administração. • Inexigibilidade – são situações em que a licitação não é possível pela inviabilidade de competição. 5.16. Restrição da publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos à satisfação dos seguintes requisitos constitucionais47 (art. 37, § 1º, CF): • caráter educativo, informativo ou de orientação social; e • ausência de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 5.17. Previsão de que os atos de improbidade administrativa importarão, nos termos da Lei nº 8.429/92 (vide arts. 9º, 10 e 11), sem prejuízo da ação penal cabível: • a suspensão dos direitos políticos; • a perda da função pública; • a indisponibilidade dos bens; e • o ressarcimento ao erário. parágrafo único, da Lei nº 10.520/02). No âmbito da União, o Decreto nº 3.555/00 estabeleceu elenco de bens e serviços comuns: bens de consumo (água mineral, combustível e lubrificantes, gás, gênero alimentício, material de expediente, material hospitalar, medicamentos, material de limpeza e conservação etc.), bens permanentes (mobiliário, veículo automotivo em geral, microcomputador de mesa ou portátil, monitor de vídeo e impressora etc.), serviços de apoio administrativo, serviços de apoio à atividade de informática, serviços de assinatura (jornal, periódico, revista, tv a cabo etc.), serviços de assistência (hospitalar, médica, odontológica), serviços de atividades auxiliares (ascensorista, copeiro, garçom, jardineiro, motorista, secretária, telefonista etc.), serviços de filmagem, serviços gráficos, serviços de hotelaria, serviços de telefonia fixa e móvel, serviços de transporte, serviços de aperfeiçoamento, capacitação e treinamento, e outros. 45 Se não houver pelo menos três propostas dentro da variação de preço mencionada (10%), as três melhores serão selecionadas para a fase seguinte. 46 No pregão, somente serão abertos os documentos de habilitação do licitante vitorioso. Caso este não satisfaça os requisitos, a documentação do segundo colocado será examinada. 47 A inobservância dos requisitos constitucionais do art. 37, § 1º, afronta os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, caracterizando atos de improbidade administrativa, enquadrados nos arts. 9º e 11, I, da Lei nº 8.429/92. 20 IMPORTANTE: O Ministério Público, no exercício da competência definida no art. 129, II e III, CF, promoverá ação civil pública para a proteção do patrimônio público e dos princípios constitucionais da Administração Pública e para repressão de atos de improbidade administrativa, conforme art. 1º, IV, da Lei nº 7.347/85 (quaisquer interesses de natureza difusa ou coletiva, inclusive a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa48), sem prejuízo da ação popular (art. 1º, Lei nº 4.717/65). 5.18. Previsão da responsabilidade civil49 das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público50 pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros51, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. São necessários os seguintes requisitos: 48 Cf. PAZZAGLINI FILHO, Marino, ROSA, Marcio Fernando Elias, FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. São Paulo: Atlas, 1996, p. 181: “ação civil pública, no caso da improbidade administrativa, é ação civil de interesse público imediato, ou seja, é a utilização do processo civil como um instrumento para a proteção de um bem, cuja preservação interessa à toda a coletividade.” 49 A Constituição Federal de 1988 adotou a responsabilidade objetiva do Estado, com base na teoria do risco administrativo (havendo nexo de causalidade entre a conduta do agente público e o dano produzido, não se faz necessário a configuração do dolo ou culpa, pois o que importa é o funcionamento do serviço público – e não se este foi bom ou ruim), podendo ser afastada no caso de força maior, caso fortuito ou comprovada culpa exclusiva da vítima. Não é possível, pois, a adoção infraconstitucional de outras teorias, inclusive do risco integral. Neste sentido: “Jurisprudência da Corte no sentido de que cumpre ao Estadoresguardar a integridade física dos que se encontram sob sua custódia. Responsabilidade objetiva.” (STF – RExtr. (Ag. Rg.) nº 190.772-0 – Rel. Min. Maurício Corrêa). Em sentido contrário: “I. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II. Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. III. Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses. IV. Ação julgada procedente, condenado o Estado a indenizar mãe do presidiário que foi morto por outro presidiário, por dano moral. Ocorrência da faute de service. V. RE não conhecido.” (STF – 2ª T. – RExtr. Nº 179.147-1/SP – Rel. Min. Carlos Veloso) 50 Somente haverá responsabilidade civil objetiva, quando as entidades da administração indireta ou as empresas concessionárias ou permissionárias prestem serviços públicos, excluindo-se as atividades econômicas de natureza privada. 51 A vítima deverá ser indenizada nos danos emergentes (o que perdeu em conseqüência direta e imediata do ato lesivo do poder público), nos lucros cessantes (o que deixou de 21 • ocorrência do dano (material ou moral); • ação administrativa, independentemente do dolo ou culpa do agente (responsabilidade civil objetiva), ou omissão administrativa, que exige dolo ou culpa atribuída a faute de service (responsabilidade civil subjetiva);52 • existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa; • a oficialidade da conduta lesiva; e • ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (força maior, caso fortuito ou comprovada culpa exclusiva da vítima53). 6. As Reformas Previdenciárias54, instituídas através das Emendas Constitucionais n.º 20/98, 41/03 e 47/05, produziram profundas mudanças na administração de pessoal de todos os entes federativos, tendo como principais inovações: • Instituição do caráter contributivo, com a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial; • Adoção do tempo de contribuição em lugar do tempo de serviço, com a proibição de contagem de tempo ficto; • Exigência de requisitos cumulativos: o tempo mínimo no cargo, na carreira e no serviço público; o idade; e o tempo de contribuição. • Imunidade temporária para o servidor que permanecer na ativa, mesmo já tendo completado os requisitos para se aposentar; • Teto remuneratório para o servidor público; • Contribuição dos inativos. 7. Aos servidores que tenham cumprido os requisitos para aposentadoria até a data de publicação da EC n.º 20/98, ou seja, 16 de dezembro de 1998, é ganhar em decorrência, direta e imediata, da ação ou omissão do Estado), bem como honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora, se houver atraso no pagamento. 52 A responsabilidade civil do Estado independe da responsabilidade administrativa e criminal do agente, salvo se ficar configurada a culpa exclusiva da vítima. 53 Se a culpa for concorrente, a responsabilidade civil do Estado deverá ser mitigada, repartindo-se o valor da indenização devida. 54 As reformas previdenciárias tiveram fatores endógenos (cômputo de tempos fictícios, ausência de idade mínima para aposentação, preponderância do tempo de serviço sobre o temo de contribuição) e fatores exógenos (envelhecimento da população, aumento da expectativa de vida, crise financeira do setor público, instituição do regime jurídico único, fraudes). 22 assegurada sua concessão a qualquer tempo, conforme o art. 3º da mesma Emenda, com base nos critérios da legislação então vigente, quais sejam: • Aposentadorias voluntárias o Por tempo de serviço, com proventos integrais para os servidores que preencham os seguintes requisitos (art. 40, III, a, CF, na redação original): � 35 anos de tempo de serviço, se homem; � 30 anos de tempo de serviço, se mulher. o Por tempo de serviço, com proventos proporcionais para os servidores que preencham os seguintes requisitos (art. 40, III, c, CF, na redação original): � 30 anos de tempo de serviço, se homem; � 25 anos de tempo de serviço, se mulher. o Por idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço para os servidores que preencham os seguintes requisitos (art. 40, III, d, CF, na redação original): � 65 anos de idade, se homem; � 60 anos de idade, se mulher. o Especiais, com proventos integrais para os servidores que preencham os seguintes requisitos: � Professor (art. 40, III, b, CF, na redação original): • 30 anos de tempo de serviço em funções exclusivas do magistério, se homem; • 25 anos de tempo de serviço em funções exclusivas do magistério, se mulher. � Policial (art. 1º da LC nº 51/85): • 30 anos de tempo de serviço, desde que um mínimo de 20 anos em funções policiais. � Magistrado e Membro do Ministério Público (art. 93, VI, e 129, § 4º, CF, na redação original): • 30 anos de tempo de serviço, desde que um mínimo de 5 anos na judicatura ou no parquet. • Aposentadoria por invalidez permanente (art. 40, I, CF, na redação original) o Com proventos integrais, quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei. o Com proventos proporcionais ao tempo de serviço, nos demais casos. � Requisito: Laudo médico conclusivo emitido por junta médica oficial a respeito da patologia incapacitante. 23 • Aposentadoria compulsória, com proventos proporcionais ao tempo de serviço (art. 40, II, CF, na redação original) o Requisito: Implementação da idade (70 anos). 7.1. O sistema de pensão por morte de servidor no texto original da Constituição Federal assegurava (art. 40, §§ 4º e 5º, CF): • Integralidade – o benefício corresponde à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite a ser estabelecido em lei; • Paridade – os valores são revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, incorporando quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função que serviu de referência para concessão da pensão, na forma da lei. 8. A Emenda nº 20/98 estabeleceu as seguintes regras constitucionais para a aposentadoria do servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, através de regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial: IMPORTANTE: A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, § 9º, CF). • Aposentadorias voluntárias o Com proventos integrais para os servidores que preencham os seguintes requisitos (art. 40, III, a, CF, com a redação dada pela EC nº 20/98): � 10 anos de efetivo exercício no serviço público; � 5 anos de exercíciono cargo em que se der a aposentadoria; � 60 anos de idade e 35 anos de contribuição, se homem; � 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, se mulher. o Com proventos proporcionais ao tempo de contribuição para os servidores que preencham os seguintes requisitos (art. 40, III, b, CF, com a redação dada pela EC nº 20/98): � 10 anos de efetivo exercício no serviço público; � 5 anos de exercício no cargo em que se der a aposentadoria; 24 � 65 anos de idade, se homem; � 60 anos de idade, se mulher. o Especiais55, com proventos integrais para os servidores que preencham os seguintes requisitos: � Professor (art. 40, § 5º, CF, com a redação dada pela EC nº 20/98): • 10 anos de efetivo exercício no serviço público; • 5 anos de exercício no cargo em que se der a aposentadoria; • 55 anos de idade e 30 anos de contribuição (desde que o tempo de contribuição seja no efetivo exercício do magistério na educação infantil, ensino fundamental e médio), se homem; • 50 anos de idade e 25 anos de contribuição (desde que o tempo de contribuição seja no efetivo exercício do magistério na educação infantil, ensino fundamental e médio), se mulher. � Policial (art. 40, § 4º, CF, com a redação dada pela EC nº 20/98, c/c art. 1º da LC nº 51/85): • 30 anos de tempo de contribuição, sendo 20 anos em serviço de natureza estritamente policial. • Aposentadoria por invalidez permanente (art. 40, § 1º, I, CF, com a redação dada pela EC nº 20/98) o Com proventos integrais, quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei. o Com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, nos demais casos. � Requisito: Laudo médico conclusivo emitido por junta médica oficial a respeito da patologia incapacitante. • Aposentadoria compulsória, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (art. 40, § 1º, II, CF, com a redação dada pela EC nº 20/98) o Requisito: Implementação da idade (70 anos). Atenção! Deve ser aplicado o regime geral de previdência social aos servidores ocupantes, exclusivamente, de cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público (art. 40, § 13, CF). 55 As aposentadorias dos Magistrados e dos Membros do Ministério Público, com a EC nº 20/98, passaram a observar o disposto no art. 40 da Constituição Federal. 25 8.1. A EC nº 20/98 previu, entretanto, regra de transição para os servidores públicos que tinham ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de sua publicação: • Aposentadorias voluntárias o Com proventos integrais, desde que os servidores cumpram os seguintes requisitos (art. 8º, I, II e III, a e b, EC nº 20/98): � 5 anos de exercício no cargo em que se der a aposentadoria; � 53 anos de idade, se homem; � 48 anos de idade, se mulher; � Tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: • 35 anos de contribuição, mais um período adicional equivalente a 20% do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite mínimo já descrito, se homem; • 30 anos de contribuição, mais um período adicional equivalente a 20% do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite mínimo já descrito, se mulher. o Com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, desde que os servidores cumpram os seguintes requisitos (art. 8º, I, EC nº 20/98): � 5 anos de exercício no cargo em que se der a aposentadoria; � 53 anos de idade, se homem; � 48 anos de idade, se mulher; � Tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: • 30 anos de contribuição, mais um período adicional equivalente a 40% do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite mínimo já descrito, se homem; • 25 anos de contribuição, mais um período adicional equivalente a 40% do tempo que, 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite mínimo já descrito, se mulher. o Especiais, com proventos integrais para os servidores que cumpram os seguintes requisitos: � Professor (art. 8º, § 4º, EC nº 20/98): • 5 anos de exercício no cargo em que se der a aposentadoria; 26 • 53 anos de idade, se homem; • 48 anos de idade, se mulher; • Tempo de contribuição, desde que de efetivo exercício do magistério, igual, no mínimo, à soma de: o 35 anos de contribuição56, mais um período adicional equivalente a 20% do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite mínimo já descrito, se homem; o 30 anos de contribuição57, mais um período adicional equivalente a 20% do tempo que, 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite mínimo já descrito, se mulher. � Magistrados, Membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas (art. 8º, I, II e III, a e b, §§ 2º e 3º, EC nº 20/98): • 5 anos de exercício no cargo em que se der a aposentadoria; • 53 anos de idade, se homem; • 48 anos de idade, se mulher; • Tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: o 35 anos de contribuição58, mais um período adicional equivalente a 20% do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite mínimo já descrito, se homem; o 30 anos de contribuição, mais um período adicional equivalente a 20% do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite mínimo já descrito, se mulher. 56 Na apuração do tempo de contribuição, soma-se ao tempo de serviço prestado até 16/12/98, 17% de bônus. 57 Na apuração do tempo de contribuição, soma-se ao tempo de serviço prestado até 16/12/98, 20% de bônus. 58 Na apuração do tempo de contribuição, soma-se ao tempo de serviço prestado até 16/12/98, 17% de bônus. 27 o Especiais, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, para os servidores que cumpram os seguintes requisitos: � Magistrados, Membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas (art. 8º, §§ 2º e 3º, EC nº 20/98): • 5 anos de exercício no cargo em que se der a aposentadoria; • 53 anos de idade, se homem; • 48 anos de idade, se mulher; • Tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: o 30 anos de contribuição59, mais um período adicional equivalente a 40% do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite mínimo já descrito, se homem; o 25 anos de contribuição, mais um período adicional equivalente a 40% do tempo que, 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite mínimo já descrito, se mulher. 8.2. A Emenda Constitucional nº 20/98 manteve o sistema de pensão por morte de servidor anterior (integralidade e paridade), prevendo a necessidade de lei para regulamentar a concessão do benefício (art. 40, §§ 3º e 7º, CF), assim entendido pelo STF60: • Garantia da auto-aplicabilidade da integralidade dos valores a serem percebidos a título de benefício de pensão; • Proibição de restrição da integralidade por qualquer espécie normativa infra-constitucional. 9. A Constituição Federal, com a Emenda Constitucional nº 41/03, garantiu aos servidores titulares de cargos efetivos da Administração direta, autárquica e fundacional regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), dos servidores ativos e inativos 59 Na apuração do tempo de contribuição, soma-se ao tempo de serviço prestado até 16/12/98, 17% de bônus. 60 Rextr. nº 215.261-7/RS; Rextr. nº 215.322-2/RS; Rextr. nº 215.331-1/RS – 2ª T. STF – Rel. Min. Néri da Silveira.28 e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. 9.1. As regras gerais de aposentadoria introduzidas pela EC nº 20/98 foram mantidas pela EC nº 41/03 (vide item 8). 9.2. Os servidores que entraram no serviço público após a edição da EC nº 41/03 não têm direito à aposentadoria integral (última remuneração percebida na ativa), pois os proventos serão calculados sobre as remunerações utilizadas como base para as contribuições aos regimes de previdência, próprio ou geral (art. 40, § 3º, CF), devidamente atualizados na forma da lei, ou seja, não se aplicam as regras da integralidade e da paridade. 9.3. Os entes federativos poderão limitar as aposentadorias ao valor máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, desde que instituam regime de previdência complementar para os servidores titulares de cargo efetivo (art. 40, § 14, CF, com a redação dada pela EC nº 20/98)61. Neste caso, os novos servidores somente terão direito à aposentadoria pela média das contribuições se os seus proventos não ultrapassarem o valor máximo aplicado aos benefícios do regime geral (reajustados pelos mesmos índices do regime geral, de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real), sendo o restante arcado pela previdência complementar, através de fundos fechados (criados por categoria), de natureza pública, com contribuições definidas, mas não o benefício futuro (art. 40, § 15, CF).62 9.4. Os servidores que ingressaram no serviço público até a data da publicação da EC nº 41/03, ou seja, 31 de dezembro de 2003, têm direito de se aposentar com a última remuneração percebida na ativa (integralidade dos proventos) e os proventos serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade (paridade dos reajustes), desde que 61 O regime de previdência complementar somente será obrigatório para os servidores que ingressarem no serviço público após a data da publicação do de sua instituição, para os demais a Constituição Federal prevê o direito de opção (art. 40, § 16, CF, com a redação dada pela EC nº 20/98). 62 Essa regra somente começará a vigir quando lei criar os fundos de pensão para os servidores, os quais receberão contribuições dos servidores e do governo, no sentido de complementar a aposentadoria. 29 cumpram as seguintes condições (art. 6º, caput e parágrafo único, EC nº 41/03): • 60 anos de idade e 35 anos de contribuição, se homem; • 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, se mulher; • 20 anos de efetivo exercício no serviço público; • 10 anos de carreira; • 5 anos de exercício no cargo em que se der a aposentadoria. 9.5. Os servidores que tenham ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica ou fundacional, até a data da publicação da EC nº 20/98, ou seja, 16 de dezembro de 1998, podem optar pela aposentadoria voluntária com proventos calculados sobre as remunerações utilizadas como base para as contribuições aos regimes de previdência, próprio ou geral (art. 40, § 3º, CF) – os quais serão reajustados para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei (não há paridade) –, quando preencher os seguintes requisitos (art. 2º, EC nº 41/03): • 5 anos de exercício no cargo em que se der a aposentadoria; • 53 anos de idade, se homem; • 48 anos de idade, se mulher; • Tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: o 35 anos de contribuição, mais um período adicional equivalente a 20% do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite mínimo já descrito, se homem; o 30 anos de contribuição, mais um período adicional equivalente a 20% do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite mínimo já descrito, se mulher. Atenção! Os servidores que fizerem a opção prevista no art. 2º da EC nº 41/03 terão os proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos no art. 40, § 1º, III, a, CF (60 anos, se homem, e 55, se mulher) e no art. 40, § 5º, CF (55 anos, se homem, e 50, se mulher, para professor), da seguinte forma: a) 3,5%, para quem completar as exigências até 31/12/05; b) 5%, para quem completar as exigências, a partir de 1º/1/06 (art. 2º, § 1º, EC nº 41/03). 9.6. É assegurado aos servidores públicos que, até a data da publicação da EC nº 41/98, ou seja, 31 de dezembro de 2003, tenham cumprido 30 todos os requisitos para obtenção da aposentadoria, a concessão do benefício, a qualquer tempo, com base nos critérios da legislação então vigente (art. 3º, EC nº 41/03)63. 9.7. As pensões a serem pagas por morte do servidor público falecido deixaram de ter a garantia da integralidade, em todas as hipóteses, como também da paridade (o benefício passou a ser reajustado para preservar-lhe, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei). A EC nº 41/03 reiterou a necessidade de lei para regularmentar a concessão do benefício, que somente será integral até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (que deverá ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral). A partir desse limite máximo haverá um redutor de 30% sobre o valor excedente (art. 40, § 7º, I e II, CF): • 70% da diferença entre o valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, caso aposentado à data do óbito, e o limite máximo; • 70% da diferença entre o valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, caso em atividade na data do óbito, e o limite máximo. Atenção! Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se as regras a serem fixadas em lei específica de cada ente da Federação (art. 42, § 2º, CF, com a redação da EC nº 41/03). 9.8. Uma das principais mudanças introduzidas pela EC nº 41/03 foi a previsão de incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadorias e pensões64, para o custeio, em benefício dos inativos e pensionistas, do regime previdenciário (art. 40, caput, CF). São duas as regras: 63 A Súmula 359 do STF reconheceu o direito adquirido daqueles que já preencheram todos os requisitos exigidos para a aposentadoria, não só à aquisição da aposentadoria, como também de que seus proventos da inatividade sejam calculados conforme a legislação vigente ao tempo em que reuniram os requisitos necessários. 64 Antes da EC nº 41/03, o STF decidiu pela inconstitucionalidade de leis e atos normativos infraconstitucionais que estabelecessem a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadorias e pensões. 31 • Imunidade – são três os limites para não incidência da contribuição previdenciária: o não incidirá contribuição sobre proventos de aposentadoria e pensões concedidas pelo regime estabelecido pela EC nº 41/03 que não ultrapassem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (art. 40, § 18, CF); o não incidirá contribuição sobre proventos de aposentadoria e pensões concedidas antes da publicação da EC nº 41/03 (no caso dos Estados, Distrito Federal e Municípios) que não ultrapassem 50% do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (art. 4º, parágrafo único, I, EC nº 41/03); o não incidirá contribuição sobre proventos de aposentadoria e pensões concedidas antes da publicação da EC nº 41/03 (no
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