FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

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FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
ALENCAR,Cheyenne; VIEIRA,Ítala
Este trabalho é baseado na bibliografia de Mazzuoli, para ser avaliado e atribuida nota de avaliação parcial das autoras, acadêmicas de Direito no Centro Universitário Doutor Leão Sampaio.
Cheyenne Oliveira de Alencar,
Itala Poliana Vieira Carreiro, Acadêmica de Direito do Centro Universitário Doutor Leão Sampaio, natural de Juazeiro do Norte, Ceará, polianaitala@gmail.com.
RESUMO
Uma análise da doutrina de Mazzuoli em relação às fontes do direito internacional público, exibida de forma sucinta e direta, sobre como surgem e seus efeitos no Direito Internacional e Direito interno, bem como sua relevância na atualidade e na resolução de conflitos.
PALAVRAS-CHAVE
Tratados Internacionais, Princípios, Costumes
INTRODUÇÃO
O problema das fontes do Direito Internacional Público não é novo e continua a despertar a atenção dos internacionalistas, principalmente após o aparecimento de novos atores na sociedade internacional, que passaram a ampliar os meios tradicionais pelos quais o Direito Internacional opera. Do que é composto o direito internacional público? A resposta está no estudo de suas fontes.
As fontes do direito internacional público desde o aparecimento das primeiras organizações internacionais intergovernamentais no nosso planeta. O fenômeno atual é o da descentralização das fontes na doutrina e jurisprudência internacionais. 
METODOLOGIA
O presente trabalho foi feito utilizando como base obra bibliográfica que trata acerca do Direito Internacional Público, este, por sua vez, baseia-se em bibliografias e na própria lei.
FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
A doutrina normalmente divide as fontes do direito internacional público em materiais e formais. As fontes materiais não pertencem ao universo da ciência do direito propriamente, mas sim à política do Direito, porquanto como leciona Miguel Reale- Se referem ao exame do conjunto de fatores sociológicos, econômicos, ecológicos, psicológicos e culturais que condiciona a decisão do poder no ato de edição e formalização das diversas fontes do Direito. São as fontes que determinam a elaboração de certa norma jurídica. No plano do direito interno têm-se as necessidades sociais de elaboração de determinada regra de conduta, ao passo que, no plano do Direito Internacional, têm-se as necessidades que decorrem das relações dos estados e das organizações internacionais de regulamentarem suas relações recíprocas. Tais fontes determinam então o conteúdo da norma jurídica, podendo ter origens em necessidades sociais, econômicas, políticas, morais, culturais, religiosas etc. Por outro lado, consideram-se fontes formais do direito aos métodos ou processos de criação das normas jurídicas, as diversas técnicas que permitem considerar uma norma como pertencente ao mundo jurídico, vinculando os atores para os quais se destinam. 
No plano do direito interno têm-se a constituição, as leis do estado devidamente elaboradas por processo legislativo, os costumes, os princípios gerais de direito, bem como as reiteradas decisões dos tribunais naqueles países em que prevalece a doutrina do stare decisis. Denominam-se formais pelo fato de indicarem as formas pelas quais o Direito pode desenvolver-se para atuar e se impor, disciplinando as relações jurídicas. Emanam sempre de uma autoridade que subordina a vontade dos súditos às suas deliberações. Tais fontes podem ser primarias como a constituição estatal e secundarias, como a lei, os costumes e os princípios gerais de direito. 
No plano internacional, contudo, a situação torna-se bem mais complexa. Tal complexidade nasce do fato de não existir, no âmbito externo, ao contrario do que sucede com o direito interno, nenhum tipo de autoridade superior que subordine os estados à sua vontade, de modo a se tornar efetivas suas decisões. No plano internacional tudo que se faz ou se deixa de fazer é consequência da vontade organizada dos estados para que isso aconteça. Por isso, qualquer comparação que se pretenda fazer com a dinâmica de produção normativa do direito interno só pode levar ao fracasso do estudo das fontes do direito internacional público. Em última análise, a validade de uma determinada norma como fonte de direito internacional está a depender da forma por meio da qual referida norma é elaborada e de como as mesmas se converte em obrigatória no plano jurídico externo.
A convenção de Haia, de 18 de outubro de 1907 criou o Tribunal Internacional de Presas, foi o primeiro texto internacional a estabelecer um rol de fontes do Direito Internacional Público, tendo sido estabelecido, no seu art. 7°. Anos mais tarde, apareceria aquele que viria a ser considerado o rol mais autorizado das fontes do Direito Internacional Público. É importante saber que não há hierarquia entre as disposições que enumera, particularmente entre os tratados e os costumes internacionais. A maior utilização prática dos tratados em detrimento dos costumes, porém, não é reveladora de diferença hierárquica (formal) entre essas mesmas fontes. Assim, frise-se: A regra é a de que não há hierarquia entre as fontes formais do Direito Internacional Público, à exceção do art. 103.
Eles são incontestavelmente, a principal e mais concreta fonte do direito internacional público na atualidade, não apenas em relação à segurança e estabilidade que trazem nas relações internacionais, mas também porque tornam o direito das agentes mais representativo e autentico, na medida em que se consubstanciam na vontade livre e conjugada dos Estados e das organizações internacionais, sem a qual não subsistiriam. Além de serem elaborados com a participação direta dos estados, de forma democrática, os tratados internacionais trazem consigo a especial força normativa de regularem matérias das mais variadas e das mais importantes. Os tratados internacionais são superiores às leis internas: Eles revogam as normas domésticas anteriores que lhe sejam contrárias e devem ser observados pelas que lhes sobrevenham. Todas as leis posteriores. Segundo Accioly, não devem estar em contradição com as regras ou principio estabelecidos pelos tratados; e, finalmente, qualquer lei interna que com eles se relacionem deve ser interpretada, tanto quanto possível, de acordo com o direito convencional anterior.
	Alguns tratados podem constituir-se em normas de Direito Internacional geral ou ser uma fonte desse direito. Nesse caso, os tratados passam a desempenhar função semelhante àquela que tem a legislação nos ordenamentos internos dos Estados. Cuida-se do que o direito dos Tratados classifica como tratados-leis ou tratados normativos, que criam normatividade geral de Direito Internacional Público.
A segunda grande fonte formal do direito internacional público é o costume internacional. Sua importância advém do fato de não existir, ainda, no campo do direito internacional, um centro integrado de produção de normas jurídicas, não obstante a atual tendência de codificação das normas internacionais de origem consuetudinária. A codificação do costume em documentos escritos demonstra nitidamente o seu caráter de fonte formal do Direito Internacional, eis que uma série de institutos relativos. O costume internacional não obstante a proliferação. O costume internacional não obstante a proliferação dos tratados, especialmente dos que codificam costumes precedentes tem ainda um papel de grande relevância na formação e desenvolvimento do direito internacional público; primeiro, por estabelecer um corpo de regras universalmente aplicáveis em vários domínios do direito das gentes e, segundo, por permitir a criação de regras gerais, que são as regras fundamentos da constituição da sociedade internacional. Daí continuar sendo o costume mesmo com a ascensão numérica dos tratados internacionais um valioso elemento de determinação das regras do direito internacional público.
Historicamente o costume internacional foi a primeira fonte do direito internacional a aparecer e a ganhar a vida tendo reinado incontrastável até o século XVII,
a partir de quando as convenções internacionais passaram a ganhar especial relevo no cenário internacional, notadamente por consolidarem a igualdade entre os estados e visarem a segurança e a estabilidade das relações internacionais. A verdade é que ainda hoje o fato é que nenhum tratado multilateral logrou a ratificação da totalidade dos Estados componentes da sociedade internacional, o que faz sobrar aos costumes a regulação de várias matérias no âmbito do direito das gentes.
Dois são os elementos necessários à formação do costume internacional, sem os quais não se pode determinar e provar sua existência: o material e o psicológico podem ser vislumbrados da própria redação do §1°, alínea b, do art. 38 do ECIJ, segundo o qual o costume internacional consiste na prova de uma prática geral.
A repetição generalizada, reiterada e uniforme de certos atos práticos pelos sujeitos do direito internacional ante a um quadro fático é o elemento material do costume. Consiste, para falar como o ECIJ, na prova de uma prática geral. Essa prática é sempre adotada em virtude da multiplicação dos “precedentes” costumeiros seguidos pelos atores da sociedade internacional. 
O elemento psicológico ou subjetivo existe, pois, o elemento material em si não estaria apto para formar a norma costumeira, é necessária uma garantia de que aquilo será cumprido; é esta aceitação que se define como opinio juris, que gera o costume e faz-se cumprir o escrito, por meio do subjetivo ou espiritual. A formação psicológica existe em face da confiança que se deve ter em relação a criação das normas internacionais, não sendo somente um acordo, mas uma promessa de confiança. No geral, a caracterização de um costume internacional deve haver, além dos precedentes, elementos para conscientização capazes de transformar a pratica material em uma regra.
O processo de formação clássico do costume, de acordo com Beviláqua, ocorre em quatro etapas, num primeiro momento há uma nova relação não disciplinada entre os estados; no segundo momento, essa relação matura e passa a ocorrer regida por costumes e princípios gerais, ou pela vontade do vigente; na terceira consiste na aplicação de princípios específicos ás situações, na medida que elas repercutem; e na quarta, com o passar do tempo, casos idênticos ocorrem e o mesmo disciplinamento é aplicado, passando a ser interpretado como Direito. Mas vale dizer que além do método clássico, existem os métodos contemporâneos de formação, que são baseados em discussões e consensos obtidos por meio de assembleias gerais, que dão origem ao direito; este elemento possui uma vantagem especifica no que se trata das relações especiais com o exterior, e a sua volatilidade em relação as situações no tempo. Mesmo existindo duas formas de criação, ambas coexistem e não se sobrepõe, sendo elas aplicadas da forma que mais parecer adequada.
A extensão geográfica do costume pode se dar em contexto universal, regional e até local, não se exige que todos os estados o obedeçam, portanto, para se formar um costume, não existem limites, apenas a aceitação e o habito social. O costume pode ser desdobrado, então, entre costume internacional universal e costume universal particular, este último podendo ser dividido em costume internacional regional e costume internacional local. A hierarquia entre costumes e tratados internacionais não existe, todos desfrutam de um mesmo grau de importância, sendo que para um tratado “deixar de valer” basta apenas que este entre em desuso, mas há certa divisão sobre o grau que um costume atinge, onde o costume de maior território é escolhido como base em relação aos menores, afim de resolver conflitos, quando existem, não podendo ser considerado hierarquia pois ocorre em casos específicos, além de representar uma necessidade e não uma imposição acima do costume local.
Pode existir a necessidade de apresentar prova de um novo costume. Uma parte alega um costume geral tem que provar que o mesmo é oponível a parte contraria, o que é muito mais difícil que defender o costume que já se encontra em vigor, para tal, deve-se buscar respaldo em diversos pontos como declarações internacionais, atos unilaterais de estados, entre outros, sempre afim de formar opinião. Não além de defender, devemos também perceber como interpretar o costume, saber sua intenção entre os envolvidos; sendo que cada país o aceita de forma diferente, da forma que lhe traz maior benefício, isto geralmente é o que dificulta na formação de um tratado, felizmente, isto vem se facilitando atualmente, graças as relações internacionais terem se tornado mais dinâmicas.
Outro problema que surge, além da interpretação do costume, é o surgimento de novos Estados. São considerados novos estados, os que surgiram após a declaração do costume, ou seja, em tese, deveriam eles escolher aceitar o costume ou não. Há divergências doutrinárias quanto a isto, quando em parte acha que é necessária a aceitação, outra acredita que como é considerado um Estado, este pode se abster do que achar ser contra seus princípios, mas ainda é um assunto controverso e sem resolução específica. Existe a chamada teoria do objetor persistente, consiste em que um Estado poderia se subtrair à aplicação de um costume internacional em vigor caso prove que persistentemente e inequivocamente se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação. Porém, atualmente é claro que esta doutrina entrou em desuso, pois o caso, de acordo com o autor, não necessita de costume para sua formação, mas sim um comportamento difuso entre a maioria dos sujeitos internacionais, entendendo que tal comportamento os obriga judicialmente. Também é este princípio que permite que os Estados antigos não sejam obrigados a acatar um costume persistente, ao mesmo tempo em que obriga os novos Estados a respeitar totalmente o mesmo, mesmo sem participação neste. A aplicação dos costumes na ordem interna é algo que não necessita de uma nova criação integralizada dentro da legislação do país, é dito que a mera aceitação dos termos acaba por se tornar mais proveitoso e menos demorado para o Estado, sendo livre para ele acatar na ordem doméstica as relações que este acatou externamente, este costume, portanto, basta ser aceito pelo poder judiciário para que ele seja internalizado como se originário fosse.
Os princípios gerais de direito são outras fontes relevantes para a construção das fontes do direito internacional privado, são princípios estes já existentes em outras áreas do direito, tais como o da não intervenção, o da não ingerência em assuntos particulares do Estado, primazia dos tratados sobre as leis, prévio esgotamento dos recursos internos, proibição do uso da força contra a integridade territorial ou independência política de qualquer Estado, solução pacífica de controvérsias, igualdade soberana entre os Estados, o direito de passagem inocente para os navios mercantes em tempo de paz, a liberdade dos mares, a autodeterminação dos povos, a boa-fé, o respeito universal e efetivo dos direitos humanos, as normas de jus cogens, entre outros. De meios auxiliares podem ser citadas as jurisprudências, que são entendimentos e manifestações do judiciário, que objetivam a solução por meios legítimos; a doutrina dos publicitas, que tratam de ajudar por meio da doutrina; Analogia e equidade, que age com o objetivo de solucionar o problema da falta de norma jurídica para o caso concreto, ou mesmo para suprir brecha em norma existente, aplicando solução similar à de outro caso parecido, ou tratando com equidade outros institutos afim de solucionar o caso; os atos unilaterais de vontade são representações das vontades dos estados, tendente a criar efeitos jurídicos, sendo eles tácitos ou expressos; As obrigações era omnes compõem um conjunto de deveres a todos destinados, independentemente de aceitação sem a possibilidade de objeção. O jus cogens representa uma categoria de normas imperativas da qual nenhuma derrogação é possível, a não ser por outra posterior da mesma natureza; soft law são flexíveis, e baseia-se
nas duas anteriores, o que se pode concluir da soft law é que seu conteúdo ainda não foi totalmente formalizado, retirando toda a sua segurança cientifica para ser utilizada como uma nova fonte do Direito Internacional Público.
CONSIDERAÇÕES FINAIS:
	O presente resumo mostra a importância das fontes para a manutenção não só do direito internacional, mas também do ordenamento jurídico dos Estados, mostrando que para que tais existam, foram utilizadas como base as políticas costumeiras de cada local, discutidas como um todo para formar um ordenamento que atendesse não só os Estados antigos, mas também os futuros, mesmo assim, não impedindo-os de expressar suas opiniões e versar sobre tais regras. As fontes são base de todo o ordenamento, e é a partir destas que a justiça entre os Estados pode ser feita.
REFERÊNCIAS:
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (PR.). Curso de direito internacional público. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. 1212 p. ISBN 978-85-203-4662-4.