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1 DIREITO EMPRESARIAL I – GIOVANI MAGALHÃES AULA 01 1) FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL As normas gerais de direito empresarial estão hoje no CC. Muita gente tem voltado a discutir sobre da disciplina, se ela continua autônoma ou se ela é mais uma matéria do Direito Civil. O direito empresarial não é uma disciplina desprovida de valor, ela tem em si um interesse inegável para proteger. Talvez junto com o direito civil sejam as disciplinas mais antigas que existe. O direito civil como um direito comum ordinário e o direito empresarial como um direito especial que tem por interesse proteger determinada pessoa que exerce uma determinada profissão. Esse direito defende interesse, regulamenta quem exerce a profissão mais antiga, a dos mercadores. Na medida em que cada um de nos começou a produzir mais do que necessitava começou a existir as trocas comerciais. Direito empresarial sempre existiu, existe e sempre existirá com o objetivo de proteger uma determinada classe específica, pessoas que se dediquem a uma determinada profissão que é a de mercador. Sabemos a partir das aulas de sociologia que o ser humano é um ser social que vive em sociedade e a partir do momento em que produz um excedente, troca este pelo de outras pessoas. A partir do momento em que o homem passa a conviver em sociedade, tem-se determinadas normas, leis que vem regular assuntos relativos ao comércio, à economia. No entanto, nem sempre tivemos um direito autônomo e específico a tratar das questões de índole econômica no plano privado. Ninguém pode dizer que sempre houve um direito comercial; um sistema de direito que fosse autônomo e que tivesse um objeto próprio de estudo de analise. 1.1) Referencias legislativas (origens): Antes da Roma Antiga havia ou houveram uma série de outras civilizações e haviam uma serie de normas que regulavam, por assim dizer, a matéria relativa ao tráfico mercantil, ao comércio. Autores fazem menção a três importantes monumentos legislativos que tivemos, normas essas que, em sua grande maioria, tratavam verdadeiramente das questões de comércio, mas não podíamos dizer que já havia um direito empresarial. Código de Namú (India): a grande maioria dos assuntos do código regulava o trato comercia. Eu tinha normas, mas não tinha ainda um sistema. Código de Hamurabi (Babilonia): grande parte do código são normas que dizem respeito a operações mercantis Regras marítimas (Fenícia): regulavam o comercio mercantil do mar. 2 Sempre tivemos normas que regulassem as atividades econômicas. Mas nem por isso podemos dizer que existiu sempre direito empresarial. Nenhum destes conheceu um direito empresarial propriamente dito, um sistema jurídico específico a tratar da matéria econômica, não obstante já houvesse leis. ROMA Civilização estratificada. A depender de que classe fosse você teria um determinado conjunto de normas jurídicas para te regular. Daí o direito romano era dividido: - Corpus Jus Civillis: deu base ao direito civil atual, aplicado basicamente aos cidadãos romanos, aos patrícios, aquelas pessoas do sexo masculino que nasciam e que viviam em Roma. - Jus Gentium (Direito das gentes): para os estrangeiros, servos e escravos. Quando passamos a compreender a organização social da época, percebemos exatamente que os patrícios ou cidadãos romanos não estavam preocupados com questão de índole econômica , questões comerciais, mercantis. Essas preocupação eram de índole marginal – juris gentium. Alguns autores apresentam esse direito das gentes como uma origem clássica comum de direito empresarial com direito internacional. Característica do D. Empresarial-> cosmopolitismo, traço internacional dada a essa sua origem clássica. Aqui eu não tinha ainda um sistema especifico próprio para tratar das questões de índole comercial, do trafico mercantil. IDADE MÉDIA O primeiro sistema de direito empresarial surge após o esfacelamento do império romano com a retomada do comercio pelas civilizações comunais italianas, notadamente aquelas cidades que tinham portos para buscar mercadorias, especiarias na India. Foi a primeira versão de um sistema especifico, com regras e métodos próprios para tratar as questões mercantis. Aqui, o nosso direito surgiu como DIREITO MERCANTIL, o cara era o MERCADOR. Não se falava ainda em comerciante, tão menos empresário. Essa primeira fase é chamada de sistema subjetivo ou sistema clássico de direito empresarial porque é a primeira visão jurídica que o direito empresarial vai ter. A visão aqui existente é a de que quando o direito empresarial era chamado de direito mercantil a idéia central era de que esse direito é o direito do mercador, do comerciante, direito que existe para proteger um determinado sujeito, determinadas pessoas vinculadas a esse grupo de mercadores – os comerciantes. Por isso que boa parte da doutrina chama essa primeira fase do direito empresarial de sistema clássico, como surge ou subjetivo. Os mercadores, após o esfacelamento do império romano, retomaram o comercio com as índias.E logo eles perceberam que o direito civil não se prestava a regular as relações comerciais porque o direito civil é extremamente formal, solene, coisa que não funciona no âmbito econômico, onde eu preciso de um direito que me dê certeza e segurança jurídica, mas que seja célere . Daí esses mercadores passaram a se organizar nas chamadas CORPORAÇÕES DE OFÍCIO e a partir delas eles passaram a cria um direito para defender os 3 interesses das classes dos mercadores, um direito baseado nos costumes, nas praticas consuetudinária. 1º Fase: Teoria Subjetiva: direito que protegia diretamente a pessoa do mercador. Essa primeira versão de direito empresarial que recebia o nome de direito mercantil, a doutrina hoje hora a chama de: - Sistema Clássico: porque foi a primeira versão. - Sistema subjetivo: porque a idéia aqui era de que o d. emp. Existia para proteger o sujeito pertencente a determinada classe, o mercador, vinculado a corporação de oficio. Finalidades do direito mercantil: 1º) Assegurar privilégios a uma classe, a classe dos mercadores, então chamado de classe burguesa. Daí muita gente dizer que o direito empresarial quando ele surge, ele era um direito de índole classista, de índole corporativa, porque o surgimento das corporações de oficio se deu para proteger os membros vinculados aquela corporação de oficio. 2º) Assegurar o oligopólio no exercício da profissão mercantil. A época havia a necessidade de matricula para que determinada pessoa viesse a ser considerada mercador daquele oficio e pudesse ter aplicado a seu favor o direito empresarial. Daí Fran Martins dizer que quando o direito empresarial surge, ele surge como direito do empresário, como direito do comerciante, entendendo por esse aquele cara registrado, vinculado a uma corporação de oficio. OBS: Para definir alguém como empresário eu tenho olhar o registro na junta comercial. O cara só vai ser empresário se tiver registrado na junta comercial. FALSO. Hoje não preciso de registro pra dizer que alguém é empresário. Esse primeiro sistema (sistema subjetivo) reconheceu duas grandes fases: 1ª Fase foi a de criação ou surgimento do direito empresarial. Que diz respeito a retomada do comercio pelas civilizações Italianas e a organização dos mercadores via corporação de oficio, sendo o direito empresarial chamado de mercantil, um direito de índole classista, corporativa, com caráter consuetudinário, porque é baseado nos costumes. 2º Fase da teoria subjetiva é a fase de expansão, que vai dos sec. XV ao XVIII. Expansão porque? Era um direito que foi criado para regular as relações entre os comerciantes. Só que mesmo aquelesnão comerciantes acabaram por perceber que as vezes era melhor aplicar o direito comercial porque ele era mais célere, mais informal do que o direito civil, passaram a utilizar nas relações jurídicas o direito comercial. Esse período foi onde aconteceu a criação dos estados modernos, das monarquias. REVOLUÇÃO FRANCESA Dos 3 ideários da revolução Francesa (igualdade, liberdade e fraternidade), a igualdade foi relevante para o direito empresarial. A igualdade impunha qualquer privilegio de classe. E o direito empresarial, na sua primeira versão, era o direito que privilegiava uma classe, cuidando dos interesses da classe dos mercadores. Mas Napoleão estava no meio de um impasse, se ele deixasse de proteger os empresários franceses ele acabaria com o Estado Frances, porque a Inglaterra estava ali do lado e inundaria a França com os seus produtos; só 4 que se eu mantiver o privilégio de classe acabaria com o governo de Napoleão e ele iria acabar na guilhotina. Napoleão saiu com uma genial, criou uma nova versão de direito empresarial, com o advento do CODIGO COMERCIAL FRANCES, Napoleão criou a genial e também falsa TEORIA DOS ATOS DE COMERCIO. É aqui, sec. XVIII e XIX, a partir da revolução francesa que surge a expressão DIREITO COMERCIAL, e a nossa disciplina muda de nome e o cara também, deixa de ser burguês ou mercador, para ser comerciante. 2º fase do direito empresarial: E aqui a gente tem a 2º FASE do direito empresarial. Fase essa chamada ora de sistema objetivo ora de sistema Frances de direito empresarial. A idéia é que agora, diferentemente da 1º fase, que o direito era o direito do empresário, do comerciante, do mercador, agora não mais; agora o direito nosso que passou a se denominar comercial ele passava a proteger, ou a regulamentar determinados atos que eram importantes para a economia do Estado. E aí, agora, quem quer que praticasse esses atos, sendo registrado em uma corporação de oficio ou não , passariam a se submeter nesses atos ao direito empresarial. Então o direito empresarial deixa de ser o direito do empresário, do mercador e passar a ser o direito DOS ATOS DE COMERCIO, aqueles atos que o legislador definia como atos relevantes, como atos importantes para a economia do estado. Mas porque que é genial e falsa? Genial porque Napoleão não foi para guilhotina, ou seja, a teoria funcionou. Mas falsa porque nada mudou, o legislador começou a indicar aqueles atos relevantes para a economia, mas quem os praticavam eram os próprios mercadores, os próprios burgueses, os próprios agora comerciantes. No final das contas nada mudou, eu deixei de dizer que protegia o cara para proteger determinados atos, mas aqueles atos só o mesmo cara praticava, protegia. Mas enfim, se na pratica nada mudou, no plano das idéias sim, porque eu deixava de proteger a pessoa e passava a proteger atos. Esse primeiro objetivo, aqui na revolução francesa e com o código comercial Frances foi jogado no lixo. É aquilo, hoje registro em junta comercial quer dizer quase nada para definir alguém enquanto empresário, mercador, comerciante ou não. Aqui a gente teve uma profunda modificação no direito de até então porque houve uma bifurcação, a quebra do direito privado, passando a ter de um lado o direito civil com seus atos, obrigações e contratos e de outro lado o direito comercial como esse direito dos atos, obrigações e contratos de comercio. Isso vai assim até os tempos atuais. Tempos Atuais: ITÁLIA,1942 Quando na Itália a gente tem outra modificação. OBS: RELEMBRANDO: 1º visão do direito empresarial: Teoria subjetiva, teoria clássica, a idéia aqui era proteger o mercador, o comerciante entendido como aquele registrado na corporação de oficio. 2º visão do direito empresarial: A Teoria dos atos de comercio, o direito passa a se chamar direito comercial. Sistema objetivo ou Frances. Eu protejo agora atos elencados na lei como relevantes para a economia. 5 Surge a 3º versão com o Código Civil Italiano de 1942. Proteção a classe burguesa. Aqui, o CC italiano trouxe duas grandes modificações relevantes para o direito: 1º) Reuniu, unificou-se o direito privado. Aquilo que era separado em vários códigos passava agora a estar regulado em uma só lei. O CC italiano trouxe para dentro de si, alem das obrigações e contratos civis, as obrigações e contratos comerciais também. Trazendo para o direito empresarial uma nova teoria, A TEORIA DA EMPRESA. TEORIA DA EMPRESA É aqui, a partir de 1942 que a nossa disciplina, uma vez mais muda de nome passando a se chamar direito empresarial e o cara a se chamar de empresário. Essa terceira fase é apresentado pela doutrina hora como sistema italiano de direito empresarial, em razão da sua origem. Ora como sistema subjetivo moderno, subjetivo porque hoje não é mais problema a gente proteger determinados seguimentos, determinados grupos da sociedade; moderna porque a proteção dos empresários hoje é dado apenas de maneira indireta, eu não os protejo de maneira direta como eu os protegia na época do direito mercantil, porque aqui o nosso direito empresarial não é o direito do empresário como era o direito mercantil, o direito empresarial ele é o direito da empresa. E aí porque eu protejo a empresa, indiretamente eu passo a proteger o empresário. O que é empresa? Empresa é a atividade econômica organizada e exercida pelo empresário. Ou seja, empresário não se confunde com empresa não. A idéia hoje é que se esse empresário esta se comportando conforme a lei, eu tenho direito empresarial protegido de forma direta, porque eu protejo a atividade. Se ele anda fora da lei, o caminho vai ser outro e não direito empresarial, porque a minha proteção não é mais o cara, mas o que ele faz, da atividade por ele desempenhada e da relevância dessa atividade. ->Uma doutrina mais recente começa a falar de um novo direito empresarial que está em fase embrionária, a surgir a partir da década de 80, com a queda do muro de Berlim, o trinfo do capitalismo e essa nova era da globalização . A gente tem uma nova idéia de direito empresarial, pautada na ordem jurídica do mercado. Mas como a gente não tem um código, uma legislação seguindo essa normativa, de regra a gente pode ficar com isso (Itália) aqui a noção mais adotada, uma noção de maneira geral. 1.2) História do Direito Empresarial no Brasil. Lei de Abertura dos Portos, 1808 Para a gente poder falar de empresa brasileira, de comercio brasileiro, a primeira grande coisa que a gente precisa olhar é exatamente a abertura dos portos. Nessas época existia um conflito entre França e Inglaterra e a caroá portuguesa como era amiga das 2 não queria se decidir nem por uma e nem por outra. Por isso ela se mandou para o Brasil. O Brasil até então colônia de Portugal, onde todas as operações comerciais eram feitas via metrópole porque nos portos brasileiros só tinham livre ingresso os navios portugueses. Quando a coroa se mudou para o Brasil positivou-se essa primeira lei, a lei de abertura dos portos as nações amiga, para que os portos brasileiros fossem abertos aquelas nações que mantinham boas relações com Portugal. 6 A partir dessa lei nós passamos a ter comercio, economia, mercado brasileiro. Mas obviamente que não havia ainda um sistema de direito empresarial brasileiro. Assembléia Constituinte de 1823 Dentre outras coisas, positivou a nossa CF. E para alem disso, porque eu preciso de ter o amparo econômico para garantir o estado, essa assembléia criou uma lei que dizia que as leis vigentes em Portugal em abril de 1821 passariam a a ter validade e eficácia,passaria a serem aplicadas no Brasil até que a Assembléia Nacional viesse a positivar legislação brasileira. E dessas leis, a relevante para o direito empresarial era a chamada LEI DA BOARAZÃO, de 1769. Essa lei dizia que as esfera comercial seria possível aplicar em Portugal e agora no Brasil, as legislações irmãs da coroa portuguesa. Por essa lei que passou a ser lei brasileira, nos passamos a aplicar os códigos comerciais de Portugal, da Espanha e da França. Mas ainda não era um direito empresarial brasileiro. Código Comercial de 1850 Surge o primeiro sistema de direito empresarial brasileiro, com o advento do código comercial. O nosso código comercial foi profundamente inspirado na Teoria dos Atos de comercio, inspirado no Código Comercial Frances. É curioso notar que o direito empresarial brasileiro não reconheceu a primeira fase, a fase do sistema subjetivo, onde o direito era aplicado dentro de uma corporação de ofício, já que o direito brasileiro surge dentro da teoria dos atos de comercio. A 1º fase do direito empresarial brasileiro é inspirado no sistema Frances, nos sistema objetivo da Teoria dos Atos de Comercio. Qual era a idéia de condigo que a gente tinha? Como é que funcionava a idéia de código comercial brasileiro de 1850? Esse código era dividido em 4 partes: 1º PARTE: Do Comércio Terrestre, para regular as transações econômicas realizadas em solo nacional. 2º PARTE: Do comércio marítimo, para regular o comercio exterior brasileiro via embarcações. 3º PARTE: Parte das quebras, que regula a insolvência empresarial. Hoje é o que corresponde a falência. 2º parte a ser revogada. Porque a legislação que regula a insolvência empresarial ela deve paulatinamente ser modificada. Daí normal e naturalmente sempre surge uma nova lei de falência. A atual é a lei 11.101/05. 4ª PARTE: Jurisdição comercial. No Brasil, já houve no passado Tribunais de Comercio, que tinha uma lógica toda parecida com os tribunais do trabalho. Esses tribunais de comercio tinham exatamente a lógica de in dubio pro mercatoria, na duvida pelo mercador, pelo empresário. Basicamente 30, 40 anos o Brasil sofreu evolução econômica tremenda. Obviamente que esse Tribunal não ia passar barato politicamente, a coroa inglesa se sentiu prejudicada com a grande evolução econômica que o Brasil teve. A coroa inglesa chamou o empresário para ‘conversar’ e convenceu o embaixador do Brasil a vir ao Brasil para convencer aquele que até então era imperador a revogar a jurisdição comercial. De tal sorte que a gente hoje em dia não tem e não cabe mais a gente falar na jurisdição comercial. Hoje, as questões comerciais foram jogadas a vara comum, hoje essa jurisdição comercial é implementada pelo CPC. Primeira parte a ser revogada. Hoje o pessoal anda revendo se a Jurisdição comercial deve ser retomada ou não. 7 Código Civil de 2002 O CC/02 veio a revogar a primeira parte do código comercial, trazendo para dentro de si as normas gerais de direito empresarial . Se o código comercial foi inspirado no sistema Frances, aqui o código civil foi inspirado no sistema Italiano, fez no Brasil exatamente o que o código italiano fez, ele unificou as obrigações e trouxe a teoria da empresa como idéia jurídica fundamental da nossa disciplina. Hoje, não dá mais para a gente falar de atos, obrigações e contratos civis de um lado e atos, obrigações e contratos de comercio do outro, hoje é tudo atos, obrigações e contratos que foram ou tentaram ser unificados com a teoria da empresa. Exatamente por essa mudança que houve no direito brasileiro, antes do CC/02 nós tínhamos o Código Comercial de 1850 e Código Civil de 1916, eu juntei as duas normas, pelos menos as idéias centrais em um só corpo de lei, em um só código. 1.3) Autonomia do Direito Empresarial A doutrina hoje discute: Direito Empresarial continua autônomo ou essa matéria não deveria se chamar direito empresarial I, mas direito civil VII? Dicotomia do Direito Privado - Direito Civil: regula toda a nossa existência jurídica. A preocupação central do Direito direito civil é uma preocupação no plano ético-existencial, uma preocupação Privado mais social. Ex: O direito de família, todo é em prol da manutenção da família. - Direito empresarial: gira sobre um plano. O que interessa aqui é o plano Econômico, o plano financeiro, tudo gira em torno de dinheiro. Unificação do direito privado Sempre se discutiu a questão da unificação do direito privado. A grande e celebre discussão a respeito da unificação do direito privado diz respeito exatamente ao debate que começou entre 1890 entre: - Chesre Vivante: escandalizou o mundo jurídico ao defender o fim da autonomia do direito empresarial, ao defender que não tinha mais sentido a gente falar de direito empresarial de um lado e direito civil de outro porque deveríamos tratar tudo sob o manto do direito privado. Obviamente que uma informação como essa não ia passar em branco, vieram muitas criticas, delas a principal de todas foi elaborada por Alfredo Rocco. - Alfredo Rocco: O Rocco pegou a tese de Vivante e saiu rebatendo ponto por ponto, mostrando os equívocos da tese. O Vivante foi a treplica, rebatendo um por um os pontos da tese de Rocco. Mas teve um argumento que o Vivante não conseguiu suprimir ao ponto de que no começo do sec. XX, quando o governo italiano contratou o Vivante para a elaboração de um novo código civil ele disse que não dava para fazer, de fato o direito empresarial tem que ficar separado do direito civil. 8 E qual foi esse argumento trazido pelo Rocco a respeito da autonomia do direito privado? Ele demonstrou a diferença que há entre o estado de espírito do empresário e do não empresário, a diferença ética que há entre a ética empresarial e a ética não empresarial. A preocupação do direito civil é o bem estar da família, é o bem estar sempre do outro, sempre de uma coletividade. A ética empresarial não, ela é uma ética pautada no individualismo. Na medida que eu tenho éticas distintas, ou seja, comportamentos distintos eu tenho que ter direitos distintos. Determinado ramo do direito é autônomo porque ele tem regras, princípios, características e métodos próprios, mas o que motiva isso é diferença ética. E é essa diferença ética que mostra a necessidade do direito empresarial ser e continuar autônomo, tendo regras, princípios, métodos e características próprios. Unificação do direito privado no Brasil: a) Texeira de Freitas, 1859 1º tentativa foi realizada por Texeira de Freitas. Olha que interessante, Texeira de Freitas pensou isso em 1859, a discussão do Vivante foi começar em 1890. Ninguém menciona Texeira de Freitas porque ninguém leu, ouviu Texeira de Freitas, mas a idéia central do Chesre Vivante é a mesma do Texeira de Freitas. b) Inglez de Sousa, 1912 Foi contratado pelo governo brasileiro para criar um projeto de código comercial e ele disse que faria, mas como ele favorável a unificação do direito privado, ele só aceitaria se junto com o projeto de código comercial viesse também anexado vários projetos de lei para transformar o código comercial em código do direito privado. c) “Codigo de Obrigações”, 1941 Pensado e imaginado por uma comissão de notados juristas brasileiros, que imaginaram o direito privado consubstanciado em 3 códigos: Um código comercial par as matérias especificas de direito empresarial; Um código especifico para a matéria de direito civil; e um código central contendo nele toda a matéria de obrigações e contratos que passaria a ser unificado. Mas, nenhuma dessas tentativas funcionou. Veio funcionar a ultima, tanto tentaram que hoje temos o direito privado unificado dentro do código civil. Mas, o fato do direito empresarial ter vindo para dentro do código civil isso não o retira a sua autonomia. Continua autônomo porque ele tem regras, princípios, métodos e características próprias exatamentepelo fato da diferença ética, entre a ética empresarial e a ética do não empresário. 9 AULA 02 Revisão da Aula Passada Primeira aula traçamos uma evolução histórica da disciplina, vendo a evolução que esta sofreu. Ela surgiu direito mercantil, virou direito comercial e hoje é direito empresarial. Fizemos o retrospecto disso no Direito Brasileiro e assim concluíamos a aula passada trazendo algumas considerações acerca da autonomia do direito empresarial. O debate é exatamente isso – até o código civil atual, tínhamos um código específico para tratar da nossa matéria, o Código Comercial, com seus atos, obrigações e contratos comerciais e de outro lado um código específico para cuidar de direito civil com seus atos, obrigações e contratos civis. Acontece que veio o código civil de 2002 acabando com o código civil de 16 e com o comercial na sua regra geral, ou seja, hoje temos numa só lei, num só código todo arcabouço geral do direito privado – direito civil e comercial, este atualmente denominado de empresarial. Então, o grande debate que se tem da nossa matéria é exatamente esse: afinal de contas, o direito empresarial é autônomo ou é só mais uma matéria de direito civil? Apresentadas as considerações chegamos à primeira conclusão importante de nossa disciplina – o direito empresarial ainda permanece autônomo mesmo agora regulado numa só lei, num só código junto com o direito civil. O direito empresarial por regular o empresário tem toda uma ética própria e por isso continua autônomo e o reflexo disso é que para regular isso eu preciso de regras, princípios, características e métodos próprios. Fontes do Direito Empresarial 1. Fontes do direito: locais onde vamos encontrar o direito, onde surge o direito, de onde o direito brota. Precisamos entender fonte do direito para encontrar a regra certa, a regra perfeita para cuidar daquele caso específico. 1.1. Fontes materiais – elementos pré – norma – acontecimentos que ocorrem numa determinada comunidade, determinada sociedade, determinada realidade e vem a dar ensejo à criação de normas jurídicas. Acontecimentos que tão relevantes foram que teve que se passar a fazer o regramento disso, passou-se a ter que se idealizar, guiar normas jurídicas a respeito daquele assunto. Exemplo: Direito Penal IV – legislação extravagante – lei dos crimes hediondos – teve origem num fato (assassinato de Daniela Perez). Então, podemos dizer que o assassinato de Daniela Perez é o elemento pré-norma, é a fonte material da lei dos crimes hediondos. Portanto, fontes materiais são acontecimentos, fatos sociais que se tornam tão relevantes ao ponto de que eu preciso criar normas jurídicas para regulamentar àquele tipo de conduta semelhante. Dito isso, precisamos compreender exatamente qual a fonte material principal, o elemento pré-norma, regra geral do direito civil e do direito empresarial, pois a idéia é mostrar a autonomia, o quão diferente e apartado é o direito empresarial do direito civil. Percebemos que o elemento pré-norma, os fatores que condicionam as normas de direito civil, as normas de direito de família, ora são elementos, fatos, fatores 10 ligados ao aspecto psicológico de todos e cada um de nós, ora são fatos de ordem religiosa. O que rege o direito de família é o bem estar do menor que tenho que garantir sempre, é a boa convivência familiar, é a proteção do idoso, etc. Diferente é o que ocorre no direito empresarial, neste o elemento pré- norma é essencialmente o elemento econômico, fatos sociais que tem repercussão econômica. Na sociedade surgem operações no âmbito econômico que muitas vezes sequer há regulamentos acerca disso e só no momento posterior, oportuno é que passa o Estado a vir legislar sobre determinado assunto. Exemplo: contrato de franquia (que foi o que fizeram, dentre outras coisas, Mc’ Donalds, Burger King, Habib’s entrar nesse país) se pratica no Brasil pelo menos desde a década de 50. Leis de franquia, contudo viemos a ter recentemente, em 94 e esta não diz muita coisa – só fala como implementar na prática um contrato de franquia sem dizer direitos e deveres das pessoas envolvidas – fatos que repercutem na economia. 1.2. Fontes Formais –classificadas pelos cientistas do direito, pela doutrina jurídica em: a) fonte primária ou direta; b)fontes secundárias ou indiretas A questão de fontes é necessária para sabermos onde encontrar a norma para poder regular aquele determinado assunto. Para resolver determinada controvérsia jurídica, para entender determinado instituto jurídico devemos primeiro procurar a fonte primária, a fonte direta para só então, olhando para ela, sendo silente, lacunosa, nós podermos vir para as fontes secundarias ou indiretas. Então, se as fontes materiais vão nos dar o sentido hermenêutico, sentido de interpretação das normas jurídicas, no âmbito normativo, vamos ter que buscar primeiro a fonte primária, se tiver alguma coisa que for primária regulando, me resolvo por esta, não havendo ou porque não existe ou mesmo existindo é lacunosa iremos para a fonte secundária. Fonte primária ou direta: Lei Empresarial; Lei - comando abstrato, advindo do Estado, por intermédio do Poder Legislativo; Empresarial – elemento pré-norma que dá margem a sua existência a uma matéria de teor estritamente econômico, financeiro. Então, se a nossa disciplina é o direito empresarial, o nosso primeiro passo é buscar legislação que tenha conteúdo empresarial para resolver determinado assunto, determinada controvérsia jurídica. Fonte secundária ou indireta: Não encontrando norma específica, lei empresarial é silente, lacunosa. Quando isso ocorre saímos da fonte primária e vamos para as fontes secundárias que possam resolver o problema. Primeira fonte secundária que vamos procurar é a Lei Civil – controvérsia – alguns autores, olhando para o direito de comércio – atos de comercio de um lado, atos civis de outro/ direito de comércio, de outro lado direito civil – dizem que a lei civil não se aplica ao direito 11 comercial. Hoje isso não é mais usado – se a lei de conteúdo intrinsecamente econômico, empresarial for silente, a primeira resposta para essa lacuna da lei está no direito civil. Ex: Quando formos estudar Sociedades Empresárias, vamos analisar a administração societária e vamos ver que a Lei empresarial, as normas do código civil que tratam da matéria empresarial regulam alguma coisa sobre o administrador, a relação do administrador com a sociedade, com terceiras pessoas que contratam com essas sociedades, etc. E há uma norma no direito civil que diz para aplicar ao administrador naquilo que couber as disposições concernentes ao mandato. Mandato – espécie de contrato, materializado pelas procurações. Ou seja, a lei empresarial não trata de maneira completa a figura do administrador, em alguns momentos a lei é silente sobre determinados direitos, determinadas obrigações, sobre o que pode e o que não pode fazer o administrador. Nesses momentos de silêncio, de lacuna da lei, vamos para a lei civil, observando o que esta mostra acerca de mandato que pode ser utilizado em relação ao administrador da sociedade. Se a lei civil não resolver, partimos para o direito comparado. O direito empresarial tem por natureza um traço cosmopolita, dizem os autores clássicos que os empresários, os comerciantes formam entre si uma só nação. Não resolvendo, tenho os usos e costumes empresariais – rotinas, práticas reiteradas e uniformes que os empresários realizam no âmbito do seu negócio, de sua atividade, do seu seguimento de mercado. Temos a seguinte classificação correspondenteaos usos e costumes que são de reconhecimento do empresário que atua naquele seguimento de mercado, naquela atividade econômica a) usos de fato, também chamados pela doutrina de usos meramente interpretativos, pois não tem em si uma força obrigatória, é dito de fato porque ainda não obteve o reconhecimento do Estado de que aquela prática existe, de que aquela prática é real b) usos de direito – por terem já recebido o reconhecimento do Estado, passam a ter efeito cogente, efeito obrigatório, passa a poder obrigar que o empresário o siga, pois aquele uso já recebeu o reconhecimento do Estado. Como esses usos recebem o reconhecimento do Estado? Há 2 possibilidades de um uso de fato vir a se tornar um uso de direito, passando a ter o reconhecimento do Estado. 1. Leva-se uma controvérsia ao Poder Judiciário. O papel do juiz ao ver que a lei empresarial, o direito civil e o direito comparado estão silentes é partir para os usos e costumes. Desse modo, se aquela controvérsia jurídica for resolvida de acordo com os usos e costumes que vierem a ser provados por qualquer meios de provas admitidos em direito, o Estado, por intermédio do juiz, por ocasião da assinatura, da prolatação da sentença passa a reconhecer a existência daquele uso, daquela prática, aí o uso deixa de ser de fato, meramente interpretativo, para passar a ser de direito, de aplicação obrigatória por qualquer empresário que atue naquele seguimento; 2. A segunda possibilidade é de que os usos venham a ser reconhecidos a partir do momento que sejam registrados perante à junta comercial, o órgão de registro empresarial por natureza. Veremos que a junta comercial tem a competência para 12 fazer o registro, o assentamento daqueles usos e costumes daquela determinada localidade, determinado Estado. Doutrina costuma chamar os usos de direito de costumes empresariais, sendo os usos de fato os mero usos empresariais. Os usos e costumes, exatamente pelo fato de termos hoje o princípio da legalidade, não podem ser contrários à lei. Desse modo, retiramos duas importantes funções dos usos e costumes enquanto fonte do direito. Podemos ter usos e costumes para suprir a lacuna da lei ou então nos momento em que temos a lei podemos utilizar os usos e costumes para facilitar a aplicação da lei, mas jamais o costume será contrário à lei, ou seja não irá revogar uma lei, pois o patamar deles é diferente – a lei empresarial é fonte primária, o costume é fonte secundária, acessória. Não se resolvendo pelos usos e costumes, partiremos para os princípios gerais de direito empresarial. Essas fontes secundárias da forma como estudamos aqui é uma interpretação dada ao art. 4 da lei de normas do direito brasileiro, antiga LICC – o juiz não pode se furtar a resolução de determinadas questões, se a lei for omissa cabe ao juiz utilizar analogia, usos e princípios gerais de direito. Hoje em dia, alguns autores ainda dizem que a doutrina e a jurisprudência não podem ser consideradas fontes de direito, pois não criam direito. Doutrina e jurisprudência são elementos hermenêuticos, elementos de interpretação ou elementos de integração do ordenamento jurídico. Então, para o direito empresarial, doutrina e jurisprudência não são considerados fontes de direito, mas elementos de integração e interpretação do O.J. No entanto, basta que lembremos de exceção de pré – executividade, esta não existe na lei, é uma criação da doutrina. Quanto à jurisprudência, podemos dizer que é a fonte principal do direito, tendo esta, o STF falou alguma coisa, não há discussão – súmulas. Críticas a parte, esse posicionamento é quase unânime na doutrina. Princípios do Direito Empresarial Já vimos o quão diferente é a procura por regras do direito empresarial para o direito civil. O segundo passo é evidenciar os princípios específicos do direito empresarial. Antes de mais nada precisamos situar o direito empresarial na enciclopédia jurídica, se é um ramo do direito público ou se é um ramo de direito privado, pois este dois ramos tem princípios. Direito Público X Direito Privado Critério mais aceito hoje dessa diferença é analisar no manto das relações jurídicas os se os interesses estão no mesmo patamar de igualdade, estamos diante do direito privado. Se os interesses estão em patamares diferentes, de modo que teremos que privilegiar sempre um em detrimento dos demais, estamos no direito público, ou seja, não é mais a presença do 13 Estado ou não, pois este numa relação de locação que é uma nítida relação de direito privado, o interesse do Estado é o mesmo do locador. Quando estamos diante do direito público, teremos dois princípios principais – de um lado a supremacia e de outro lado a indisponibilidade do interesse público. Se numa relação jurídica tiver de um lado uma relação jurídica um interesse público em jogo e de outro um interesse meramente privado, meramente particular, deveremos dar prevalência sempre ao interesse público, já que este é supremo em face do interesse privado. Desse modo, o interesse público é indisponível, ou seja, não é dado negociar com a coisa pública, pois significa nesse caso corrupção. Com interesse público tenho que agir conforme a lei, legalidade estrita, só posso fazer aquilo que está na lei. Já no direito privado temos o princípio da isonomia, os interesses estão no mesmo patamar de igualdade, então devo tratar de maneira isonômica, paritária. Não posso dizer que numa relação entre fornecedor, empresário e consumidor prevalecerá sempre o último, são todos interesses privados, o caso concreto é quem vai dizer. Em relação à indisponibilidade do interesse público temos a autonomia da vontade ou, popularmente, o livre arbítrio. Se o direito empresarial é um ramo do direito privado, por excelência, pois até o direito civil resolveram publicizar, esses dois princípios – princípio da isonomia e princípio da autonomia da vontade - percorrem todo o direito empresarial. A margem deles temos princípios específicos que traduzem as visões especificas que o direito empresarial tem por determinadas figuras jurídicas – pessoa, propriedade, contratos, aparência e o princípio específico por natureza do direito empresarial – a preservação da empresa. 1. Pessoa – o direito civil enxerga a pessoa de uma maneira, senão ingênua, completamente dissociada da realidade – por exemplo quando me torno plenamente capaz não posso alegar o desconhecimento da lei, mas seria possível que todos soubessem de todas as leis existentes? Direito empresarial vai equiparar a noção jurídica de pessoa à noção de agente econômico, todos nós exatamente porque somos pessoas, somos agentes econômicos – seja porque somos empresários, seja porque somos consumidores, seja porque somos trabalhadores. E, por sermos agentes econômicos todos nós temos duas características que nos são peculiares: a) racionalidade limitada – o agente econômico antes de tomar determinada decisão, de praticar determinado ato, ele calcula as chances de o ato dar certo e as chances de o ato dar errado. Se a possibilidade de benefícios superar o montante dos prejuízos, possivelmente aquele ato será praticado. A racionalidade é limitada porque não conseguimos absorver todas as informações disponíveis no mercado, na sociedade e ainda que você receba não consegue compreendê-las; b) oportunismo – os agentes econômicos adotam condutas oportunistas. O que vai mover um agente econômico a aparecer no mercado, conduzir a atuação do agente econômico é a busca dos próprios interesses, a busca dos próprios objetivos, isso porque os interesses, objetivos de todos nós são ilimitados. Querem atenderos próprios interesses e, por isso, adotam condutas do tipo trapacear, roubar, descumprir a lei – 14 por isso fica fácil compreender porque certas leis funcionam e outras não. Se você quer fazer com que o direito seja aplicado precisa mostrar para o agente econômico que a única conduta oportunista para ele é cumprir a lei. 2. Propriedade – a propriedade para o direito civil é vista sob uma ótica extremamente estática, para o direito civil, propriedade serve para acumular riqueza. Basta observarmos o grande direito real na prática – usucapião. No direito empresarial, propriedade é analisada segundo uma visão dinâmica, não é sob uma função social, é sob uma função econômica. Vai funcionar como objeto inerente à circulação de riqueza, ou seja, propriedade, no direito empresarial não existe para acumular, existe para ser vendida, para sair daquela pessoa que dá um valor menor para ela e assim vendê-la obtendo um valor maior. Questão que será melhor entendida ao estudarmos Teoria de Mercados – propriedade ou bem privado não pode ser confundida com propriedade ou bem público. 3. Contratos – no direito civil, temos uma natureza estática. No direito empresarial, os contratos são analisados segundo uma visão dinâmica, essencialmente econômica, são vistos como meios ou mecanismos para implementar a circulação. Observação que poderá ser melhor compreendida ao estudarmos a teoria dos mercados – para o direito empresarial os contratos são, em maior ou menor grau, incompletos em razão da existência de informações assimétricas. Informações assimétricas se referem ao fato de que em toda e qualquer relação jurídica sempre vai haver uma pessoa que sabe mais sobre o objeto daquela relação jurídica do que outra. Quando o nível de informação daquele objeto é maior para uma pessoa do que para outra dizemos que existe informação assimétrica e, por isso existir, os contratos para o direito empresarial são incompletos. 4. Teoria da aparência – o direito civil é extremamente solene, extremamente formal. Não dá para se utilizar das formas no direito civil apenas em prol da aparência porque os atos que interessam ao direito civil acontecem de maneira individualizada, diferentemente do direito empresarial que se preocupa com operações em larga escala. Ex: Venda de imóvel no direito civil/ casamento x compra de qualquer produto em uma loja. O direito civil começa a absorver a teoria da aparência através da boa-fé objetiva. 5. Preservação da empresa e sua função social – o direito empresarial é o direito da empresa, devendo esta ser entendida como a atividade econômica exercida e organizada pelo empresário. Se o principio é da preservação da empresa quem eu tenho que preservar é a atividade, não é o empresário. Então, são atividades econômicas que se revelarem relevantes e que forem eficientes, ou seja, que sejam dotadas de função social devem ser preservadas e o Estado deve envidar ( tornar vivo, tornar real, realizar) todos os esforços necessários para a sua conservação. A partir desse conceito observamos que só as empresas que forem relevantes e eficientes, ou seja, dotadas de função social devem ser preservadas. A função social 15 do direito empresarial é completamente inversa em razão da função social no direito civil – uma empresa tem função social quando tem obtenção de lucro, portanto, função social da empresa é a maximização de lucro, obter o máximo de lucro desde que respeitando o ordenamento jurídico. SÍNTESE DA AULA Fontes do Direito Empresarial - Local de onde se origina o direito, divide-se em fontes materiais e fontes formais. Fontes materiais – elemento pré-norma, fatos considerados tão relevantes que para isso precisaram ser positivados, tornados lei. Sentido hermenêutico, sentido de interpretação das normas jurídicas. Elemento pré-norma para o direito civil – aspectos psicológicos e religiosos Elemento pré-norma para o direito empresarial – fatos sociais com repercussão econômica Fontes formais - fonte primária ou direta – lei empresarial e fontes secundárias ou indiretas – quando silente ou lacunosa a fonte primária; Fontes secundárias: Lei civil (lei empresarial silente em alguns aspectos em relação à figura do administrador, lei civil utilizada para suprir essa lacuna em seus artigos referentes ao mandato); Direito comparado – questão da característica do cosmopolitismo do direito empresarial; Usos e costumes - práticas reiteradas e uniformes que os empresários realizam no âmbito do seu negócio, se subdividem em: Usos de fato: usos meramente interpretativos, não tem força obrigatória, sem reconhecimento do Estado. Chamados pela doutrina de usos meramente empresariais; Usos de direito: tem efeito obrigatório, pois obteve o reconhecimento do Estado. Chamados pela doutrina de costumes empresa. Um uso de fato pode vir a se tornar um uso de direito através de 2 situações: sentença prolatada pelo juiz com base nos usos e costumes; através do registro perante à junta comercial. Usos e costumes não podem ser contrários à lei; tem 2 importantes funções: suprir a lacuna e facilitar a interpretação da lei. Princípios gerais de direito empresarial. Fontes secundárias estudadas com base em interpretação do art 4, LICC, atual lei de normas do direito brasileiro. Doutrina e jurisprudência – doutrina majoritária diz não ser fontes do direito, mas elementos de integração e interpretação do O.J. Crítica-se tal posicionamento. Direito Público – supremacia e indisponibilidade do interesse público – interesses na relação jurídica em patamares diferentes Direito Privado – princípio da isonomia e da autonomia da vontade – interesses na relação jurídica em patamares iguais Direito empresarial – ramo do direito privado, por excelência. Princípio da isonomia e da autonomia da vontade percorrem todo o direito empresarial. Princípios específicos do direito empresarial – visão particular do direito empresarial com relação a certas figuras jurídicas. Pessoa – no direito civil – dissociada da realidade; no direito empresarial – equipara à noção de agente econômico caracterizado pela racionalidade limitada (antes de decidir busca 16 sobrepesar as vantagens e desvantagens da decisão; racionalidade é limitada porque não são absorvidas todas as informações presentes no mercado e se forem, não são completamente compreendidas) e pelo oportunismo (preocupação com os próprios interesses; interesses ilimitados) Propriedade – no direito civil – visão estática, possibilidade de acumular riqueza; no direito empresarial – visão dinâmica – função econômica, objeto inerente à circulação de riqueza, existe para ser vendida. Diferença entre propriedade ou bem privado e propriedade e bem público será analisada em teoria dos mercados. Contratos – no direito civil – ótica estática; no direito empresarial – ótica dinâmica, implementar a circulação de riqueza. N a matéria de teoria dos mercados veremos que: para o direito empresarial os contratos são, em maior ou menor grau, incompletos em razão da existência de informações assimétricas. Informações assimétricas se referem ao fato de que em toda e qualquer relação jurídica sempre vai haver uma pessoa que sabe mais sobre o objeto daquela relação jurídica do que outra. Teoria da aparência – no direito civil – solene, formal, os atos que acontecem no direito civil são de maneira individualizada, ao contrário do direito empresarial que se preocupa com operações em larga escala. Atualmente o direito civil incorpora a teoria da aparência com o nome de boa-fé objetiva. Preservação da empresa e sua função social – direito empresarial – direito da empresa; empresa– atividade econômica exercida e organizada pelo empresário. Sendo princípio da empresa tenho que preservar a atividade, não o empresário. Devem ser preservadas as empresas dotadas de função social e isto para o direito empresarial se refere à máxima obtenção de lucro. 17 AULA 03 Preservação da Empresa Ninguém jamais falou num princípio da preservação do comércio, num eventual princípio da preservação social do comércio porque não existe. Precisamos compreender a diferença que há entre essas duas realidades econômicas que são distintas e se nesse nosso direito que se ocupa de operações econômicas no plano do direito privado é essencial entendermos isso. A diferença é que essa realidade econômica que era denominada de comércio, realidade econômica que interessava para o anterior direito, direito comercial era uma realidade econômica que sobre ela gravitava apenas um único interesse essencial, fundamental, o interesse do empresário, outrora chamado de comerciante na busca pelo lucro. As relações econômicas se tornaram mais complexas e volumosas e essa realidade econômica chamada comercio passou a sofrer metamorfoses até que a partir de um certo ponto essa realidade passa a se denominar de empresa e aí passam a ter interesses outros, tão fundamentais e tão importantes quanto o interesse do agora empresário na busca pelo lucro, interesses outros passaram a girar, a gravitar sobre essa mesma realidade agora denominada de empresa. Interesses da massa operária, classe trabalhadora desse país, já que enfim é nessa realidade econômica chamada empresa que a classe trabalhadora acessa posse de trabalho para que no seu ofício possam aferir renda para a própria subsistência, para a manutenção de sua família. Já vemos um segundo nível de interesse, não só o do empresário, mas também dos trabalhadores. Um terceiro interesse vale a pena ser mencionado, o interesse do Estado, pois desde muito cedo o Estado percebeu que era mais vantajoso estruturar a arrecadação tributária em cima da atividade empresarial, pois é inegável que o Estado precisa de recursos para cumprir aquelas políticas públicas constitucionais, definidas na Carta Magna. Esses recursos em sua grande maioria advém do sistema tributário, do pagamento de tributos. Percebe-se com o estudo de tributário que o sistema tributário nacional está todo calcado em efetivar a cobrança de tributos da atividade empresarial, basta vermos os fatos geradores, aquilo que vai dar ensejo à obrigação tributária – industrialização de produtos, venda de mercadorias, prestação de serviços, importação/exportação de mercadorias, enfim, os grandes tributos desse país, as grandes arrecadações desse país estão calcadas em cima disso – renda, faturamento, receita bruta, etc., pois o Estado precisa de recursos para cumprir o seu papel, de promoção do bem comum, de efetivação de direitos, etc. Também há o interesse de todos nós, enquanto sociedade de consumo, é inegável, é fato que precisamos de bens e serviços para atender as nossas necessidades, os nossos interesses e encontramos isso na realidade econômica chamada empresa. 18 Passo a ter esses 4 níveis de interesse gravitando sob a realidade econômica agora chamada de empresa. Alem do interesse individual do empresário na busca pelo lucro, tenho interesses coletivos empregados por postos de trabalho, interesses púbicos do Estado pela arrecadação de tributos, interesses individuais homogêneos, nós classe de consumo, pois eu preciso comprar bens, preciso pagar por serviços que venham atender à nossa necessidade. Para efetivar e garantir cada um desses interesses que passamos a falar sobre a preservação da empresa. Se forem relevantes, eficientes, ou seja, dotadas de função social tem que ser preservadas para o bom andamento do mercado. O critério da preservação ou não é a função social e o conteúdo material desta é o lucro, obtenção de lucros, quanto mais uma empresa estiver estruturada no sentido de gerar lucro, desde que esteja cumprindo a lei, mais terá função social. Só podemos falar em cumprimento de direitos trabalhistas, arrecadação de tributos, atendimento de interesses e direitos da população consumeirista quando o empresário tem lucro. Há autores que dizem que a empresa tem função social quando paga tributos, quando respeita o consumidor, cumpre a legislação trabalhista...juntando tudo isso, observa-se que só terei esse cumprimento, esse atendimento se tiver estruturada de uma forma que maximize, gere lucros ao máximo, para atender todas aquelas finalidades e ainda ser vantajoso para o empresário continuar a exercer sua atividade. Função social da empresa é, portanto, lucro, não podendo ser confundido com responsabilidade social que foge destas discussões que estão sendo feitas. Características do Direito Empresarial Tais características demonstram bem a diferença existente entre direito empresarial e direito civil, que não obstante autônomos, são regulados no mesmo código. 1. Cosmopolitismo Direito empresarial tem um traço cosmopolita, um traço internacionalista. É praticamente o mesmo no mundo inteiro. Com certeza já devemos ter ouvido falar em expressões como “globalização da economia”, “mundialização da economia” – transplantando isso para o direito diria que estamos falando no cosmopolitismo do direito empresarial. Autores como Waldemar Ferreira Martins já dizia para nós que os comerciantes formam em si uma mesma nação, ou seja, eles se entendem, pensam do mesmo jeito, atuam da mesma forma. Temos muitas normas no direito brasileiro, nas leis ordinárias, inclusive que tem origens em tratados internacionais, em convenções internacionais. Cheque, nota promissória que são títulos de crédito – a norma é a mesma no mundo inteiro. Já o direito civil é um direito de origem local, estatal – por exemplo no direito de família, a figura do casamento – no ocidente é baseado na monogamia, tendo nações que aceitam validamente, regularmente, prevista na lei ora a poligamia feminina, ora a poligamia masculina. Ou seja, enquanto o direito civil tem contornos locais, o direito empresarial tem contornos internacionais. 19 2. Individualismo Pelo próprio debate que temos acerca de função social da empresa, já percebemos que o individualismo é característica central do direito empresarial. Basta lembrarmos a idéia que o direito empresarial tem das pessoas (agentes econômicos que adotam condutas oportunistas; oportunismo – fazer aquilo tudo que atenda ao seu próprio interesse; o grande interesse que o empresário tem é obter o máximo possível de lucro). Desse modo, vemos o motivo de o individualismo ser uma característica inerente ao direito empresarial, afinal o empresário não está preocupado com ninguém e é pela lógica do direito empresarial bom que não esteja, pois se começar a se preocupar com alguém que não seja ele próprio e que não a sua atividade, ele deu o primeiro passo para a falência. O direito civil, por sua vez, apesar de ter atos individualistas, tem este uma preocupação mais de ordem social. Por exemplo, no direito de família a preocupação é quase sempre com o outro, quando não é uma preocupação social, com a instituição da família, com a conservação da família, vem a CF/88 dizendo que assegura a união estável desde que tenha o objetivo de se converter em casamento, preocupação como o menor... 3. Informalismo Quando falamos que o direito empresarial é informal não é porque esteja na informalidade, mas porque adota por característica o informalismo. Basta lembrarmos do princípio da teoria da aparência, ou seja, direito empresarial não está preocupado comforma, com solenidade, com burocracia, pois as relações jurídicas que são reguladas pelo direito empresarial são de natureza impessoal, exatamente por eu precisar ter soluções rápidas, seguras e eficientes que o direito empresarial abre mão de formalidades desnecessárias . É possível inserir cláusulas numa nota promissória ou num cheque, por exemplo – não preciso de reconhecimento de firma, de testemunha, não cabe isso em título de crédito, se uma testemunha assinar ela caba virando avalista. O contrato no direito civil para ser válido, todavia, precisa estar com 2 testemunhas e reconhecido em firma. No direito civil, mantenho relação com uma pessoa em específico, no direito empresarial com um consumidor, é impessoal o tratamento. Para ter celeridade preciso desse informalismo, ou seja, vale a aparência. Informalismo é diferente de informalidade – se tudo ocorre com base no informalismo, qual a segurança jurídica? Preciso do informalismo por conta das operações que devem acontecer de maneira rápida, mas para eu garantir certeza e segurança jurídica, o informalismo impõe ao direito empresarial o chamado rigor formal inicial. Exemplo disso é a compra e venda de ações na bolsa de valores – para que as sociedades anônimas – S.A - possam vir a ter suas ações negociadas na bolsa de valores precisam se submeter a um rigor formal inicial, qual seja, o registro na chamada CVM – comissão de valores mobiliários, só a partir desse momento, em que consegue se registrar é que as sociedades anônimas vão poder ter suas ações negociadas na bolsa de valores; ou seja, eu tenho esse rigor formal inicial para que depois venha a funcionar com base no informalismo. Eu preciso do 20 informalismo para que o direito empresarial funcione – ausência de solenidades excessivas, ausência de burocracia, mas isso não significa informalidade, pois tenho que ter um rigor formal para garantir certeza e segurança jurídica a todos de nós que viermos a nos envolver com o direito empresarial. No direito civil, no entanto, é complicado vender, por exemplo, um imóvel – preciso de diversas certidões, série de formalidades por causa da pessoalidade que há no direito civil que não há no direito empresarial que no caso trata de relações em larga escala. Outro exemplo da solenidade exacerbada no direito civil é no caso da burocracia existente no casamento. 4. Fragmentarismo Direito empresarial é essencialmente fragmentado. O direito empresarial é formado por um conjunto de matérias divididas que a priori não guardam entre si nenhuma relação. Por exemplo, veremos no direito empresarial matérias do tipo: direito cambiário, direito dos títulos de crédito, direito falimentar e recuperacional, direito industrial – marcas e patentes, direito antitruste – concorrência empresarial, direito marítimo. São matérias compartimentadas que ao juntarmos todas elas, unimos pelo nome direito empresarial. Já o direito civil é o inverso do fragmentarismo; no direito civil temos a completude, a matéria de direito civil vai do teu nascimento até o falecimento com a transmissão de patrimônio para os herdeiros – tenho uma relação de continuidade. 5. Onerosidade Não há atos gratuitos no direito empresarial. Seria possível até dizer que é imoral o empresário praticar um ato gratuito. Em direito empresarial III veremos uma série de atos que não tem nenhuma repercussão para falência, tal como o caso de X e Y serem irmãos, Y empresário renuncia o direito de herança, tal fato não repercute caso a empresa de Y venha falir, o processo de falência vai atrás daquela renúncia de herança, trazendo de volta para o processo de falência. Já o direito civil, mesmo tendo atos onerosos – compra e venda, constituição do casamento, tem também atos gratuitos, unilaterais – direito à prestação alimentícia, é obrigação gratuita, pois não tenho a contraprestação econômica dela e isso não tem problema. No direito empresarial, a onerosidade é marca essencial, é marca característica ao ponto de mesmo atos gratuitos sendo praticados, poderão ser desfeitos, caso, por exemplo, por ocasião da falência do empresário que os praticou. Método do Direito Empresarial O modo pelo qual o direito empresarial se estrutura, o modo pelo qual o direito empresarial é positivado, o modo pelo qual se pensa o direito empresarial é diferente do direito civil. O direito civil, como de resto o direito, regra geral, adota o chamado método dedutivo – ramo do direito vai de noções gerais para chegar em noções específicas, parte de concepções gerais para chegar a concepções específicas. Por exemplo, nos contratos tenho toda uma teoria geral para depois analisar os contratos em espécie. São normas gerais para irmos para normas específicas. 21 O método do direito empresarial é o indutivo – partimos de noções específicas para a partir delas criarmos noções gerais. Como exemplo temos o artigo 966, CC/02 que define o empresário; o artigo 1142 do código civil define estabelecimento; mas não temos um artigo na lei definindo empresa que é a atividade econômica organizada e exercida pelo empresário. Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Desses dois artigos, chego na noção de empresa, ou seja parto de noções específicas para chegarmos a noções gerais. Teorias Idéias fundamentais que serviram de base para a nossa disciplina. 1. Teoria subjetiva Também conhecida como sistema clássico de direito empresarial, pois foi a primeira idéia, a primeira versão, primeiro sistema de direito empresarial, primeira versão de um sistema que se dizia autônomo, independente de qualquer outro ramo do direito, pois a partir dele que passa o direito empresarial a ter regras próprias, métodos próprios. Nessa época, nosso direito tinha uma característica que era peculiar a ele, estávamos diante de um direito eminentemente classista, corporativo, pois o direito empresarial quando era direito mercantil correspondente ao mercador, era um direito que visava assegurar privilégios a classe dos mercadores, dos burgueses, dos comerciantes, por isso direito corporativo ou classista e para além dessa característica tínhamos outra que era peculiar que bem definia a visão de direito empresarial aqui que era assegurar o oligopólio no exercício da atividade empresarial exatamente porque o nosso direito mercantil era o direito do comerciante, do mercador e o grande critério para criar a sua definição era uma matrícula em uma corporação de ofício. Nada disso mudou atualmente. Um exemplo disso é o exame de ordem, em que se passar nas 2 fases, não por isso vou ser advogado, é necessário ainda que tenha que se registrar perante a OAB, no Estatuto da Ordem diz que além de eu ter passado na prova preciso de uma carta de recomendação de 3 advogados. Dessa fase viemos até à Revolução Francesa, por isso que o nosso direito nessa fase teve aplicação secs. XII a praticamente ao XVIII que com o advento da Revolução Francesa precisamos mudar o aspecto do direito empresarial surgindo a Teoria Objetiva, fundamentada nos atos de comércio. 2. Teoria objetiva 22 Costumam chamar esse de sistema francês de direito empresarial, pois a lei que o positivou na primeira vez foi o código comercial francês, Napoleônico de 1808. É aqui que surge a idéia de que o direito mercantil quando deixa de ser mercantil e passa a ser comercial, o nosso direito deixa de ser o direito do mercado, do comerciantee passa a ser o direito dos atos de comércio. O pressuposto teórico do direito empresarial é de que eu não protejo mais uma classe, uma pessoa, vou proteger atos que são relevantes para a economia. Crítica a teoria A principal das críticas, afora o fato de ela economicamente não mudar em nada, vemos também a falta de consistência científica, ou seja, faltava uma coerência ao direito empresarial segundo essa visão, pois o único autor que propôs uma definição de ato de comércio foi o professor italiano chamado Alfredo Rocco que dizia que os atos de comércio são um conceito de direito positivo, não se concluindo nada a partir desse conceito. Qualquer teoria que se preze precisa pelo menos ter algo muito claro e bem definido, seu conceito fundamental e no caso ninguém sabia o que era ato de comercio, chegando a um silogismo sem fim – ato de comercio – ato praticado pelo comerciante; quem é o comerciante? Aquele que pratica atos de comércio (aqui, os atos de comércio não precisavam ser registrados, ao contrário, do direito mercantil em que tínhamos um conceito claro – direito mercantil – direito do mercador; mercador – àquele registrado em uma corporação de ofício). Os diversos países que adotaram o direito comercial dos atos de comércio seguiram as seguintes lógicas – a doutrina classifica os sistemas legislativos de um lado em: sistema descritivo e de outro em sistema enumerativo. Sistema legislativo descritivo: entende-se por sistema legislativo descritivo aquele pelo qual o legislador, querendo conceituar, acaba por descrever o que são os atos de comércio. Nesse sistema não havia uma lista, os códigos comerciais nos países que adotavam esse sistema não traziam uma lista, traziam um conceito. Os códigos que tem relevância para o nosso direito são: código comercial português, espanhol e o argentino. Como não tinha um conceito claro os dispositivos eram do tipo: consideram-se atos de comércio todos os atos regulados nesse código. Evidentemente, o sistema regra geral utilizado, inclusive no Brasil, foi o sistema enumerativo. Sistema enumerativo: entende-se por sistema legislativo enumerativo aquele pelo qual o legislador entabula uma lista dos atos que são relevantes para a economia do país, enumerando-os um a um. Sistema mais utilizado, se subdividia em taxativo – quando só a lei poderia definir o que eram atos de comércio, esse rol era definido exclusivamente pelo legislador, não poderia me utilizar de outras fontes, mecanismos para completar ou aumentar esse rol senão pela lei, não poderia usar analogia, princípios gerais do direito, costumes, usos, práticas para poder ampliar essa lista e exemplicafitivo, quando essa lista 23 que o legislador criava podia ser aumentada, completada por coisas que não estivessem definidas em lei, por coisas que estivessem definidas em usos e costumes, em analogia, princípios gerais do direito, etc. O do Brasil era o exemplificativo, pois tenho a fonte primária que é a lei empresarial, mas quando for silente, lacunosa, eu vou para outras normas – analogia, usos e costumes, princípios gerais do direito. O primeiro sistema do direito brasileiro foi esse: atos de comercio, nós não conhecemos a teoria subjetiva aqui, era uma sistema enumerativo exemplificativo, eu tinha a lei definindo os atos, mas a analogia, os usos e costumes, princípios gerais do direito poderiam ampliá-los. Que atos são esses? Carvalho de Mendonça criou uma classificação dos atos de comércio. 1. Atos de comércio subjetivos (atos de comércio relativo) Os atos de comércio são tidos por subjetivos ou relativos quando praticados pelo comerciante no exercício da sua atividade profissional. X e Y numa relação jurídica, em que o objeto da relação jurídica está em X querer vender o veículo para Y, realiza-se uma compra e venda, em que nenhum dos sujeitos é comerciante, esse ato seria um ato de comércio civil. No entanto se quem estivesse vendendo o carro fosse a JAIZA, a compra desse veículo passaria a ser para esta um ato de comércio subjetivo, pois ela (JAIZA) vive de vender carro. Está exercendo aquele ato, pois é inerente a sua própria condição, ao seu ofício, sua atividade e esse ato é de comércio subjetivo porque outra pessoa pode até praticar, mas vindo outra pessoa praticar será um mero ato civil, por isso a doutrina fala: subjetivo ou relativo, depende de quem pratica, tem que ter o comerciante do lado agindo enquanto comerciante, pois se é comerciante e está comprando algo para ele, para uso pessoal, uso próprio é ato civil. 2. Atos de comércio objetivos (atos de comércio absolutos) Os atos de comércio são tidos por objetivos ou absolutos quando independentemente de quer que os pratique interessar ao direito empresarial. Existem a margem dos atos que se referem à profissão mercantil, existe o rol dos atos que são comerciais por força de lei, não interessa quem está praticando, é ato que só interessa ao direito empresarial. Exemplo: emitir um cheque, nota promissória ou um título de crédito para pagar um carro em que nenhum dos sujeitos da compra e venda é comerciante. Todos os problemas do título de crédito serão resolvidos pelo direito empresarial. Atos de comércio subjetivo é alguém fazer daquele ato uma profissão, atos de comércio subjetivo é por força de lei, um ato de comércio. 3. Atos de comércio por conexão (atos de comércio dependentes ou acessórios – tem relação com o ato de comércio subjetivo) Os atos de comércio são tidos por atos de comércio por conexão ou dependentes quando à primeira vista interessarem ao direito civil, mas que por terem sidos praticados como 24 objetivo de facilitar a prática de um ato de comércio subjetivo, por conexão passam a interessar ao direito empresarial. Exemplo: ato subjetivo do padeiro é adquirir trigo, soja para fazer pão. Comprar tijolos não se relaciona com a profissão de padeiro. Mas imagine a compra de tijolos pelo padeiro para construir um novo forno, seja para produzir o dobro de pães que ele produzia, seja para produzir menor quantidade de pães em menos tempo muda o contexto da compra de tijolos. A compra de tijolos pelo padeiro é um ato civil, mas se ele compra para facilitar a prática de seu ofício vira ato de comércio por conexão. A revendora JAIZA tem como ato de comércio subjetivo: compra e venda de carros; compra de cadeira, mesa, ar-condicionado não é ato de comércio da JAIZA, mas se adquirir isso para ter melhores instalações vira ato de comércio por conexão. Então são atos de comércio que decorrem da profissão, que decorrem da lei e outros que não seriam atos do direito empresarial, mas que viram porque tem relação com a produção, com a atividade empresária. SÍNTESE DA AULA Realidade econômica denominada comércio que interessava para o anterior direito (direito comercial) – único interesse – direito do empresário; Realidade econômica torna-se complexa – empresa – níveis de interesse – interesse do empresário, interesses da massa operária, interesse do Estado, interesse da sociedade de consumo. Efetivar e garantir esses interesses – preservação da empresa; tem que ser preservadas as empresas que tem função social; a função social corresponde a maximização do lucro; as empresas só vão garantir tais interesses se tiverem obtendo lucro. Características: Cosmopolitismo – direito empresarial é praticamente o mesmo no mundo inteiro; o direito civil, ao contrário, tem origem local; Individualismo – direito empresarial – condutas oportunistas, empresário se preocupa com os próprios interesses; o direito civil, apesar de ter atos individualistas, tem preocupação de ordem social; Informalismo – direitoempresarial – não se preocupa com solenidades, burocracia, ao contrário do direito civil. Para garantir certeza e segurança jurídica há o rigor formal inicial no direito empresarial, por isso não podemos confundir informalismo com informalidade; Fragmentarismo - conjunto de matérias divididas que a priori não guardam entre si nenhuma relação, ao contrário do direito civil; Onerosidade – é da essência do direito empresarial que os atos não sejam gratuitos, pois se assim forem podem vir a ser desfeitos por ocasião da falência do empresário. No direito civil mesmo havendo atos onerosos, também encontramos atos gratuitos, tais como pagamento de pensão alimentícia. 25 Método do direito empresarial : Direito civil e em regra os outros direitos – método dedutivo – geral para o específico. Direito empresarial – método indutivo – noções específicas para noções gerais Teoria Subjetiva: sistema clássico do direito empresarial, pois foi a primeira idéia. Direito classista, corporativo. Enquanto direito mercantil buscava assegurar privilégios para o mercador, aquele registrado em uma corporação de ofício. Período: secs. XII ao XVIII. Teoria objetiva: fundamentada nos atos de comércio, também chamada de sistema francês, pois quem primeiramente positivou foi o código comercial francês, Napoleônico. Deixa de ser mercantil e passa a ser direito comercial; não protejo mais uma classe, mas atos que são relevantes para a economia. Crítica: não muda em nada no aspecto econômico; não tinha consistência científica, não tinha conceito claro e bem definido. Não se tinha um conceito bem definido acerca de atos de comércio. Quem adotava esse sistema adotava as seguintes lógicas: sistema legislativo descritivo e sistema legislativo enumerativo. No primeiro, legislador, querendo conceituar, acaba por descrever o que são os atos de comércio, não havia uma lista, traziam um conceito que como não se tinha algo claro, os dispositivos eram do tipo: consideram-se atos de comércio todos os atos regulados nesse código. O sistema legislativo enumerativo era aquele pelo qual o legislador entabula uma lista dos atos que são relevantes para a economia do país, enumerando-os um a um. Subdivide-se em exemplificativos (pode ampliar com analogia, usos e costumes e princípios gerais do direito) e taxativos (exclusivamente dispostos pelo legislador). No Brasil, adotava-se o sistema enumerativo exemplificativo. Os atos de comércio- classificação – Carvalho de Mendonça – subjetivos (relativos): atos de comércio que decorrem da profissão, objetivos(absolutos): que decorrem da lei e por conexão (acessórios ou dependentes): outros que não seriam atos do direito empresarial, mas que viram porque tem relação com a produção, com a atividade empresária. 26 AULA 04 Teoria da Empresa (Teoria Subjetiva Moderna) Chegando a sec. XX, o discurso político, social, ideológico mudou. Hoje em dia, é quase natural proteger determinados seguimentos, determinados grupos, determinadas classes sociais. Atualmente o grande discurso é de aprender a conviver com a diferença, respeitar a minoria, por isso, não é um grande problema termos um conjunto de normas, um sistema de direito protegendo determinadas classes. Tenho um sistema de direito que segundo dizem funciona para defender a classe consumidora – CDC, tenho um conjunto de normas e direitos que funciona para proteger aquelas pessoas enquadradas na forma da lei na condição de idoso, ou na condição de criança e adolescente. Tenho um conjunto de normas que funciona para proteger aquelas pessoas que se enquadram como empregado. Então, nada obsta eu voltar a falar num conjunto de direitos que venham proteger a classe dos empresários, daí teoria subjetiva, pois era essa a visão inicial. Mas subjetiva moderna, para uma visão diferenciada, uma visão não necessariamente a mesma da visão clássica, pois a teoria agora nossa era exatamente a chamada Teoria da Empresa. O direito empresarial hoje protege a empresa. A empresa é exercida pelo empresário, então, acaba que o nosso direito, indiretamente, por isso a visão moderna da teoria subjetiva, venha proteger os empresários. Aqueles empresários que exercem sua empresa segundo a ótica do princípio da preservação da empresa. Se está atuando conforme a lei e a sua atividade é econômica e relevante, eu tenho todo o direito empresarial para protegê-lo, mas a partir do momento em que foge da legalidade, suplanta o chamado espírito ético empresarial, o direito para ele muda, deixa de ser o empresarial e passa a ser o penal, não protejo mais ele porque o elemento central de proteção para a empresa é a própria empresa. Essa fase pode ser chamada também de sistema italiano de direito empresarial com base na lei que primeiramente positivou, o código civil italiano de 1942. É a partir daí que a nossa disciplina não só muda de nome como também muda de cara. Outra disciplina completamente diferente da que a gente tinha até então, por isso que é hoje completamente esdrúxulo você falar em direito comercial ou na figura do comerciante. A expressão empresa identifica um fenômeno eminentemente econômico onde tudo no nosso direito gira em torno da economia. Logo quando surgiu o código civil italiano todo mundo tentou definir empresa e a doutrina ficou perplexa, pois para a economia a empresa tinha uma serie de significados e nós do direito não estamos acostumados a trabalhar as figuras jurídicas com mais de um significado. Desse modo, Alberto Asquini criou a teoria dos perfis de empresa, dizia ele que empresa é um fenômeno econômico poliédrico, ou seja, empresa não tem para a economia um conceito só. Empresa tem para a economia vários conceitos a depender do seu foco, seu objeto de analise e se é desse modo não dá para pegar esse conceito que é um poliedro, vários lados, vários prismas, várias facetas e tentar 27 dele extrair um conceito jurídico único. Se a empresa é um fenômeno econômico poliédrico, no plano do direito vamos chegar a vários e diferentes conceitos de empresa, a depender do perfil que nós estejamos a examinar, daí ele ter construído a teoria dos perfis dizendo que a empresa para o direito tem 4 perfis – subjetivo, objetivo, funcional e o corporativo. Nesse primeiro momento cabe nós compreendermos qual era a idéia dos perfis do Asquini, como a doutrina atual majoritária o reinterpreta e equívocos a doutrina majoritária atual comete ao fazer essa reinterpretação. 1. Perfil subjetivo – encarada segundo a figura do seu titular, segundo a figura do chefe de empresa, segundo a figura daquela pessoa que assumia o risco de se envolver num empreendimento econômico, ou seja, o Asquini como que equiparava, como que tornava sinônimos o perfil subjetivo ao que hoje a gente tem definido enquanto empresário no art. 966, CC/02. Essa era a primeira visão, a empresa vista como empresário, sendo como quase sinônimos. 2. Perfil objetivo - 2 significados. Era tanto o patrimônio empresarial, chamado de patrimônio asiental do Asquini, mas era mais bem definido como aqueles bens, aqueles objetos necessários para o empresário ter a sua disposição, para que ele pudesse se envolver num determinado empreendimento econômico, para que pudesse vir a exercer determinada atividade econômica, ou seja, por outras linhas aquilo que o Asquini definia enquanto perfil objetivo é o que hoje a gente tem enquanto estabelecimento, que se encontra hoje no nosso código definido no art 1142 CC/02. Ou seja, se no perfil subjetivo, o Asquini equiparava, tornava sinônimo empresa e empresário, no perfil objetivo tornava sinônimo empresa e estabelecimento, empresa
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