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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO II PROFESSOR: ALOISIO GONÇALVES TEMA: LICITAÇÕES AULA 1 É sabido que a atividade da Administração Pública deve sempre observar a correlação entre a minimização de custos empreendidos para o cumprimento dos seus deveres e a eficiência com que os respectivos recursos são gastos. Neste diapasão, o legislador estipulou um conjunto de dispositivos legais (em consonância o princípio constitucional da Legalidade, previsto no art. 37 da Constituição Federal de 88) que regulam esta atividade e, principalmente, legitimem o emprego do montante arrecadado pelo Estado, quando da sua atividade de contratar com o particular. A licitação é, assim sendo, a modalidade de controle da Administração mais eficaz da destinação ao erário, no momento em que aquela necessita adquirir ou se desfazer de bens, a realização de serviços e, em situação excepcional, permita o afastamento desta obrigatoriedade legalmente estipulada. 1. CONCEITO Segundo Hely Lopes Meyrelles, “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos”. Daí pode-se inferir, primeiramente, que a licitação é a maneira pela qual se dará conjunto de atos ordenados, progressivos, previa e legalmente estabelecidos, através do qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para a concretização do interesse público. A licitação caracteriza-se, pois, como atividade meio do Estado. O art. 30 da Lei 8.666 de 21 de junho de 1993 traz o conceito jurídico formal da licitação: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. ” 2. FINALIDADE DA LICITAÇÃO Sendo a atividade pública uma manifestação do poder a ela entregue pelos seus subordinados, que compõem a coletividade, sob a EXIGÊNCIA de contrapartida na realização dos seus interesses, a licitação se traduz, justamente, na busca pela prevalência do interesse público. Para tanto, é mediante a previsão dos mecanismos licitatórios que se obterão as ofertas mais vantajosas para a Administração. Entretanto, improvável seria obter tal resultado, se o procedimento licitatório não propiciasse igual oportunidade a todos os interessados e atue como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Tem como pressuposto a competição. 3. OBJETO DA LICITAÇÃO Tem-se, comumente, a impressão ERRÔNEA de que a Licitação abarca, tão somente, a trajetória que se inicia com a publicação do instrumento convocatório (Edital) até a homologação do certame. É o que se classifica como fase interna da licitação. Todavia, importantíssima a atividade que tenha como objetivo de definir o objeto, estabelecer os parâmetros da obra ou do serviço que se deseja contratar ou do bem que se deseja adquirir. É a denominada fase interna, ou o momento da definição do objeto que subsidiará o Edital de Licitação, que se cometem equívocos insanáveis que acabam por macular todo o procedimento. Neste sentido, não é incorreta a conclusão de que o objeto da Licitação (aquisição, alienação, locação de bens, realização de serviços) confunde-se com o objeto do Contrato Administrativo. É o que se denota da redação do art. 10 da Lei 8.666/93: “Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. ” 4. PRINCÍPIOS QUE REGEM O PROCEDIMENTO DAS LICITAÇÕES Nunca é demais ressaltar a primazia de se recorrer aos princípios constitucionais, quando da legitimidade de determinado ramo de direito brasileiro. Com efeito, a própria Lei 8.666/93 discrimina, em seu art. 30, princípios de cunho geral, elencados na Lei Maior Brasileira, mais especificamente em seu art. 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”(...) É bem verdade que os princípios, tanto de cunho geral, quanto aqueles especificamente direcionados ao processo licitatório, não são exaustivos, podendo os mesmos serem estendidos. A inobservâncias dos princípios enseja, de maneira irreparável, na mácula do processo licitatório, passível de reparação, ou até mesmo anulação, por parte da autoridade competente. Imperioso, pois, a descrição dos princípios, tanto de âmbito geral, como aqueles específicos, todos aplicáveis ao processo de licitação: a) Princípio da legalidade: determina que a autoridade administrativa deverá se subordinar aos parâmetros de ação fixados em lei. Em contraponto à regra aplicável à seara dos particulares, aos quais é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, A Administração só fará aquilo que a lei lhe determinar que seja feito; b) Princípio da impessoalidade: a Administração deve realizar a sua atividade sempre buscando a prevalência do interesse público. A licitação deve decorrer, portanto, de uma real necessidade de ordem coletiva, causa da instauração do respectivo certame; c) Princípio da igualdade: a Administração, quando da instauração do processo licitatório, deverá tratar de maneira igualitária os particulares que se habilitarem a participar daquele. Não se pode tangenciar a hipótese de que o certame estabeleça qualquer meio de frustrar o caráter competitivo da licitação, bem como estabelecer preferências discriminatórias em relação a determinadas características dos licitantes. É o que se vê no inciso I, do §10, do art. 30 da Lei de Licitações: “(...)§ 1o: é vedado aos agentes públicos: (...) I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991”; d) Princípio da publicidade: os atos da Administração devem ter divulgação oficial, ressalvadas as informações concernentes à privacidade e segurança da sociedade e do Estado. Vê-se o princípio da publicidade no §30, do art. 30 da Lei de Licitações: “(...)§ 3o: A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”; e) Princípio da Probidade Administrativa: é um dever jurídico da Administração, decorrente do princípio da moralidade. O gestor tem a obrigação de zelar pela integridade moral e material dos bens e serviços postos sob suaresponsabilidade, sendo vedada a adoção de medidas que acarretem em lesão ao interesse e patrimônio públicos. A inobservância deste princípio acarreta a aplicação das sanções previstas em lei, amparadas pelo § 4o do art. 37 da CF: “Art. 37 (...) § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”; f) Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: versa sobre natureza específica de situações de concorrência. Aduz que a Administração deve cumprir as normas constantes no referido instrumento – Edital ou Carta Convite – nele sendo fixadas as condições da sua realização e a convocação dos interessados para apresentarem suas propostas; g) Princípio do julgamento objetivo: os participantes da licitação devem ter sua idoneidade analisada mediante critérios objetivos, segundo os elementos de qualificação técnica e econômica previamente estabelecidos no instrumento convocatório. Tem-se nos art. 44 e 45 da Lei 8.666/93, manifestação expressa do supracitado princípio: “Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei”; “Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”. 5. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ÀS LICITAÇÕES A Constituição Federal de 1988 é, induvidosamente, o principal instituto legal que prevê a atividade da Administração de aquisição de bens e serviços subordinada, em regra, ao procedimento das Licitações. É o que se constata da leitura do inciso XXI: Art. 37 – (...)XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Temos as Normas Gerais dos procedimentos de Licitação. Em evidência, a Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, que “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública”. Em se tratando de licitações, verificamos outros importantes dispositivos legais, tais como: Decreto N° 7.746, de 2012, que regulamentou o art. 3° da Lei N° 8.666 de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes gerais para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável por meio das contratações realizadas pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas estatais dependentes, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP; Decreto N° 5.450, de 2005, que regulamentou o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns; Instrução Normativa N° 1, de 2010, que estabeleceu critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras na Administração Pública Federal; Lei Complementar N° 123, de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; Decreto N° 6.204, de 2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal. Instituto bem peculiar é a Lei 12. 462, de 04 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações. Esta lei prevê situações excepcionalíssimas de contratação com o Poder Público, observadas determinadas circunstâncias, não descritas na Lei 8.666/93, no que tange às hipóteses de dispensa e inexigibilidade. Vê-se, pois, que não obstante o extenso rol de dispositivos legais que regulam de forma direta ou reflexa os mais diversos momentos em que se faz necessária a adoção do procedimento da licitação, as regras gerais para regulação da Licitação não se aplicam a todos os Entes Federativos. 6. OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇAO COMO REGRA E COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAÇÕES O Poder Constituinte Originário, a fim de garantir a observância dos princípios da impessoalidade e da isonomia, por todos os entes federativos, estabeleceu no inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal que, apesar da autonomia dos Estados-Membros, Municípios e Distrito Federal, a competência para elaborar normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais dos Entes Federativos é da própria União. “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III” “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”. Pela redação do dispositivo constitucional acima, percebe-se que empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica poderão editar regulamentos próprios de licitação até que entre em vigor lei específica que venha a ser o estatuto jurídico a reger essas pessoas jurídicas. E é evidente que, até lá, os regulamentos licitatórios editados por essas entidades deverão observar os princípios e diretrizes da Lei n° 8.666/93, não podendo contrariá-la. Com o advento da Emenda Constitucional n° 19/98, as empresas públicas e as sociedades de economia mista foram excluídas do âmbito de aplicação da Lei nº 8.666/93. Mas para que isso seja concretizado, é indispensável a edição da norma legal específica acima citada. O Carlos Pinto Coelho Motta assevera que, “O significado dessa mudança, em suma, é que as empresas públicas e sociedades mistas, que explorem atividade econômica ‘de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços’, não mais se submeterão aos ditames estritos da Lei nº 8.666/93 para realizar licitações e formular contratos. Reger-se-ão, precisamente, pelo inciso III do § 1° do art. 173, cuja nova concepção prevê lei especificamente voltada para as estatais e suas subsidiárias exploradoras de atividade econômica. Ou seja, o chamado Estatuto Jurídicoda Empresa Pública”. Isto decorre, em suma da natureza de direito privado e da necessidade de adequação às dinâmicas de mercado em relação às empresas estatais. Entretanto, em que pese da determinação constitucional da reserva legal, o Congresso Nacional estabeleceu, por exemplo, na Lei 9.478/97: “Art. 67 – Os contratos celebrados com a PETROBRAS, para a aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República”. Ainda não foi editado o conjunto normativo de previsão constitucional, relativo ao estatuto das empresas estatais, no que tange a PETROBRAS. Ante este cenário conveniente lacunoso, pergunta-se: por qual motivo tal estatuto não foi elaborado e, em contrapartida, aprovou-se em tempo recorde o Regime Diferenciado de Contratação? Evidenciada a vontade do legislador constituinte em consagrar a primazia do bem comum, quando da destinação da coisa/erário públicos, forçosa é a conclusão de que, para as hipóteses de inobservância da obrigatoriedade do procedimento de licitação por parte do agente público incumbido de efetuar o certame, a lei 8.666/93 prevê como delito tal circunstância e estipula a sanção correspondente: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”. A regra da obrigatoriedade de instituir o procedimento de licitação contempla também as pessoas jurídicas de Direito Privado da Administração Pública indireta, conforme o art. 10 da Lei 8.666/93. Como se vê, sendo o povo o titular da coisa pública, somente ele, através dos seus representantes pode determinar as formas de escolha de quem vai contratar com a Administração Pública, sendo certo que a sua opção, formalizada através do Poder Constituinte Originário, foi a regra da obrigatoriedade da licitação, cujas exceções devem estra previstas em lei. JURISPRUDÊNCIA APLICÁVEL AO TEMA “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. MODIFICAÇÃO NA ORDEM DE APLICAÇÃO DAS PROVAS. PRÉVIA DIVULGAÇÃO POR EDITAL COMPLEMENTAR. ISONOMIA. LEGALIDADE. 1. Não merece reforma o acórdão recorrido cuja fundamentação é harmônica com o entendimento jurisprudencial desta Corte, no sentido de que a via mandamental não comporta dilação probatória. 2. Conforme previsão editalícia, caberia ao candidato, independentemente de qualquer alteração orgânica, demonstrar "capacidade mínima necessária para suportar, física e organicamente, o desempenho das funções". Nesse contexto, a singela alegação de que a modificação da ordem de execução dos testes estaria a ferir direito líquido e certo perde força, primeiro porque o argumento de que a mudança afetaria o resultado é absolutamente carente de prova preconstituída e, depois, não se sabe se o recorrente foi neles reprovado. 3. Não houve ilegalidade na alteração da ordem das provas porque o instrumento convocatório prévia, em cláusula específica, a divulgação de data, horário e local das provas por meio de edital complementar, divulgado “com antecedência mínima de dez dias da aplicação” prazo que foi efetivamente respeitado. 4. A simples alteração na ordem de aplicação de provas de teste físico, desde que anunciadas com antecedência e nos termos admitidos pelo edital do certame, não viola direito líquido e certo dos candidatos, pois respeita os princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal e nos arts. 2.º parágrafo único, incisos I a VIII e XIII, 26 e 28 da Lei Federal n. 9.784/1999, que esta Corte tem por aplicável aos Estados que não disponham de norma própria para regular processos Administrativos. 5. O objetivo dos concursos públicos de provas ou provas e títulos, previstos nos incisos I a IV do art. 37 da Constituição Federal é assegurar a observância do princípio constitucional da isonomia para ingresso nos quadros efetivos da Administração Pública. Essa é a razão pela qual alterações na ordem de aplicação das provas integrantes do teste físico, divulgada com antecedência e aplicada igualmente a todos os candidatos inscritos, não viola tal princípio, Não se apresentando, igualmente, nem ilegal, nem abusiva. 7. Recurso ordinário não provido. ” (RMS 36064/MS Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2011/0240227-6. Relator: Ministro Sérgio Kukina. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data do Julgamento: 13/06/2017. Publicado em 22/06/2017) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. POLÍCIA MILITAR. CRITÉRIOS OBJETIVOS. PREVISÃO LEGAL. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Esta Corte, apreciando demanda similar, referente ao mesmo edital e oriunda do mesmo Estado da Federação, assentou a legalidade dos critérios adotados pelo instrumento convocatório n. 025/2012 SGA/PMAC relativamente ao teste psicotécnico. III - A decisão agravada adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual é legítima a previsão de realização de exame psicotécnico em concursos públicos, desde que haja previsão na lei e no edital do certame e objetividade dos critérios adotados, resguardando-se, ainda, o direito de recurso revisional pelo candidato IV - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. V- Agravo Regimental improvido. ” (AgRg no RMS 43362/AC AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2013/0236987-3. Relator: Ministra Regina Helena Costa. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data do Julgamento: 21/03/2017. Publicado em 30/03/2017) “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. CARTA-CONVITE. EXISTÊNCIA DE CORPO JURÍDICO MUNICIPAL QUE NÃO INVIABILIZA O CERTAME. RESPEITO ÀS REGRAS DO 22, III, § 3º E 23, II, A DA LEI 8.666/93. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE ATO QUE ATENTE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA 8.429/92 NÃO CONFIGURADA. 1. . Tendo em vista que o objeto da licitação por carta-convite foi considerado pelo próprio Ministério Público autor como trabalho rotineiro, não há falar na necessidade de comprovação da notória especialização dos causídicos concorrentes. 2. A existência de corpo jurídico no âmbito da Municipalidade, só por si, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para a Prefeitura. 3. A licitação do objeto do contrato mediante carta-convite atendeu às regras previstas nos artes. 22, III, § 3º e 23, II, a da Lei nº 8.666/93, motivo pelo qual não há falar na caracterização do ato ímprobo descrito no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, consubstanciado em "frustra a licitude de processo licitatório". 4. O contexto fático probatório dos autos permite concluir que o procedimento licitatório adotado pelo gestor respeitou os princípios da legalidade, da finalidade, da impessoalidade e da moralidade, norteadores da administração pública, inexistindo, portanto, ato de improbidade enquadrava no art. 11 da LIA. 5. Recursos especiais providos, com a consequente improcedência da ação de improbidade movida contra os recorrentes(advogado contratado e o então prefeito) ”. (Resp. 1626693/SP RECURSO ESPECIAL 2012/0096263-0. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data do Julgamento: 09/03/2017. Publicado em 03/05/2017)
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