DPC2 02 Sistema da prova ATUALIZADA 2017

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR - UCSAL
FACULDADE DE DIREITO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - II
Tema 02.	DA PROVA. Sistema da prova legal e da livre apreciação. Persuasão racional. Dos meios de provas. Oportunidade. Dispensabilidade da prova.
SISTEMAS DE PROVAS
SISTEMA DA PROVA LEGAL E DA LIVRE APRECIAÇÃO
PERSUASÃO RACIONAL
Segundo preleciona Ada Pellegrini, em Teoria Geral do Processo, basicamente, temos os seguintes sistemas de apreciação das provas, resultantes dos trabalhos realizados para os julgamentos processuais:
a)	o da prova legal, em que a lei fixa detalhadamente o valor a ser atribuído a cada meio de prova;
b)	o da valoração segundum conscientiam, em que ele deixa ao juiz integral liberdade de avaliação; e
c)	o da chamada persuasão racional, em que o juiz forma o seu convencionamento ou convicção, porém dentro de critérios racionais que devem ser indicados, na motivação ou fundamentação, com a decisiva participação dos advogados das partes, observados o contraditório e o duplo grau de jurisdição.
Consoante, ainda, leciona a sempre citada autora, “Persuasão racional, no sistema do devido processo legal, significa convencimento formado com liberdade intelectual mas sempre afinado na prova constante dos autos e acompanhamento do dever de fornecer a motivação dos caminhos do raciocínio que conduziram o juiz à conclusão.”
									 (idem, pag. 298)
O nosso Direito Processual Civil adotou, para valoração de prova, o sistema da persuasão racional, ou convencimento em razão do conjunto das provas produzidas, afastado o subjetivismo, pelas disposições do art. 371 do CPC, verbis:
“O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”
Convém, igualmente, examinar-se os ensinamentos de Humberto Theodoro Junior, derredor da prova, no particular: 
“Sistema legal da valorização da prova
Dizia o Código de 1973 que o juiz deveria ‘apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos’, competindo-lhe, porém, ‘indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento’ (art. 131). Esse critério legal recebia da doutrina a denominação de sistema da persuasão racional’ ou de ‘livre convencimento motivado’.
Reconhecia-se, por meio dele, a inexistência de hierarquia entre as provas, que por isso poderiam ser ‘livremente avaliadas’, segundo a força de convencimento gerada sobre o juiz (destinatário de todas as provas produzidas no processo). Não se tratava, porém, de um poder discricionário, já que, a par da liberdade de selecionar as provas que melhor se prestariam à solução da causa, a lei impunha o dever de fundamentar sua escolha, que somente poderia ser feita mediante prévio contraditório entre as partes, e posterior possibilidade de impugnação recursal. Entendia-se que, mediante os três elementos referidos (contraditório, motivação e duplo grau de jurisdição), resguardava-se o devido processo legal e combatia-se o arbítrio jurisdicional na valoração da prova tomada como base para a resolução do litígio.
Esse entendimento, ao ver de certo ramo da filosofia do direito, implicava compromisso com a discricionariedade judicial ou com a formação de decisões conforme a consciência do julgador. É certo que a regra não visava a um objeto totalmente consagrador dos julgamentos de consciência, visto que, em outro dispositivo, o mesmo Código determinava que cabia ao juiz, no julgamento da lide, ‘aplicar normas legais’ (art. 126 do CPC/1973).
De qualquer forma, a liberdade na apreciação dos elementos relativos à demonstração das alegações fáticas poderia ensejar a inconveniente possibilidade de o juiz isolar certa prova, para dar-lhe força suficiente para formar seu convencimento, com total ou parcial eliminação do exame e avaliação dos demais elementos probatórios produzidos no processo. É claro que uma visão sectária na operação interpretativa dos fatos acabaria por gerar uma aplicação também sectária e inadequada do direito na resolução da causa.
Adotando o novo Código o princípio democrático da participação efetiva das partes na preparação e formação do provimento que haverá de ser editado pelo juiz para se chegar à justa composição do litígio, entendeu o legislador de suprimir a menção ao ‘livre convencimento do juiz’ na apreciação da prova. Agora está assentado, no art. 371 do NCPC, que ‘o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.’
Com isso, estabeleceu-se o dever de apreciar não a prova que livremente escolher, mas todo o conjunto probatório existente nos autos. Repeliu-se a tendência esboçada em certa corrente jurisprudencial que reconhecia ao juiz o dever de justificar a conclusão a que chegou, expondo apenas as razões capazes de sustentá-la. Segundo tal entendimento, o juiz, no regime do CPC de 1973, não estaria sujeito a responder a todos os argumentos da parte, nem a analisar exaustivamente todas as provas, desde que sua fundamentação pudesse explicar as razões do decisório.
O novo Código, de tal sorte, esposou a teoria, até então minoritária nos tribunais, mas não menos expressiva, de que ‘sentença e acórdão haverão de examinar os vários fundamentos relevantes deduzidos na inicial e na contestação [assim como todas as provas que lhes sejam pertinentes – acrescentamos], justificando porque não são acolhidos’. É bom lembrar que a corrente majoritária, que se satisfazia com a fundamentação parcial, nunca foi aplaudida pela boa doutrina. Pelo contrário, Taruffo advertia que semelhante tese, por traz de aparente razoabilidade, esconde grave equivoco procedimental.”
(In Humberto Theodoro Júnior, Obr. Cit., vol I, págs. 878 a 880).
DOS MEIOS DE PROVA
Os meios de prova são todos aqueles admitidos para o convencimento do juiz sobre a verdade dos fatos controvertidos da causa. E quais são esses meios legalmente admitidos? O Código de Processo Civil de 1939, no art. 208, dispunha: “São admissíveis em Juízo todas as espécies de provas reconhecidas nas leis civis e comerciais”.
Desse modo, limitavam-se os meios de prova somente àquelas dispostas na lei, isto é, previstas na lei. Segundo o art. 136 do anterior Código Civil, admitia-se em juízo os seguintes meios de provas:
I	- confissão;
II	- atos processados em juízo;
III	- documentos públicos ou particulares;
IV	- testemunhas;
V	- presunção;
VI	- exames e vistorias;
VII- arbitramento.
Quanto aos atos jurídicos há, sem dúvida, perfeita pertinência, maxime quando envolve negócios jurídicos. Contudo, quando examinados fatos jurídicos, em conceituação mais ampla, quando estes não decorrem, necessariamente, de atos de vontade da pessoa, como acontecimentos de natureza biológica, ou natural, ou mesmo de expressão subjetiva, descabe a limitação antiga e já superada.
Diante disso, pertinente é o Código de Processo Civil vigente, quando prescreve:
“Art. 369 - As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”
E, no art. 374, acrescenta:
“Não dependem de prova os fatos:
	I - notórios;
	II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
	III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - 	em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade”.
Todavia, o mesmo CPC aduz, no art. 375, com sabedoria posta em dúvida, a disposição enigmática seguinte:
“O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiênciatécnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.”
Além dessas diretrizes apontadas para conduzir o aluno ao estudo e ao aprofundamento mais detalhado da matéria, convém observar, mais uma vez, a doutrina abalizada sobre a espécie:
“Meios de prova
A convicção do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos reconhecidos pelo direito como idôneos, isto é, conforme as provas juridicamente admissíveis. Mas não é atributo apenas do Código de Processo Civil a discriminação dos meios de prova. De acordo com o art. 369 do NCPC, ‘as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz’.
Os meios especificados pelo estatuto Processual Civil foram os seguintes :
Ata notarial (art. 384);
Depoimento pessoal (arts. 385 388);
Confissão (arts. 389 a 395)
Exibição de documento ou coisa (arts. 396 a 404);
Prova documental (arts. 405 a 441); 
Prova testemunhal (arts. 442 a 44631);
Prova pericial (arts. 464 a 480);
Inspeção judicial (arts. 481 a 484);
Prova emprestada (art. 372).
Em outras leis se encontra, também, especificação de meios de prova, como no art. 212 do Código Civil de 2002, que inclui a presunção. Finalmente, entre os meios não previstos no Código, mas ‘moralmente legítimos’, podem ser arrolados os clássicos indícios e presunções.
Diante do exposto, é forçoso concluir que o novo Código, assim como o de 1973, foi bastante liberal em matéria de meios de prova, mostrando-se consentâneo com as tendências que dominam a ciência processual de nossos dias, nas quais, acima do formalismo, prevalece o anseio da justiça ideal, lastreada na busca da verdade material, na medida do possível.”
(In Humberto Theodoro Júnior, Obr. Cit., vol I, págs. 917/918).
Também o art. 5º, LVI, da Constituição Federal diz que:
	“ são inadmissíveis, ao processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. 
Aí, nesse princípio constitucional, deve incluir também os meios ilícitos da confissão ou depoimentos obtidos pela tortura, coação irresistível, narcoanálise, etc.
OPORTUNIDADE. DISPENSABILIDADE DA PROVA
A oportunidade de se requerer a produção das provas é o momento da postulação inicial e o da defesa. Tanto a petição inicial quanto a contestação deverão indicar os meios de provas a serem produzidas, observadas as exceções a admitidas em lei.
Outras oportunidades de provas estão prescritas nos artigos 319 VI, 330, 146, 343, 350, 351, 434, 435 e 381, do CPC, de consulta obrigatória do aluno.
Os momentos de prova são: o momento do requerimento; da admissibilidade; do deferimento; e o da produção.
Quanto à dispensabilidade da prova documental, avocamos os ensinamentos de Amaral Santos:
“Produzido o documento, incorporado ao processo, passa ele a constituir a parte integrante deste, elemento que o juiz não poderá dispensar antes de proferida a sentença e seu trânsito em julgado. Daí esta regra: documento produzido, estando em curso o processo, não será desentranhado sem que a parte contrária consinta e o juiz determine.
	Encerrado o processo, ainda assim o documento junto aos autos, porque fica fazendo parte destes, aos quais se incorpora, não poderá ser desentranhado e restituído à parte sem observância de especiais formalidades. Haverá casos em que o documento, que por incorporar-se aos autos passou para a posse do Estado, não poderá ser restituído a quem o produziu, como quando, por exemplo, haja, sido declarado falso pela sentença. Assim, havendo evidente interesse na permanência do documento nos autos, não será permitido o seu desentranhamento. Entretanto, finda a causa, e não havendo interesse evidente na sua conservação nos autos, o juiz poderá autorizar o seu desentranhamento, mesmo sem audiência da parte contrária, ou apesar da impugnação desta.
	Autorizado o desentranhamento, não poderá fazer-se sem ficar nos autos translado do documento, ou cópia autentica, com a certidão do desentranhamento, acompanhada do recibo da parte a quem o mesmo foi restituído. Tratando-se de documento constante de registro público ou de arquivo público, a exigência do translado desaparece, bastando que dos autos fiquem constatado anotações quanto à natureza e características do documento, repartição, número do registro, livro e folhas em que se encontra o original. ”
A par disso, vale lembrar que a dispensabilidade, da prova, não pode dissociar-se do que está consubstanciado no art. 374, do CPC, já transcrito, que indica quando os fatos independem de prova. Assim, podemos entender, no caso, dispensável tanto a prova a ser produzida quanto a prova já produzida.
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APOSTILA DE RESPONSABILIDADE DO PROFº. LUIZ SOUZA CUNHA.
AUTORES CITADOS E CONSULTADOS
- Antonio Carlos Araújo Cintra Teoria Geral do Processo 
 Ada Pellegrini Grinover Volume único - 9ª Edição - 1992
 Cândido R. Dinamarco
- Moacyr Amaral Santos Direito Processual Civil Brasileiro
 2º Volume - 14ª Edição
- José Frederico Marques Manual de Direito Processual Civil
 2º Volume - 10ª Edição – 1989
- Humberto Theodoro Junior	Curso de Direito Processual Civil
 Vol. I, 57ª Edição - Editora Forense
Atenção:
	
A apostila é, tão somente, um resumo da matéria que pode ser aprendida pelo aluno. Ela deve servir de guia do ensino-aprendizado, sob orientação pedagógica.
	
	Esta apostila se destina, pois, exclusivamente ao estudo e discussão do texto em sala de aula, como diretriz do assunto, podendo substituir os apontamentos de sala de aula, a critério do aluno.
	
	Os artigos e demais dispositivos legais mencionados no texto, são de consulta obrigatória do aluno, para aperfeiçoamento do seu aprendizado.
 	
	Consulte a bibliografia anteriormente indicada além de outros autores.
Atualizada em Agosto/2017
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