Exercicio 1 de IED2- Tratados Internacionais

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Universidade de Brasília
Faculdade de Direito
Introdução ao Estudo do Direito 2
Nome: Bárbara Mendes Peres					Matrícula: 16/0024471
Nome: Dara Aldeny Lima Aves					Matrícula: 16/0117372
Nome: Jéssica Santos Lima 						Matrícula: 16/0126819
Professora: Cláudia Rosane Roesler
	
	A partir da leitura do voto do Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário n.º 466.343/SP, responda fundamentadamente as seguintes questões:[1: Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444 ]
1.Qual perspectiva foi adotada no voto apresentado acerca da relação entre o ordenamento jurídico brasileiro e o ordenamento jurídico internacional, especialmente no que tange aos tratados internacionais de direitos humanos?
Resposta: A perspectiva adotada pelo Ministro Gilmar Mendes expressa que os Tratados de proteção de direitos do ser humano deveriam ser tratados de uma forma especial, pois mesmo tendo um caráter infraconstitucional perante a Constituição, diante de outros atos normativos esses Tratados seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Porque o Estado Contemporâneo Constitucional também é um Estado Cooperativo, onde países não mais apresentam um Estado voltado para si mesmo, mas uma reciprocidade sobre o prevalecimento do direito comunitário sobre o direito interno. Onde todos estão submetidos a uma ordem comum no que tange os direitos humanos.
2. Segundo o STF, onde se localizam os diferentes tipos de tratados internacionais na pirâmide normativa brasileira? Quais seriam as outras soluções possíveis para o caso apresentado?
Resposta: No caso em questão, o voto apresentado pelo Ministro Gilmar Mendes alega que, desde a promulgação da Constituição, já foram diversos os entendimentos sobre o tratamento dado aos tratados que versam sobre direitos humanos, já que o Artigo 5º no § 2º diz que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte", assim abrindo espaço para discussões.
Podemos destacar as quatro interpretações a respeito da posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro:
a) Atribuição do caráter supraconstitucional dos tratados e convenções que tratam sobre os direitos humanos - Nem mesmo às Emendas Constitucionais poderiam revogar essas normas internacionais de direitos humanos. Esse posicionamento em um país como o Brasil não é fácil, visto que seu sistema prega pela supremacia tanto formal quanto material da Constituição. Não obstante, atribuir caráter constitucional aos tratados dificultaria o próprio controle de constitucionalidade, realizado pelo STF, de tais tratados internacionais. Além disso, é importante salientar que esses tratados devem respeitar os procedimentos formais e materiais instituídos na Constituição. Assim, demonstra-se a inviabilidade da aplicação dessa visão.
b) Há os que defendem que os tratados de direitos humanos possuem caráter constitucional - Esses interpretam que os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos ingressariam no ordenamento jurídico com hierarquia de normas constitucionais, sem que fosse necessário a intervenção legislativa, já que deveriam ter aplicação imediata a partir da sua ratificação. 
Um ponto importante é que segundo essa visão, apenas os tratados que tratam dos direitos humanos possuiriam hierarquia constitucional, devido ao seu conteúdo especial. Já os comuns, teriam posição infraconstitucional. 
Essa discussão, foi praticamente extinguida com Reforma do Judiciário, a qual introduziu o caráter de Emenda Constitucional àqueles tratados e convenções de direitos humanos, aprovados por três quintos dos membros, em dois turnos nas duas casas legislativas. Logo, os tratados estabelecidos antes dessa mudança na Constituição, que não foram submetidos ao quórum especial de aprovação do legislativo, não teriam hierarquia constitucional.
c) Os que atribuem status de lei ordinária aos tratados internacionais - A mudança constitucional referida anteriormente, que atribuiu o caráter de Emenda Constitucional aos tratados de direitos humanos aprovados devidamente, por atribuir a necessidade de aprovação em quórum especial, nos possibilita enxergar a inviabilidade da interpretação de que possam ser concebidos como equivalentes às leis ordinárias. Além disso, essa interpretação ficou defasada com o contexto atual de interelações e grandes aberturas a ordens jurídicas supranacionais que visam à proteção de direitos humanos.
Não obstante, colocar os tratados internacionais em posição ordinária faz com que possa haver descumprimento de um acordo internacional, o que contraria o determinado por um dos artigos da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, a qual afirma nenhum Estado que adotou tal tratado pode valer-se das disposições de seu direito interno para justificar o não cumprimento de um tratado.
d) A interpretação que atribui caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos - Essa tese classifica os tratados sobre direitos humanos como infraconstitucionais, porém, por seu caráter especial, também possuem supralegalidade. Ou seja, os tratados sobre direitos humanos não estão acima da Constituição, mas possuem lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Essa foi a tese adotada pelo STF.
Assim, os tratados internacionais se localizam na pirâmide brasileira de acordo com suas classificações:
Tratados internacionais com hierarquia supralegal.
Os tratados internacionais sobre direitos humanos e que foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pelo procedimento ordinário possuem hierarquia supralegal, ou seja, estão situados hierarquicamente acima das leis, mas abaixo da Constituição Federal. Assim, prevalecem sobre o direito infraconstitucional - anterior ou posterior. Esse é o caso do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica.
Tratados internacionais com hierarquia de emenda à Constituição.
Os tratados internacionais sobre direitos humanos e incorporados ao nosso ordenamento como previsto no § 3º do art. 5º da Constituição diz que "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais". No caso brasileiro, se enquadra nessa categoria a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.
Tratados internacionais com hierarquia ordinária. 
Aqui se enquadram os tratados internacionais em geral, ou seja, aqueles que não versam sobre direitos humanos. Assim, são incorporados ao ordenamento jurídico pelo procedimento ordinário e têm hierarquia ordinária, ou seja, são equiparados hierarquicamente às leis.
3. A situação problema apresentada extrapola a concepção positivista de ordenamento jurídico?
Resposta: Sim. Na concepção positivista, o direito só existe através de normas que são emanadas e impostas pelo Estado, onde a lei é a única fonte predominante do direito e que tem como pressuposto o ordenamento positivo. Diante disso, é possível inferir que a situação problema do depositário infiel extrapolou essa concepção, pois a resolução desse caso seria possível através da aplicação do Art. 5º inciso LXVII, da Constituição Federal de 1988. Porém, o utilizado foi o entendimento que os diplomas internacionais sobre direitos humanos teriam um lugar especial no ordenamento jurídico e um status supralegal em relação à legislação infraconstitucional conflitante com ele. Além disso, o Ministro Gilmar Mendes expressou que a prisão civil do depositário não mais se compatibiliza com o atual Estado Constitucional que se baseia no cooperativismo onde o dever é a efetiva proteção dos direitos humanos. Esses pontos apresentados se diferem dainterpretação positivista porque ela se baseia apenas ao que está escrito na lei e o que é emanado pelo soberano daquela sociedade, então não caberia a uma norma que não fosse interna regular condutas dentro do estado que não as emanou.
4. Considerado o sistema dualista, no processo de internacionalização da norma, há uma mudança no fundamento de legitimidade da norma internacional que se internaliza?
5. "Um Estado não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado." Sabendo que esta assertiva é uma das regras fundamentais do Direito Internacional, como se soluciona o conflito entre as disposições constitucionais e eventuais tratados internacionais já internalizados que as afrontem? 
6. Suponha que uma norma de direito interno, já internalizada no ordenamento jurídico brasileiro, receba uma determinada interpretação na maior corte do País e outra interpretação diversa em uma Corte Internacional. Do ponto de vista teórico, qual interpretação deve prevalecer? Por quê? 
Resposta: Não existe uma resposta exata para essa questão, visto que, no caso brasileiro, depende muito. Os tratados internacionais em que o Brasil é signatário podem ter três diferentes posições na pirâmide brasileira. Como dito na questão acima, aqueles tratados internacionais sobre direitos humanos e que foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pelo procedimento ordinário, possuem hierarquia supralegal; os que passaram por um quórum especial de aprovação, são equivalentes às Emendas constitucionais; já os que não versam sobre os direitos humanos e que são incorporados pelo ordenamento jurídico brasileiro por um procedimento ordinário, possuem hierarquia de lei ordinária. Para confirmar a falta de consenso sobre essa questão podemos destacar dois casos analisados pelo Supremo Tribunal Federal:
O primeiro foi o julgamento do Recurso Extraordinário 466.343. Segundo a Constituição Federal haveria a prisão por dívidas no caso do depositário infiel e do devedor de alimentos, já o Tratado de São José da Costa Rica, o qual o Brasil é signatário, determina que só essa última é permitida. Assim, temos um conflito entre os dois. Diante desse exposto, o que regulamentava a prisão civil do depositário infiel, estava no código de processo civil, como o Tratado de São José está hierarquicamente acima desse, a prisão do depositário infiel não mais pode ocorrer, sendo que essa parte do artigo que trata de tal prisão na constituição, passou a ser desprovida de eficácia.
Já no segundo caso, Gomes Lund, foi feita uma interpretação diferente. Aqui há o confronto entre a Convenção Interamericana de direitos humanos e a Constituição brasileira. Isso ocorreu com a Lei da Anistia de 1979, a qual no seu Art. 1º diz "É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares." A OAB protocolou a ADPF nº 153 questionando a interpretação dada aos crimes, afirmando que não estenderia a anistia aos crimes comuns cometidos pelos agentes da ditadura. Tal pedido foi rejeitado.
Já a Corte Interamericana de Direitos Humanos, afirmou que aplicar a Lei de Anistia brasileira é violar aos Direitos Humanos porque que impede o conhecimento dos fatos, a investigação e punição dos envolvidos. Assim, a CIDH declarou inválida a Lei da Anistia e determinou que o Brasil deixasse de aplicá-la. Na prática não foi isso o que ocorreu, visto que o STF adotou o determinado e foi punido pagando indenizações às famílias das vítimas. É importante observar que a supralegalidade da Convenção Americana de Direitos Humanos a coloca acima das leis ordinárias (e, portanto, acima da Lei de Anistia) mas abaixo da Constituição, logo, abaixo da Emenda Constitucional número 26 de 1985, que ratifica a lei de Anistia.
Esse caso é um caso de transconstitucionalismo, denominação proposta por Marcelo Neves, em que o mesmo caso jurídico de ordem constitucional é relevante para dois ordenamentos jurídicos ao mesmo tempo. Não obstante, é difícil dizer quem prevalece, não há uma resposta exata, ou seja, há impossibilidade de uma resolução automática. Na realidade, é necessária a busca por caminhos diferentes, de aprendizado recíproco e de modo reflexivo.