resumo para prova 3 de ied- Curso de Argumentação Jurídica de Atienza

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ATIENZA- Curso de argumentação jurídica
CAP II- O que é argumentar?
Críticas:
> Formalismo: Visão muito simplificada da aplicação do direito e de sua interpretação, logo, do raciocínio jurídico.
> Jusnaturalismo: Não entende o direito como um fenômeno social e histórico; atribui um caráter mistificado e ideológico ao direito.
> Positivismo normativista: Entende o direito (as normas) como algo já pronto, tendo os teóricos somente que descrevê-la. Não percebe que o direito é uma atividade, uma práxis, que se dá também pelos processos argumentativos. Pensamento decorrente de um relativismo axiológico.
- Direito: Ferramenta, método para solucionar problemas, conflitos sociais
- Argumentação = Motivação, justificação 
- Visão de que a argumentação segue ou precede a decisão não é exata pois é possível decidir algo sem antes argumentar ou sem justificar, sem explicar a motivação que levou à decisão.
- Argumentação ocorre em :
> Contextos prático: Em relação a decisões e ações.
> Contextos teórico: Em relação a crença e opiniões- Argumentação judicial, em matéria de fatos, se encaixa nesse contexto, mas assume um caráter prático quando os fatos são provados pois, a partir daí, esses fatos são uma condição para a tomada justificada de certa decisão.
- Uma argumentação surge são problemas de natureza prática (quando se tem que tomar uma decisão ou ação), ou de natureza teórica ( quando se tem que formar uma opinião ou crença. Também podem ser concretos ou abstratos, reais ou hipotéticos.
- Argumentar é algo que ocorre no contexto de resolução de problemas
- Elementos que configuram o conceito de argumentação:
1: Argumentar é uma ação relativa a uma linguagem. Uso da linguagem com o objetivo de dar razões, motivações para algo, para defender, justificar algo.
2: Argumentação pressupõe um problema, cuja resolução deve se basear nas razões adequadas ao tipo de problema.
3: Argumentação é tanto um processo, uma atividade, quanto o resultado, dessa atividade. Enquanto processo é o que está entre a declaração do problema e sua solução; enquanto resultado pode ser uma premissa, conclusão ou inferência.
- Inferência é a relação estabelecida entre as premissas e a conclusão.
- Premissa é razão para acreditar em ou realizar algo, ou pretender realizar uma ação.
4: Argumentar é uma atividade racional pois objetiva um fim e é avaliada por certos critérios
- 3 concepções de argumentação: Material, formal e pragmática.
> Formal: Vê a argumentação como um conjunto de enunciados sem interpretar. Não considera o conteúdo de verdade das premissas e conclusão. Responde a problemas de natureza formal, se é dado a partir de certos enunciado (premissa) com certa forma, deve ser passado para o outro enunciado (conclusão) com outra forma. Para isto se vale da argumentação enquanto resultado: a logica standard ou clássica não diz como argumentar, mas determina certas condições que definem se o raciocínio é correto. Esses critério de correção são as regras de inferência, elas apresentam esquemas, formas de argumento, se um argumento tem essa forma ele é logicamente e formalmente correto, mesmo que não seja bom.
> Material: Forma não é importante, e sim o que torna os enunciados corretos ou verdadeiros, as fatos institucionais ou naturais a que eles se referem. Responde o problema quanto ao que acreditar ou fazer, ou seja, problemas materiais e não formais. Se refere a explicar, descobrir ou predizer um acontecimento, recomendar ou justificar um curso de ação. Aqui o foco são as premissas e a conclusão. Critérios de correção são formais e materiais. Uma boa argumentação tem correção formal, mas tem que cumprir condições substantivas .
> Pragmática: Argumentação é uma atividade linguística com vários atos de linguagem ou um ato de linguagem complexo. Argumentação advém de problemas relacionados a persuadir um auditório ou interagir com uma ou mais pessoas, para chegar em um consenso sobre um problema prático ou teórico. Argumentação como uma atividade, interação. Premissas e conclusão dos argumentos não são enunciados sem interpretar, enunciados não são considerados verdadeiros ou corretos e sim aceitos, pois é necessário que há certos tipos de acordo. Enquanto no formal e material a argumentação é algo individual, a pragmática é uma atividade social. A argumentação é eficiente quando se chega a uma concordância por parte do outro ou a uma persuasão. Pragmática pressupõe dois enfoques: retórica, relativo a persuasão de um auditório que tem um caráter estático, elemtnos básicos são orador, discurso, auditório e persuasão; dialética, quando argumentação ocorre entre duas pessoas, proponente e oponente que tem uma papel dinâmico, os dois sempre interagem.
- Esquema de argumentação de Toulmin: 4 elementos; a pretensão, as razões, a garantia e o respaldo.
> A pretensão é o ponto de partida e de destino do procedimento em uma argumentação. No inicio da argumentação o proponente coloca um problema à frente do oponente, se o oponente questionar a pretensão o proponente tem que dar razões relevantes e suficiente a favor de sua pretensão. O oponente pode discutir novamente os fatos, mas mesmo que os aceite pode pedir uma justificação da passagem das premissas para a conclusão por parte do proponente. Os enunciados gerais que permitem essa passagem são a garantia, garantias não descrevem fatos, autorizam a passagem de um enunciado para outro. As vezes é preciso mostrar que a garantia é valida, relevante e com peso suficiente, principalmente se tem outras formas de passar das razões para a pretensão, para isso, o proponente utiliza o campo geral de informação ou respaldo do argumento (exemplo: artigo tal da CF).
- Analogia: Razões e fatos são ingredientes de um bolo, garantia é a receita que permite chegar a um resultado combinando os ingredientes.
- Força do argumento depende dos qualificadores e condições de refutação, necessário para compor o modelo geral.
- Certas condições excepcionais podem acabar com a força de um argumento, são elas as condições de refutação.
Esquema:
- Cada uma das concepções ou dimensões da argumentação, tem a ver com um tipo de problema com o qual o ser humano pode se envolver. Caberia, porém, dizer também que essas concepções têm algo de tipos ideais, enquanto as argumentações realmente existentes não obedecem, em geral, a apenas um desses tipos puros. Isso é assim por duas razões.
1: 3 concepções de argumentação são compatíveis entre si, os critérios de correção material pressupõem os formais, pois manejar um argumento válido do ponto de vista da lógica tem um grande valor retórico, etc.
2: Fins e valores de empreendimentos racionais humanos podem ser uma combinação das 3 concepções.
- Cada concepção está ligada a um valor básico dos sistemas jurídicos: Concepção formal está ligada ao valor da certeza; concepção material está ligada aos valores da verdade e da justiça; a concepção pragmática está ligada aos valores da aceitabilidade e do consenso.
- Deve-se elaborar uma teoria que integre as 3 concepções, e que as veja como concepções que podem ter um maior ou menor peso dependendo do contexto ou da perspectiva que assumam.
- Assim, por exemplo, a argumentação dos advogados parece ser de natureza essencialmente dialética e retorica; A concepção formal serve bem para dar conta do trabalho de alguns teóricos do Direito que se centram exclusivamente na argumentação como resultado, com propósitos simplesmente descritivos ou reconstrutivos; A concepção material, por sua vez, constitui o núcleo da fundamentação realizada por juízes: a obrigação de motivar não se satisfaz simplesmente mostrando que a decisão é a consequência lógica de certas premissas, nem tampouco por ser aceitável para certo auditório, mas exigindo que se trate de boas razões, conforme os critérios de racionalidade característicos de uma teoria das fontes, da validade e da interpretação.
- Teoria standard parte da distinção entre:
> Contexto de descoberta: Perceber os motivos, os fatores causais, de diversostipos que conduziram um juiz ou tribunal a uma decisão. Razões que explicam as decisões.
> Contexto de justificação: Apontar as razões que tornam essa decisão aceitável, justificável. Razões que Justificam das decisões.
- O sentido da distinção entre o contexto de descobrimento e o contexto de justificação pode ser esclarecida quando é vista a partir das três concepções apontadas:
> Do ponto de vista formal, reconstruir o esquema formal (lógico) da motivação de uma decisão judicial (de uma sentença) é uma operação que se desenvolve exclusivamente no contexto da justificação (ainda que a justificação lógica seja unicamente um aspecto da justificação em sentido pleno).
> Do ponto de vista material, as razões justificativas podem ser indistinguíveis das explicativas (ou, como se queira, a distinção deve ser “negada” pelo juiz na sua prática de motivação) .
> Do ponto de vista pragmático, a distinção simplesmente desaparece: o descobrimento, a invenção dos argumentos é, simplesmente, uma das fases do processo de argumentação, de justificação.
- Instituições da imparcialidade e da independência judicial cumprem o papel de fazer coincidir as razões explicativas com as justificativas.
- Os argumentos podem ser avaliados a partir das três concepções ou perspectivas assinaladas: como corretos ou incorretos (conforme o ponto de vista formal) ou como mais ou menos sólidos (conforme o ponto de vista material) ou persuasivos (conforme o ponto de vista pragmático).
- Falácias são argumentos que parecem bons mas não são, por isso geram engano. Alguém pode cometer uma falácia para enganar ou sem saber que é uma falácia (paralogismo). São geradas por interesses sinistros ou por dificuldades cognoscitivas dos seres humanos.
> Falácia formal (lógica): tem lugar quando parece que se utilizou uma regra de inferência válida, o que não se deu na realidade; por exemplo, a falácia da afirmação do consequente ou da generalização precipitada.
> Falácias material: a construção das premissas se dá por meio de um critério apenas aparentemente correto; exemplos típicos poderiam ser a falácia da ambiguidade ou da falsa analogia.
> Falácia pragmática: o engano se produz por se ter infringido, de forma mais ou menos oculta, alguma das regras que regem o comportamento daqueles que argumentam, no contexto de um discurso dialético ou retórico; mas essa regra não precisa ser uma regra técnica em sentido estrito (um argumento pragmaticamente falacioso não é um argumento não persuasivo, mas apenas uma regra moral em sentido amplo.
- O importante é um método para identificar as falácias e não classificá-las
ATIENZA- Cap 6- Como analisar as argumentações
- Como analisar uma argumentação jurídica e como avalia-la são operações ex post: Pressupõem uma argumentação já dada. Como argumentar no direito é uma operação ex ante.
-Analisar um texto argumentativo supõe tomar determinadas decisões como, por exemplo, compreender que há uma determinada premissa implícita.
-A avaliação requer um tipo de análise conceitual que não poderia ser qualificada simplesmente como prescritivo, e “como argumentar” é, sem dúvidas, uma pergunta ambígua, que pode ser entendida em termos de “como se deve argumentar”, ou de “como se argumenta de fato”. 
- Análise de argumentação envolve tarefas como: representar os argumentos e as argumentações que os compõem; mostrar quais são os elementos, as partes que podem ser distinguidas em uma argumentação; analisar com detalhe cada uma dessas partes, em particular as que podem ter maior relevância na argumentação. 
- Temos que representar não só a forma, a estrutura da argumentação, mas as próprias razões dadas em uma argumentação ( indicando os tipos, os pesos relativos, etc) e seus elementos pragmáticos.
- Para a teoria ou lógica Standard todas as premissas não supérfluas são dotadas do mesmo valor.
- Melhor modelo de representação dos argumentos é um que tenha uma perspectiva pragmática pois essa perspectiva não é redutora, e portanto permite dar conta também dos elementos formais e materiais da argumentação
> Ex: Esquema de Toulmin e Chart Method de wigmore.
- Método de atienza:
> Neste método, encontra-se tanto o aspecto inferencial – a passagem de uns argumentos a outros –, quanto os tipos de enunciados (a natureza das premissas e seu conteúdo proposicional) e os diversos atos de linguagem que são levados a cabo em cada um desses passos.
> Permite perceber diferenças entre argumentação, argumento e linha argumentataiva:
1: Uma argumentação é o conjunto de passos, atos de linguagem e enunciados que se situam entre a abordagem de uma pergunta inicial – o problema que dá lugar à argumentação – e a resposta fornecida – a solução. 
2: Um argumento é uma razão a favor ou contra uma determinada tese. As argumentações não consistem exclusivamente de argumentos. 
3: Uma linha argumentativa é o conjunto de argumentos orientados em um mesmo sentido – seja para a defesa de uma tese, seja para seu ataque. 
> DESCRIÇÃO DO MÉTODO
O ponto de partida consiste em conceber a argumentação como um fluxo de informações que vai desde a abordagem do problema que suscita a necessidade de argumentar, até asua solução. Este fluxo pode ser representado mediante linhas (os passos que não são argumentativos, inferenciais) ou mediante setas que indicam se trata-se de um argumento a favor ou contra uma determinada tese. Além destes argumentos, que podem ser chamados de simples, pode-se representar diversos tipos de argumentos complexos. Ou seja, pode ser que se trate de várias razões independentes entre si, ou que estejam ligadas entre si de diversas formas (conjuntiva ou disjuntivamente), pode ser que uma razão ataque ou apoie diretamente uma tese, ou ainda que o ataque ou o apoio faça referência à inferência, na passagem de um enunciado para outro. E a todos esses tipos de relações de inferência podem ser atribuídos pesos variáveis: pode tratar-se de uma inferência dedutiva ou não dedutiva e, neste último caso, seu peso poderia ser maior ou menor. Quanto ao conteúdo proposicional (o elemento material em sentido amplo das argumentações), alguns expressam razões, mas outros não. Isto é, há orações linguísticas que fazem parte de uma argumentação e que no entanto não são um argumento – uma razão – em sentido estrito, por exemplo, uma pergunta. Contudo, além do conteúdo proposicional, o esquema pode dar conta (quando houver interesse) dos diversos tipos de enunciados – de premissas e de conclusões – que estão contidos em uma argumentação jurídica. Tal como assinalado anteriormente, alguns desses enunciados fazem parte do sistema jurídico, e outros não. Os que pertencem ao sistema podem ser de caráter teórico –como as definições – ou prático – como as normas ou os valores. As normas podem ser regras ou princípios etc. Entre os que não fazem parte do sistema, pode-se fazer uma distinção entre enunciados interpretativos, teóricos (da dogmática ou da teoria do Direito),jurisprudenciais, empíricos, valorativos etc.No que se refere à dimensão pragmática, o esquema tenta captar o aspecto ilocutório, isto é, os diversos tipos de ato de linguagem que existem dentro do ato de linguagem complexo em que consiste argumentar. Assim, além do ato de abordar um problema e propor uma solução, tem particular importância as perguntas que o argumentador vai fazendo ao longo do processo argumentativo e que podem ser classificadas, por exemplo, em fechadas ou orientadas (podem ser concebidas como uma disjunção entre dois ou mais membros e cuja resposta – que não é a resposta final – consistirá, portanto, em optar por um deles)ou abertas (a pergunta está formulada de maneira que não estão delimitadas de antemão as respostas possíveis entre as quais deveriam ser escolhidas). Ademais, uma argumentação inclui também suposições, afirmações ou negações. O modelo não permite abarcar todos os aspectos retóricos e dialéticos de uma argumentação (por exemplo, se é utilizada uma linguagem mais ou menos precisa, emocionalmente carregada etc.), mas simde alguns deles: a ordem da argumentação, a concentração do esforço argumentativo em certos lugares ou momentos e, até certo ponto, a interação dialética que ocorre quando sobre um mesmo problema foram produzidas diversas argumentações.
- Argumentatio é uma fase do debate dialético que funda o esquema anterior
- A análise da motivação de uma sentença exige a consideração de vários componentes. Para entender plenamente a motivação de um juiz frente a um determinado caso, deve-se fazer uma distinção entre vários elementos. Os fundamentais são os 7 seguintes:
1- A narração, os fatos do caso. Ou seja, o que ocorreu no mundo social e institucional e que levou ao surgimento de um problema jurídico.
2- O problema ou os problemas jurídicos a partir dos quais a argumentação surge. Isto é, a tradução do anterior ao código (normalmente binário) característico da resolução judicial de conflitos. Por exemplo, à luz da decisão do tribunal superior, do recurso de apelação etc.: Deve-se ratificar a sentença? Deve-se declarar inconstitucional ou inválido o artigo A da lei L? etc.
3- As questões e sub-questões das quais a solução do problema depende. No exemplo fictício: Como interpretar o artigo A da lei L? O fato deve ser considerado provado?
4- As respostas a essas questões. Por exemplo: o artigo A deve ser interpretado no sentido S, ou o fato é dado por provado. 
5- As razões que fundamentam as respostas anteriores. Neste ponto, é importante distinguir entre as rationes decidendi e os obiter dicta, isto é, entre as razões que o juiz ou o tribunal consideraram essenciais para confirmar as premissas (normativas ou fáticas) da justificação interna, e uma outra série de razões, de argumentos, que 
aparecem na motivação, mas que não desempenham aquele papel. É uma tarefa difícil e tipicamente interpretativa: os juízes não indicam explicitamente (ou nem sempre o fazem) quais enunciados de suas sentenças tem quais características. Ainda que o fizessem, as palavras utilizadas para tal poderiam ser entendidas de mais de uma forma. 
6- A solução do problema. Ou seja, o fechamento da pergunta inicial. Por exemplo:deve-se ratificar a sentença; o artigo A da lei L deve ser declarado constitucional (ou deve ser declarado constitucional, porém entendida a expressão E no sentido S).
7- A decisão. Por exemplo: ratifica-se a sentença do tribunal T; declara-se a constitucionalidade do artigo A da lei L. 
- Tipologia de casos difíceis de MacCormick :
> Inicia com a ideia usual de que o esquema básico da justificação judicial tem uma forma silogística com duas premissas: uma normativa e uma fática.
> Em relação á premissa normativa podem surgir 2 tipos de dificuldade: 
 1) Problemas de interpretação, nos casos em que há acordos sobre qual norma, ou disposição, é aplicável, mas se discorda em relação a como deve ser entendida a norma; 
2) Problemas de relevância, quando existe dúvida em relação a existência de uma norma para aplicação ou, em existindo, qual norma deve ser aplicada. 
> Em relação à premissa fática outros dois pontos: 
3) Problemas de prova, quando existem dúvidas se determinado evento ocorreu;
4) Problemas de qualificação ou de “fatos secundários“, nos quais a dúvida surge sobre determinado fato, entra ou não no campo de aplicação de um determinado conceito contido em um suposto fato ou determinada consequência jurídica de uma norma.
> Complementando a tipologia de MacCornick
1: Questões processuais: Problemas redutíveis às categorias apresentadas por MacCornick. Ou seja, antes de considerar o problema de como deve ser decidido o mérito da questão de fundo, o juiz se questiona se deve decidi-la, isto é, se é competente para fazê-lo e se quem ajuizou a ação seguiu o procedimento correto. E, para tanto, observa as normas processuais (aqui se trata também de aplicar certas normas a determinados fatos), o que, por conseguinte, pode suscitar algum dos
quatro tipos de dúvidas de que falamos anteriormente.