Direitos Reais. Fichamento. Capítulo I

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DIREITOS REAIS - NELSON ROSENVAD
Fichamento
Capítulo I – Direitos Reais 
Características Fundamentais dos Direitos Reais
Absolutismo
“Esse poder de agir sobre a coisa é oponível erga omnes, eis que os direitos reais acarretam sujeição universal ao dever de abstenção sobre a prática de qualquer ato capaz de interferir na atuação do titular sobre o objeto”.
“A relação jurídica de direito real é assim definida: como sujeitos, de um lado, aquele que detém a titularidade formal do direito (v.g. proprietário, usufrutuário, credor hipotecário) e, de outro, a comunidade; como objeto, o bem sobre o qual o titular exerce ingerência socioeconômica.”
“Os direitos reais são excludentes, pois todos se encontram vinculados a não perturbar o exercício do direito real – jura excludente omnis alios. De fato, nas obrigações, não há poder jurídico sobre um objeto oponível a toda coletividade.” 
“Nossa posição é justificada pela preferencia na adoção da teoria personalista ao invés da teoria realista. Partindo da premissa kantiana que só existem relações jurídicas entre pessoas, é estabelecida uma relação jurídica em que o sujeito ativo é o titular do direito real e o sujeito passivo é a generalidade anônima das pessoas. Para a doutrina realista, o direito real compreenderia a relação jurídica entre a pessoa e a coisa, de forma direta e imediata.”
“quanto à eficácia: erga omnes nos direitos reais e relativa nos direitos obrigacionais. Apesar da diferença de amplitudes, ambas consistem em relações interpessoais; b) quanto ao objeto: a coisa nos direitos reais e a prestação nos direitos obrigacionais. O direito real requer a existência atual da coisa. Em contrapartida, a prestação é bem incorpóreo, que existe apenas em abstrato como conduta humana virtual que só terá consistência no mundo fática ao tempo de seu cumprimento; c) quanto ao exercício: nos direitos reais, o titular age direta e imediatamente sobre o bem, satisfazendo as suas necessidades econômicas sem o auxílio ou intervenção de terceiros. Há um direito sobre a coisa (jus in re); já nas obrigações, o titular do crédito necessariamente dependerá da colaboração do devedor para a sua satisfação. O credor tem o direito a uma coisa (jus ad rem), que só será obtida pela atividade do devedor. A sua atuação, no sentido de adimplir a prestação, será fundamental para a realização do sujeito ativo. Os direitos reais são caracterizados pela imediatividade, e os obrigacionais, pela mediatividade, diante da inevitável necessidade de colaboração do devedor para a obtenção da prestação.” 
“As relações de direito obrigacional caracterizam-se pelo verbo ter (poder sobre bens); já os direitos obrigacionais, pelo verbo agir (demanda comportamentos alheios).”
“Eis que os direitos reais só se podem exercer contra todos se forem ostentados publicamente. (...) Assim, pelo registro do título aquisitivo (art. 1227 CCB) é acautelada a segurança nas transações imobiliárias e também resguardada a boa fé do adquirente do direito real e de terceiros que com ele se relacionarem. Mesmo nas situações em que o direito real seja constituído por outras vias (v.g. sucessão, usucapião ou acessão), ao modo de aquisição sempre se seguirá o registro, com a função precípua de alardear a publicidade ao direito real.” 
“Só cogitaremos de oponibilidade erga omnes quando o ordenamento jurídico deferir em prol da coletividade um sistema organizado de registro, hábil a gerar uma publicidade infinitamente mais eficaz do que qualquer ato de posse ou tradição de bens.”
“Pela relatividade das obrigações, as prestações só poderiam ser exigidas das partes, jamais vinculando terceiros (eficácia interna da obrigação). Em sentido distinto, a oponibilidade requer que terceiros se abstenham de intervir na relação obrigacional (eficácia externa do obrigação). Para tanto, nada mais eficaz do que a cognoscibilidade da situação jurídica. Exemplificadamente, é o que se verifica no direito de preempção do locatário do imóvel urbano. De maneira idêntica ao que ocorre nos direitos reais, esse direito obrigacional só favorecerá o inquilino quando receber a publicidade registral”. 
Sequela
“Os direitos reais aderem à coisa, sujeitando-a imediatamente ao poder de seu titular, com oponibilidade erga omnes. A inerência do direito real ao objeto afetado é tão substancial, a ponto de fazer com que o seu titular possa persegui-lo em poder de terceiro, onde quer que se encontre.”
“A sequela se relaciona ao principio da inerência ou aderência, no sentido do direito real aderir à coisa e a perseguir. A sequela é nota privativa dos direitos reais, pois um objeto determinado é vinculado à atuação do seu titular”.
 
“Em principio, a sequela inexiste nos direitos obrigacionais, pois a prestação só se dirige à pessoa do devedor, como sujeito passivo da relação jurídica, e mais ninguém. Em outras palavras, as obrigações vinculam as partes, sendo em principio estranhas àqueles que não participam da relação jurídica.”
“Os credores obrigacionais – quirografários – privados da satisfação da obrigação pela transferência da coisa a outrem, necessitarão demonstrar em juízo os elementos objetivo e subjetivo da ação revocatória ou pauliana, obtendo processualmente a declaração de anulabilidade do ato translativo. 
Já o titular do direito real prescinde da ação pauliana ou revocatória para recuperar a coisa em poder de terceiros, justamente pela ineficácia de qualquer transação posterior perante o seu direito se sequela. Encontrando-se o bem previamente afetado ao poder do seu titular, a sua atuação será automática, independentemente da pessoa que tenha ingerência atual sobre a coisa.” 
Preferencia 
“Havendo concurso de diversos credores, a coisa dada em garantia é subtraída da execução coletiva, pois o credor real, v.g., pignoratício ou hipotecário, prefere a todos os demais”.
“A preferencia dos direitos reais é consequência da sequela (assim como esta é consequência do absolutismo). (...) O direito real prevalece sobre os direitos obrigacionais, pois o seu titular goza de poder de exclusão em relação a qualquer outra pessoa, estando o seu exercício acautelado por uma ação real.”
“É notório que a preferencia dos direitos reais vem perdendo destaque nos tempos atuais em razão do advento dos chamados privilégios legais, instituídos em atenção ao interesse publico voltado a créditos de grande repercussão social, como os acidentais e trabalhistas.”
“A preferencia de direito real localiza-se apenas no valor dos bens especificamente afetados para o pagamento da dívida. No tocante ao restante do patrimônio do devedor, não subsiste qualquer preferencia para o titular do direito real. Alias, alienado o bem que se encontrava afetado pelo direito real e sendo insuficiente o valor apurado para a satisfação do credor, converte-se ele em quirografário pelo saldo restante (art. 1.430 CCB).”
“Os créditos com garantia real até o limite do valor arrecadado com a venda do bem gravado, posicionam-se em terceiro lugar, mantendo-se em posição inferior às dívidas de massa (art. 84 Lei 11.101/05) – créditos extraconcursais, priorizados em relação aos demais créditos admitidos na falência. Igualmente, devem respeitar a primazia da satisfação dos créditos trabalhistas – limitados a 150 salários mínimos (pois acima do teto será quirografário) – e créditos acidentários.”
“A preferencia dos créditos reais sobre os fiscais se liga à intenção última do legislador de criar condições para o barateamento dos juros bancários, medida destinada a acentuar o desenvolvimento econômico do pais, em atendimento, portanto, ao interesse publico.”
Taxatividade
“Destinando-se a operar contra toda a coletividade, não pode qualquer direito real ser reconhecido juridicamente se não houver prévia norma que sobre ele faça previsão. Portanto, inseridos em regime de ordem pública, os direitos reais são números clausus, de enumeração taxativa, localizados no rol pormenorizado do art. 1225 do Código Civil e em leis especiais
diversas (v.g., Lei nº 9514/97 – alienação fiduciária de imóveis).”
“Se é certo que os direitos reais se submetem à taxatividade, o mesmo não se diga da tipicidade. Cuida-se de conceitos próximos, eventualmente complementares, porém inconfundíveis. A taxatividade imputa ao legislador o monopólio da edificação de direitos reais. Por sua vez, a tipicidade, como se infere do próprio vocábulo, delimita o conteúdo de cada tipo de direito real.”
“Apesar de cotidianamente utilizarmos a acepção tipicidade como sinônimo de numerus clausus, releva perceber que a tipicidade é uma técnica genérica que não admite a formulação de determinações genéricas e clausulas gerias e, portanto, fornece uma regulamentação. Ou seja, se houvesse tipicidade, não existiria qualquer espaço para a autonomia privada inovar dentro dos direitos reais forjados pela norma. O fato de existirem direitos reais típicos no rol do art. 1225 certamente impede a criação de novos direitos reais, mas não elimina a possibilidade de modelação expansiva dos direitos reais já existentes.”
“Os direitos obrigacionais não são dotados de tipicidade. Eles podem ser criados pela autonomia privada, concretizando-se pela elaboração do negócio jurídico. São caracterizados, portanto, como numerus apertus. Basta observar os contratos atípicos, que não se amoldam a tipos previstos em lei, podendo resultar da fusão de vários tipos contratuais.”
“Contudo, mesmo no âmbito dos direitos obrigacionais, não há absoluta liberdade de criação de negócios jurídicos. Limita-se a autonomia dos particulares por normas de ordem pública”. 
“No tocante à eficácia, mantem-se a ideia central da relatividade dos contratos, pois as obrigações contratuais não são exigíveis de terceiros. Mas, as novas tendências das obrigações, postulam pela ampliação de sua oponibilidade, para adquirir caráter erga omnes, pois todos têm o dever de se abster a prática de atos que saibam prejudiciais ou comprometedores da satisfação de créditos alheios. A oponibilidade do contrato traduz-se, portanto, nesta obrigação de não fazer, imposta àquele que conhece o conteúdo de um contrato, embora dele não seja parte.”
	Direitos Reais
	Direitos Obrigacionais 
	Absoluto (eficácia erga omnes)
	Relativo (eficácia inter partes)
	Atributivo (um só sujeito)
	Cooperativo (conjunto de sujeitos)
	Imediatividade
	Mediatividade
	Permanente 
	Transitório
	Direito de Sequela
	Apenas tem o patrimônio do devedor como garantia
	Numerus clausus
	Numeros apertus
	Jus in re (direito à coisa) 
	Jus ad rem (direito a uma coisa)
	Objeto: a coisa 
	Objeto: a prestação
RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO REAL
“Os direitos reais se apresentam como referidos a uma coisa, pois são outorgados para a realização pessoal do seu titular, no exercício da posição de vantagem sobre o objeto. Já nos direitos obrigacionais, requer-se primeiramente um comportamento de outra pessoa, como condição de acessibilidade aos bens almejados. Não se cogita subordinação do devedor ao credor, mas de relações cooperativas, cuja finalidade é a obtenção da prestação da forma mais proveitosa ao credor, com o menor sacrifício do devedor.”
“Caracterizam-se os direitos obrigacionais pela formação de relações jurídicas de crédito entre pessoas determinadas (ou determináveis), sendo certo que o credor coloca-se em posição de exigir um comportamento do devedor, caracterizado por uma prestação de dar, fazer ou não fazer. Aliás, o termo obrigação significa exatamente um dever específico que vincula determinada pessoa relação à outra.”
“(...) os direitos obrigacionais, invariavelmente, pedem a cooperação do sujeito passivo da relação jurídica no sentido da satisfação do débito (mediatividade).”
“(...) nos direitos reais, o bem é meramente o objeto sobre o qual se exercitam as situação jurídicas de poder e domínio, das quais decorrem as faculdades de usar, gozar e dispor. Ou seja, não há relação jurídica entre sujeito e a coisa, mas direito de dominação ou de poder.”
“Enquanto a comunidade indeterminada de pessoas exerce o dever genérico de abstenção, compete ao titular do direito subjetivo a missão de satisfazer o seu interesse, sem sacrificar o interesse coletivo. Enfim, conciliar a estrutura do direito real à sua função social.”
“Nas relações de direito absoluto, toda a sociedade vincula-se ao dever negativo de não prejudicar o titular do direito real, assim como nos direitos da personalidade impõe-se a necessidade geral de jamais ferir os atributos essenciais do ser humano.”
“Fundamental para eliminar eventuais controvérsias é perceber a distinção entre o direito subjetivo e a pretensão decorrente de sua violação. Enquanto o direito subjetivo concerne ao poder concedido pelo ordenamento, para a satisfação de determinados interesses por seu titular, a pretensão surge apenas no instante em que há uma ameaça ou lesão individualizada ao direito subjetivo. No momento em que surge a pretensão, concede-se ao lesado a faculdade de reclamar o exercício do conteúdo do direito subjetivo, em face de determinada pessoa, tendo em vista a desobediência por parte desta ao dever geral de abstenção.”
“Portanto, nos direitos reais a pretensão decorre da ofensa a direitos absolutos, enquanto nos direitos obrigacionais, materializa-se a pretensão quando aquele que deveria cumprir a prestação (direito relativo) viola o direito subjetivo ao crédito.”
“o caráter absoluto da posição de vantagem do titular pode ‘ser imposta potencialmente contra qualquer um, mas se afirma concretamente apenas contra aqueles que se encontrem em determinada situação jurídica ou de fato relativamente ao seu objeto’”.
CLASSIFICAÇÃO
“Jus in re própria. É o único direito real originário, de manifestação obrigatória em nosso sistema jurídico. (...) detendo um caráter complexo em que os atributos de uso, gozo, disposição e reinvindicação reúnem-se.”
“Direitos na coisa alheia ou direitos limitados – jus in re alínea. São manifestações facultativas e derivadas dos direitos reais, pois resultam da decomposição dos diversos poderes jurídicos contidos na esfera dominal. Assim, sua existência jamais será exclusiva, eis que na sua vigência convivem com o direito de propriedade, mesmo estando ele fragmentado. Exemplificando: no usufruto, o nu-proprietário vê-se despido dos poderes de uso e gozo da coisa, porém mantém a faculdade de disposição, a despeito dos atributos dominais concedidos ao usufrutuário.”
“Nada impede que o titular do direito de propriedade fracione os poderes do domínio em favor de um credor hipotecário e de um usufrutuário, simultaneamente. No primeiro caso, o credor hipotecário terá o poder de disposição sobre o bem em caso de inadimplemento da obrigação garantida pela hipoteca. No segundo caso, o usufrutuário poderá usar e fruir da coisa, apesar da titularidade ainda remanescer na pessoa do nu-proprietário.”
“O desdobramento temporário dos poderes do domínio provoca a formação da propriedade limitada, que necessariamente concorre com direitos reais em coisa alheia. O titular se priva de alguns poderes dominais, mas não reduz em momento algum a sua condição de proprietário”. 
“Quando o bem é gravado, o proprietário não perde ou reduz a sua titularidade, vale dizer, o direito subjetivo de propriedade. Mas, invariavelmente, reduz a sua carga dominal em prol de terceiros que temporariamente contam com certos poderes do domínio em sua esfera jurídica.”
“Daí a vitaliciedade como termo máximo do usufruto (art. 1410, II, CCB) e o prazo fata de trinta anos de duração da hipoteca (art. 1485, CCB).”
“Compartimentam-se os direitos reais limitados em três grupos: 1) direitos reais de gozo e fruição (usufruto, servidão, uso e habitação); 2) direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese); 3) direito real à aquisição (promessa de compra e venda).”
“Além do direito absoluto que o titular de um direito real de usufruto, superfície ou hipoteca possa exercer em face da sociedade – impondo a todos deveres
de abstenção –, não se pode negar que tanto o usufrutuário, o superficiário, como o credor hipotecário, mantem relações obrigacionais com o proprietário, nas quais surgem prestações de dar, fazer ou não fazer. Exemplificando: dispõe o art. 1400 que antes de assumir o usufruto, o usufrutuário inventariará os bens que recebe, velará pela conservação e concederá caução ao proprietário. Cuida-se de três obrigações inseridas em sua relação de direito real.” 
“Existem direitos obrigacionais que, quando conduzidos ao RGI, adquirem eficácia real, mas não se convertem propriamente em direitos reais, por não haver adequação ao principio do numerus clausulus.”
“O que ocorre é a efetiva distribuição da eficácia real, erga omnes, a uma situação obrigacional, originalmente despida dessa eficácia. A possibilidade de atribuir-se publicidade a relações obrigacionais existe entre nós, exemplificadamente, em matéria locatícia e negócios imobiliários decorrentes de pré contratos.”
“Porém, com a previa averbação do contrato de locação com clausula de vigência em face do novo adquirente, o locatário poderá permanecer no imóvel, bem como, caso não lhe seja oportunizada a preferencia, terá o direito potestativo de anular a alienação ao terceiro, com depósito do valor da venda no prazo decadencial de 6 meses. Nas duas hipóteses, a averbação da locação não converteu o direito obrigacional em real, apenas concedeu-lhe eficácia de relação contratual em relação a terceiros, não obstante estes não terem participado do contrato locatício.”
“Outrossim, as clausulas restritivas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade alcançam a coisa onerada (gravada com ônus), sem que por isso sejam direitos reais. O que importa é a publicidade decorrente do ato do registro.”
“Podemos concluir afirmando que nos direitos reais o elo que une o proprietário a toda a sociedade produz direitos erga omnes, não se confundindo com os efeitos erga omnes que eventualmente resultam do registro de determinados direitos obrigacionais.”
OBRIGAÇÕES PROPTER REM
“As obrigações propter rem são prestações impostas ao titular de determinado direito real, pelo simples fato de assumir tal condição. Vale dizer, a pessoa do devedor será individualizada única e exclusivamente pela titularidade de um direito real.”
“Trata-se de obrigações em que a pessoa do credor ou do devedor individualiza-se não em razão de um ato da autonomia privada, mas em função da titularidade de um direito real. É uma obrigação imposta, em atenção a certa coisa, a quem for titular desta. (...) O obrigado é titular do direito real, havendo a possibilidade de sucessão no débito fora das hipóteses normais de transmissão das obrigações.”
“A propter rem é fonte não negocial das obrigações, o que, no plano prático, afasta a discussão acerca da capacidade do agente para figurar na relação jurídica.”
“Em regra, os direitos reais não criam obrigações positivas para terceiros, tão-somente um dever genérico negativo, consistente na abstenção da prática de atos que possam cercear a substancia do direito alheio. Por outro lado, as obrigações normalmente surgem de um negocio jurídico unilateral ou bilateral, cujo fundamento é a manifestação de vontade.”
“(...) a mera titularidade de um direito real importará a assunção de obrigações desvinculadas de qualquer manifestação de vontade do sujeito. (...) A obrigação nasce com o direito real e com ele se extingue.” 
“Aliás, como a assunção da obrigação decorre da titularidade da coisa, ao devedor será concedida, em certos casos, a faculdade de se libertar do vinculo, renunciando ao direito real em favor do credor. Trata-se do chamado abandono liberatório ou renuncia liberatória”.
“Todavia, é imprescindível a distinção entre as obrigações propter rem e os ônus reais. (...) ‘a diferença pratica entre ônus e obrigações reais, tal como a historia do direito as modelou, está em que, quanto às obrigações reais, o titular só fica vinculado às obrigações constituídas na vigência de seu direito, enquanto nos ônus reais o titular da coisa fica obrigado mesmo em relação às prestações anteriores, por suceder na titularidade de uma coisa a que está visceralmente unida a obrigação.”
“(...) enquanto as obrigações propter rem afetam o titular da coisa ao tempo em que se constitui a obrigação, nos ônus reais o adquirente posterior se responsabiliza por débitos contraídos pelo titular anterior.”
“Os ônus reais são ambulatórios – movimentam-se de um titular a outro, não constituem dívidas do proprietário A ou B, mas sim encargos da própria coisa. Neste sentido, é a letra do art. 1345.”
“Enquanto nas obrigações propter rem o proprietário devedor responde com todo o seu patrimônio, nos ônus reais só será atingido no limite do valor do bem, pois a garantia real implica sua responsabilidade por uma dívida de terceiro. Em linguagem obrigacional, há o haftung, mas não o schuld. De qualquer forma, a norma em comento denota ser inócua a prova da quitação do debito ao tempo da alienação, bem como reforça o cuidado do adquirente nos contratos de transferência de propriedade.”
“Fato é que a obrigação propter rem não se prende necessariamente ao registro; este apenas se torna imprescindível para a constituição dos ônus reais.”