Direitos Reais. Fichamento. Capítulo II

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DIREITOS REAIS - NELSON ROSENVALD
Fichamento
Capítulo III – Propriedade
Propriedade e Domínio
Propriedade e Domínio
“Quanto à natureza do seu conteúdo, o domínio é um direito real que se exerce através da posse. O proprietário exercita ingerência sobre coisas (domínio) e pede a colaboração de pessoas (propriedade). Somente na propriedade plena é possível observar que o direito de propriedade e todos os poderes do domínio se concentram em uma só pessoa.”
“A propriedade consiste na titularidade do bem. Já o domínio se refere ao conteúdo interno da propriedade. Um existe em decorrência do outro. Cuida-se de conceitos complementares e comunicantes que precisam ser apartados, pois apenas no momento em que separamos aquilo que está no mundo da ‘forma oficial’ (propriedade) daquilo que é ‘substancia efetiva’ (domínio), visualizamos que em várias situações o proprietário – detentor da titularidade formal – não será aquele que exerce o domínio (v.g., usucapião antes do registro, promessa de compra e venda após a quitação).”
“Traduzimos o domínio como a relação material de submissão direta e imediata da coisa ao poder do seu titular, através do exercício das faculdades de uso, gozo e disposição.”
“Enquanto as faculdades de uso, gozo e disposição compõem o domínio – com possibilidade de desmembramento -, a pretensão reivindicatória emerge da lesão ao direito subjetivo de propriedade e traduz o conteúdo jurídico do direito subjetivo. Ou seja, reivindicar consiste justamente na possibilidade de o proprietário sancionar aquele que possui injustificadamente a coisa, por ter violado o dever genérico de abstenção, prestação negativa que serve de objeto à relação jurídica com a coletividade.”
“A passagem da concepção da propriedade como situação subjetiva àquela como relação jurídica tem não somente o significado de uma modificação estrutural, mas concerne ao aspecto funcional do instituto: implica o deslocamento da concepção do direito civil concebido como postura individualista para a postura relacional.”
“Coisa é bem tangível, o objeto móvel ou imóvel materializado em sua existência. Já o termo bem alcança qualquer objeto, seja ele corpóreo ou incorpóreo. Portanto, há uma relação de gênero e espécie entre bem e coisa, sendo que os bens do intelecto escampam do Código Civil.”
Estrutura do Direito de Propriedade
“Sabemos que o direito subjetivo pode ser conceituado como o poder concedido pelo ordenamento jurídico à pessoa para a satisfação de interesses próprios (facultas agendi), concretizando o comando legal abstrato (norma agendi). Todos os direitos subjetivos, incluindo-se ai o direito subjetivo de propriedade, têm o seu conteúdo formado por faculdades jurídicas. Elas consistem nos poderes de agir consubstanciado no direito subjetivo. O CCB, em seu art. 1.228, acaba por dispor acerca da estrutura da propriedade, ao relacionar as faculdades inerentes ao domínio: usar, gozar, dispor de seus bens e reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.”
“O vocábulo faculdade configura o próprio conteúdo do direito subjetivo, ‘o que significa dizer que não tem existência própria, estando sempre vinculada ao direito subjetivo. É o exemplo da faculdade do direito subjetivo de propriedade, que é igual a usar, gozar e dispor, etc. As referidas faculdades compõem o conteúdo do domínio. Portanto, os poderes de gozo, utilização e disposição não são direitos autônomos, mas poderes ínsitos à situação proprietária.”
“Eventualmente as faculdades do domínio são destacadas pelo seu titular, implicando a formação de direitos reais em coisa alheia – de fruição e garantia – que conviverão simultaneamente com o direito de propriedade, agora limitado. Mesmo quando há o destaque de uma das faculdades do domínio, o direito de propriedade se mantém exclusivo.”
“Tecemos criticas acerca da concepção unitária do direito de propriedade, na qual apenas são levados em consideração os poderes emanados do domínio, negligenciando-se a possibilidade de reconstrução do direito de propriedade, à luz de uma noção plural das diversas propriedades, capaz de conjugar a liberdade do proprietário com as premissas solidaristas da Constituição Federal. Forte em RODOTÁ, impõe-se buscar a todo custo a conjugação das conquistas históricas do individualismo liberal com as necessidades do contexto contemporâneo.”
“Consistindo o domínio na conjunção dos jus utendi, jus fruendi e jus disponendi, representando a pretensão reivindicatória a tutela externa do direito subjetivo de propriedade.”
“As faculdades que conformam a tipicidade genérica do domínio são sempre positivas e implicam um fazer por parte de seu titular: usar, gozar e dispor, material e juridicamente da coisa, compõem o conteúdo afirmativo do domínio.”
“A titularidade do bem confere ao “dono” o fundamental direito de excluir terceiros do uso, gozo e disposição da coisa, sendo a pretensão reivindicatória a mais efetiva das medidas destinadas para o alcance desta finalidade. Quem é proprietário tem o poder jurídico de impedir que as faculdades dominais sejam exercitadas por não proprietários, exclusiva ou concomitantemente a sua atuação sobre o bem.”
Faculdade de usar – JUS UTENDI
“É a faculdade do proprietário de servir-se da coisa de acordo com a sua destinação econômica. O uso será direito ou indireto, conforme o proprietário conceda utilização pessoal ao bem, ou em prol de terceiro, ou deixe-o em poder de alguém que esteja sob suas ordens – servidor de posse.”
“Ao contrário do que muitos acreditam, o direito de uso concede ao seu titular o acesso aos frutos naturais da coisa (leite da vaca ou frutos da árvore) (...) o art. 1.412 do CCB dispõe que ‘o usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos”.
“As faculdades não prescrevem pelo não uso. Destarte, só a posse prolongada de terceiro pelos prazos legais provocará a mutação subjetiva da propriedade. Caso ninguém exercite poder de fato sobre a coisa intocado restará o direito subjetivo, malgrado a desídia quanto a uma de suas faculdades.”
“A desapropriação por interesse social é consequente a um comportamento de inação do proprietário, assim como a arrecadação pelo Poder Público, em caso de abandono. Ou seja, muitas vezes a faculdade de usar perde a característica de um poder e se converte em um dever jurídico para o proprietário.”
Faculdade de gozar – JUS FRUENDI
“A faculdade de fruir como relevante aspecto do exercício de poder por parte do titular do direito real, consiste na exploração econômica da coisa, mediante extração de frutos e produtos, que ultrapassem a percepção dos simples frutos naturais. Quando o proprietário colhe frutos naturais (percebimentos diretamente na natureza) está exercitando somente a faculdade de usar. Mas estará verdadeiramente fruindo ao obter frutos industriais (resultantes da transformação do homem sobre a natureza) e os frutos civis (rendas oriundas da utilização da coisa por outrem, como, por exemplo, os juros recebidos pelo mutuário de um capital).”
“Com efeito, o poder de fruição, como possibilidade do titular da situação jurídica extrair do bem as utilidades coerentes com a sua função é um conceito que carece de homogeneidade, como enfatiza Pietro.”
“Avulta também a distinção entre frutos e produtos, que reside na renovação constante dos frutos, à medida que são retirados. Em contrapartida, os produtos vão-se exaurindo quando extraídos da natureza, sem possibilidade de renovação (v.g., mina de ouro, poço de petróleo).”
“Conforme o art. 1.232 do CCB, o proprietário faz jus tanto aos frutos como aos produtos. Inseridos estes na categoria de bens acessórios, aplica-se o famoso brocardo: o acessório segue o principal (art. 92 CCB).”
“Também inserido no jus fruendi está o direito do proprietário às pertenças. De acordo com o art. 93 do CCB, não constituem parte integrante da coisa, mas se destinam de modo duradouro ao uso, serviço ou aformoseamento de outro bem. Diferenciam-se das benfeitorias, pois, apesar de incluídosna classe dos bens acessórios prevalece o principio da não aderência. Quer dizer, mantêm as pertenças à sua autonomia, sem qualquer incorporação material ao bem principal. Assim os tratores de uma fazenda são intencionalmente empregados na exploração econômica do imóvel e a ele subordinados ao sentido econômico-juridico, mas não aderem à coisa. Enfim, são bens moveis, pois o CCB extinguiu a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual.”
Faculdade de dispor – JUS DISPONENDI
“Entende-se como dispor a faculdade que tem o proprietário de alterar a própria substância da coisa. É a escolha da destinação econômica ao objeto de direito real. A disposição pode ser material ou jurídica. Enquanto no exercício dos poderes de usar e fruir o proprietário não se priva da substancia da coisa – pois aquelas faculdades podem ser destacadas em favor de terceiros, sem que seja atingida a condição jurídica do proprietário –, o mesmo não ocorre em certos atos de disposição, nos quais criará situações subjetivas favoráveis a terceiros, como nos atos de transferência da propriedade, ou de constituição de direitos reais (v.g., usufruto).”
“A outro turno, a disposição jurídica da propriedade poderá ser de caráter total ou parcial. Total, quando o proprietário praticar ato de alienação, importando em mutação subjetiva do direito real; a alienação será onerosa (venda) ou gratuita (doação). Nos dois casos, o adquirente sucederá o alienante em todas as faculdades do domínio.”
“Já a disposição parcial é percebida no instante em que são instituídos ônus reais sobre o bem. O proprietário dispõe parcialmente da coisa, quando institui um gravame sobre ela, tal como usufruto ou hipoteca. Nas duas situações, o proprietário manterá a titularidade, apesar da convivência com um direito real em coisa alheia, como o do credor hipotecário ou um usufrutuário que recebe temporariamente certas faculdades do domínio”.
“Em síntese, percebemos que nem sempre o proprietário terá consigo os poderes de uso, fruição e disposição. Essa dissociação eventualmente surgirá quando o proprietário pode dispor juridicamente da coisa, mas está privado de lhe conceder exploração econômica imediata (v.g., usufruto), ou quando possa obter frutos e produtos, mas esteja inibido de dispor (v.g., clausula de inalienabilidade). Esta separação de poderes dominais não ofende a essência do direito subjetivo de propriedade, que continua pertencendo exclusivamente a seu titular.”
Faculdade de Reivindicar
“Podemos observar que as faculdades de usar, gozar e dispor compreendem elementos internos ou econômicos do direito de propriedade. Por intermédio do seu exercício é que o proprietário obterá as vantagens pecuniárias decorrentes de sua titularidade, que na verdade não passa do domínio.”
“Em contrapartida, o poder de reivindicar também é denominado elemento externo ou jurídico da propriedade, por representar a pretensão do titular do direito subjetivo de excluir terceiros da indevida ingerência sobre a coisa, permitindo que o proprietário mantenha a sua dominação sobre o bem, realizando a almejada atuação socioeconômica.”
“(...) a pretensão reivindicatória se qualifica como a tutela conferida ao titular consequente à lesão ao direito subjetivo de propriedade por parte de qualquer um que desrespeite o dever genérico e universal de abstenção. Assim, a reivindicatória é a extensão do direito de sequela ao titular da propriedade como forma de recuperação da posse obtida injustamente por terceiros.”
“Como consectário logico do direito de excluir, a pretensão reivindicatória é de natureza obrigacional e não real. Ao contrario do domínio – direito real sobre a coisa que permite o titular usar, fruir e dispor de forma direita e imediata do bem jurídico – a propriedade em sua concepção funcionalizada é uma relação obrigacional que demanda dos não proprietários – sujeito passivo universal – um dever genérico de abstenção. A violação deste dever implica o surgimento da pretensão reivindicatória, que será concretamente direcionada contra aquele que lesou a posição jurídica de incolumidade do proprietário. Ao ajuizar a demanda reivindicatória o proprietário não postula a coisa (pretensão real), mas uma obrigação de fazer por parte do réu, consistente na atividade de devolução do bem (pretensão obrigacional).
“O poder de excluir identifica o titular do direito como alguém que não tem o dever de abstenção em face da coisa e que, ao revés disso, tem a responsabilidade de administra-la de acordo com as finalidades para as quais lhe foi atribuído o direito. Talvez, este seja o conteúdo mínimo, o elemento comum a todas as formas de propriedade e o paradigma da propriedade privada moderna, com o seu correlativo dever universal de abstenção (ou de se excluir). A propriedade é estruturada ao redor da norma moral da inviolabilidade, sendo a faculdade de reivindicar um instrumento de defesa que fortalece a norma da inviolabilidade, tanto em termos de efetividade objetiva quanto de coerção subjetiva.”
“CAIO MARIO: de nada valeria ao dominus, reunir o jus utendi, jus fruendi e jus disponendi se não lhe fosse dado reavê-la de alguém que a possuísse injustamente, ou a detivesse sem titulo.”
“A ação reivindicatória é consequente do direito de sequela – jus persequendi – sendo tradicionalmente concebida como a pretensão ajuizada pelo proprietário não-possuidor contra o possuidor não-proprietário.”
“A posse atacada na ação reivindicatória é aquela que, mesmo obtida pacificamente (sem esbulho) – despida de vícios – sobeja desamparada de causa jurídica eficiente capaz de respaldar a atividade do possuidor.”
“Então, é possível aferir que a finalidade da reivindicatória é a recuperação dos poderes dominais e não do reconhecimento do direito de propriedade. A restituição da coisa implicará a reconquista pelo proprietário das faculdades de uso e fruição. Cumpre ao réu deduzir e provar que a sua posse não é injusta. Não havendo causa jurídica apta a embasar o fato jurídico da posse, a reivindicatória prosperará a menos que o réu já tenha alcançado a usucapião, excepcionando o seu domínio em defesa, a teor da sumula 237 do STF.”
“Se a origem da posse questionada, contudo, é contratual, consequente a uma relação de direito obrigacional do possuidor com o proprietário, a reivindicatória não poderá ser proposta enquanto o liame jurídico não for rompido. Assim, se alguém investido na posse em decorrência de uma promessa de compra e venda, o simples inadimplemento de uma das prestações não justificará o manejo da pretensão à reivindicação por parte do promitente vendedor. Antes, caber-lhe-á a propositura de uma ação de resolução do negócio jurídico com o objetivo de converter a posse justa em injusta, para fins de sucessivo pedido reivindicatório.”
“Não se ajusta ao principio da função social da propriedade a noção da pretensão reivindicatória como ‘imprescritível’, como consequência da perpetuidade do direito subjetivo e impossibilidade de sua perda pelo não uso. A regra do sistema é a prescritibilidade das ações patrimoniais no prazo de 10 anos a contar do surgimento à pretensão (art. 205, CCB).”
“A inação e desídia do proprietário, que abandona o imóvel por vários anos, mas, posteriormente ingressa com a pretensão reivindicatória, podem implicar abuso do direito subjetivo em face daquele que exerceu a posse pacífica com base nas legitimas expectativas criadas pela reiterada omissão da tutela da propriedade pelo seu titular (art. 187 CCB), na modalidade da supressio.”
“A supressio é uma modalidade de abuso de direito que se verifica desleal contradição entre duas condutas: inicialmente, uma longa omissão na tutela do direito subjetivo, fato que gera legitimas expectativas em outrem quanto à desistência no seu exercício. Posteriormente, após longa inação, o direito subjetivo é exercitado, frustrando as expectativas geradas na contraparte ao longo do tempo (v.g., art. 300 CCB). ANOTAÇÃO: ENQUANTO A SUPRESSIO CONSTITUI A PERDA DE UM DIREITO OU UMA POSIÇÃOJURIDICA PELO SEU NÃO EXERCICIO NO TEMPO, A SURRECTIO É O SURGIMENTO DE UM DIREITO DIANTE DE PRATICAS, USOS E COSTUMES. Teoria dos atos próprios.”
Principais atributos da Propriedade
“O direito subjetivo da propriedade remete à titularidade formal e a relação jurídica entre proprietário e coletividade; a seu turno, o domínio conduz ao senhorio do proprietário sobre o bem, traduzindo os poderes que ele exerce de forma imediata sobre a coisa, retirando dela a ingerência econômica.”
“Ao dispor o artigo 1.231 do CCB que ‘a propriedade presume-se plena e exclusiva até prova em contrário’, estebelece-se a presunção em favor do titular, porque é conforme a natureza das coisas. Se houver qualquer restrição ao direito de propriedade, cabe a quem alega afastar a presunção de plenitude e exclusividade, de caráter juris tantum, passível de ser elidida (suprimida).”
Exclusividade
“A mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas, em idêntico lapso temporal, pois o direito do proprietário proíbe que terceiros exerçam qualquer senhorio sobre a coisa.”
“Ao contrario do que se possa supor, no condomínio tradicional não há elisão ao principio da exclusividade, eis que, pelo estado de indivisão do bem cada um dos proprietários detém fração ideal do todo.”
“Portanto, é possível que muitos tenham direito de propriedade, sem que isto afaste a unidade do domínio. Um proprietário pode ter 33% do direito de propriedade, cuidando-se de um direito divisível, sem que isto imponha qualquer fracionamento em seu domínio, que é indivisível. De fato, ainda que a propriedade seja plural – pois houve a partição do direito – todos poderão usar, fruir, dispor e reivindicar na integralidade, desde que o exercício dos poderes seja compatível com o estado de indivisão.”
“se A falece e transmite como direito hereditário uma fazenda a seus fihos B, C e D (cada qual com 1/3 do patrimônio), por mais que dois dos irmãos encontrem-se em outro local, poderá o herdeiro B isoladamente propor ações petitórias e possessórias em face de terceiros, justamente pelo falo sua cota ideal concerde-lhe exclusividade sobre o domínio. Dispensa-se o litisconsórcio necessário com os co-herdeiros e a sua anuência, pois a atividade de um comproprietário aproveita aos demais.”
“Neste sentido, BEZERRA DE MELO sintetiza a questão ao afirmar que ‘no condomínio o direito dos condôminos é qualitativamente igual e quantitativamente diferente.”
“Caso o condomínio seja pro diviso, ou seja, se cada qual dos comproprietários já se localizou em determinado espaço físico, as faculdades de uso e fruição naturalmente serão limitadas ao plano do exercício da posse de cada proprietário. Naturalmente, cessando o estado de indivisão por ação divisória, a fragmentação da propriedade propiciará o surgimento de dois ou mais bens, cada qual com sua titularidade.”
“NOTA DE RODAPÉ: CADA UM DOS CONDÔNIMOS PODE EXERCER TODOS OS DIREITOS COMPATÍVEIS COM A INDIVISÃO. ASSIM, QUANDO OS SUJEITOS USAM CONCOMITANTEMENTE OU ISOLADAMENTE O BEM, O USAM EM SUA INTEGRALIDADE (100%), PORQUE NÃO EXISTEM DOIS JUS UTENDI, POR EXEMPLO, UM DE CADA UM, INCIDINDO SOBRE O BEM. O DOMINIO DE TODOS É NA INTEGRALIDADE DA COISA, AINDA QUE PLURAL.”
“Há de se admitir a reivindicatória de um condômino contra outro, sendo o condomínio qualificado como pro diviso. Parece melhor tal posição, uma vez que em situações diversas poderá ocorrer de o condômino não ter posse anterior para fundamentar ação possessória, mas pleitear que outro co-proprietário que tomou posse exclusiva sobre a totalidade da coisa comum, ou que indevidamente se apoderou de quinhão localizado do alienante, restitua-o em proveito de todos os titulares ou de um deles.”
Perpetuidade
“À luz do principio da função social da propriedade, em uma concepção dinâmica deste direito, a perpetuidade será colocada em cheque quando o titular inerte se exime de emprestar ao bem a sua finalidade normal. O abuso do direito de propriedade é um ato ilícito objetivo (art. 187 CCB) que será passível de reprovação pelo ordenamento em diferentes medidas, conforme a intensificação do grau de desprezo à utilidade que a coisa deveria desempenhar. Em certos casos, a verificação do não uso da coisa, associado à lesão à função social, não resultará propriamente na perda do direito subjetivo dito – como ocorre na usucapião – mas na perda da possibilidade de defender a coisa perante terceiros, pois não se pode falar de nascimento de pretensão quando não há lesão a um direito subjetivo que não é exercitado pelo seu titular, da mesma forma que um credor que não se olvida em exercitar a pretensão ao credito. Os direitos nascem para serem exercidos e não apenas conservados no plano nas abstrações.”
“A característica da perpetuidade nem mesmo é essencial à propriedade. Não é apenas pela ausência de finalidade que o atributo da perpetuidade é passível de esvaziamento, pois a propriedade perde a qualificação da perpetuidade já em sua origem, quando é resolúvel ou revogável (art. 1.359 CCB). Mediante clausula expressa, constante do próprio titulo constitutivo, a duração do direito de propriedade será subordinada a evento futuro, seja ele o implemento de condição resolutiva ou advento do termo.”
Elasticidade e Consolidação
“O direito subjetivo de propriedade abrange um complexo de faculdades que não sofrerá cisão se uma delas for temporariamente desmembrada do conjunto, prevalecendo a unidade do direito subjetivo, com a preservação do significado jurídico de propriedade.”
“Apesar do direito de propriedade perseverar com titularidade exclusiva, a elasticidade poderá resultar em cisão dos poderes dominais em favor de outras pessoas. Se a propriedade plena corresponde ao domínio consolidado em seu titular, a propriedade limitada se prende a uma fragmentação de parcelas do domínio. Nas palavras de DARCY BESSONE, a elasticidade é uma característica da propriedade “em virtude da qual ela é suscetível de reduzir-se a certo mínimo, ou de alcançar um máximo, sem deixar de ser propriedade.”
“Sendo o imóvel dado em usufruto, a propriedade se mantém intocada, sem qualquer restrição de titularidade formal. Porém, o domínio se fragiliza, eis que o usufrutuário temporariamente recebe as faculdades de usar e fruir a coisa, subordinando o bem ao senhorio. Já o proprietário se converte em nu-proprietário, pois está despido de parte dos poderes dominais.”
“Em regra, o domínio é distendido, amplamente elástico. A esta situação da-se o nome de propriedade plena – ou alodial – com concentração dos atributos de usar, gozar, dispor e reivindicar com o proprietário (art. 1.231 do CCB). A alodialidade é uma qualidade do imóvel sobre o qual não incidem ônus reais.”
“Eventualmente, porém, o domínio sofrerá contrações, caso alguns de seus poderes sejam destacados para a formação de direitos reais em coisa alheia. Daí nasce a propriedade limitada, que não é apenas resultante da imposição de um ônus real em prol de terceiro (v.g., usufruto, hipoteca), podendo advir de uma transmissão gratuita de direito de propriedade com clausula de inalienabilidade, acarretando limitação ao poder de disposição do novo proprietário ou, mesmo, da constituição de uma propriedade resolúvel (art. 1.359 CCB). Neste ultimo caso, a contenção que recai sobre a propriedade é de natureza temporal – sujeição a termo ou condição resolutiva. Nas hipóteses em que o domínio contrai-se, a essência do direito subjetivo permanece com o seu titular, mesmo que de forma residual (ex: o administrador judicial na falência).”
“O principio da consolidação (ou da força de atração) indica que todas as contrações do domínio serão transitórias e anormais. Após certo tempo, as compreensões cessam e, reunificados os direitos desmembrados, reassume o titular da propriedade o domínio em sua plenitude.”
Função Social das Propriedades 
Generalidades 
“A expressão função social procede do latim functio, cujo significado é de cumprir algo ou desempenharum dever ou uma atividade. Utilizamos o termo função para exprimir a finalidade de um modelo jurídico, um certo modo de operar um instituto, ou seja, o papel a ser cumprido por determinado ordenamento jurídico.”
“No receituário liberal definia-se o direito subjetivo como o poder concedido pelo ordenamento ao indivíduo para a satisfação de seu interesse próprio. Ou seja, a realização de qualquer atividade econômica apenas encontrava limites em uma conduta culposa que eventualmente causasse danos a terceiros.”
“Como bem coloca OLIVEIRA ASCENSÃO, o direito é uma realidade finalista, racionalmente ordenada a fins. A ordem jurídica não é causal, mas é normativamente ordenada para finalidades, sendo que o fim do direito é o bem comum. A ausência de finalidade provoca a perda da base de legitimidade substantiva do ordenamento.”
“É até mesmo redundante indagar acerca de uma função social do direito, pois pela própria natureza das coisas qualquer direito subjetivo deveria ser direcionado ao principio da justiça e bem estar social. Porém, o individualismo exacerbado dos últimos séculos deturpou de forma tão intensa o sentido do que é direito subjetivo, que foi necessária a inserção do principio da função social nos ordenamentos contemporâneos para o resgate de um valor deliberadamente camuflado pela ideologia então dominante.”
“Portanto, ao cogitarmos da função social, introduzimos no conceito de direito subjetivo a noção de que o ordenamento jurídico apenas concederá merecimento à persecução de um interesse individual se este for compatível com os anseios sociais que com ele se relacionam. Caso contrário, o ato de autonomia privada será censurado em sua legitimidade. Todo poder na ordem privada é concedido pelo sistema com a condição de que sejam satisfeitos determinados deveres perante o corpo social.”
“Enquanto o direito repressivo procurava sancionar negativamente todo aquele que praticasse uma conduta contrário aos interesses coletivos, o Estado promocional pretende incentivar todas as condutas que sejam coletivamente uteis, mediante a imposição de sanções positivas, capazes de estimular uma atividade, uma obrigação de fazer.”
“Em uma sociedade solidária, todo e qual quer direito subjetivo é funcionalizado para o atendimento de objetivos maiores do ordenamento.”
“Enfocando especificamente o direito de propriedade como puro direito subjetivo, a ideologia liberal assenta o proprietário em uma posição de superioridade na qual poderia gozar e dispor da coisa como bem entendesse, sem qualquer controle por parte da sociedade.”
“No entanto, com o tempo, tamanho absolutismo se converteu em mero instrumento de exclusão social. É notório que quem possui direito subjetivo absoluto sobre uma propriedade também pode optar por não usa-la, não frui-la ou não dispo-la, submetendo-a ao ócio e à paralisia.”
“O direito de propriedade não poderia ser utilizado apenas com o prop[osito de causar danos a terceiros, sem o intuito de produzir qualquer proveito ao seu titular. Seriam chamados atos emulativos todos aquelas animados pela simples intenção de lesar interesses alheios. 
O §2º do art. 1.228 do CCB considera proibidos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade e sejam animados apenas pela intenção de prejudicar outrem. Em concreto, esse dispositivo já nasce ultrapassado por duas razões: primeiro, por situar o abuso do direito em um contexto subjetivo, no qual o ato emulativo requer a prova da culpa do proprietário, o que é incompatível com a teoria finalista adotado pelo art. 187 do CCB, que configura ato ilícito em sentido puramente objetivo; segundo, por não introduzir o principio da função social, pois, a vedação aos atos emulativos consiste na imposição de limites negativos e externos ao exercício do direito subjetivo da propriedade; já a função social vai além, pois estabelece limites internos e positivos à atuação do proprietário.”
“Tradicionalmente, dizia-se que tudo que não fosse proibido seria permitido. Hoje, sabemos que nem tudo que não é proibido é permitido, pois entre o proibido e o permitido, posta-se o abusivo. Ele é tão ilícito quanto o ato proibido (art. 186 CCB).”
“Portanto, o abuso do direito de propriedade é um ato ilícito objetivo, no qual o proprietário pratica uma atividade licita na origem – posto inserida em uma das faculdades do domínio – porém ilícita no resultado, eis que ofensiva a interesses coletivos e difusos que interagem com o exercício do direito subjetivo.”
“A passagem do Estado Liberal para o Estado Social – com a consagração da segunda geração de direitos fundamentais – impõe efetiva atuação do poder público, voltada ao cumprimento de prestações positivas, capazes de promover real igualdade entre todos. Isto requer uma relativização das liberdades individuais, pois a propriedade passa a sofrer condicionamentos de interesses coletivos e de não proprietários.”
“Essa mudança de paradigma provoca uma necessária conciliação entre poderes e deveres do proprietário, tendo em vista que a tutela da propriedade e dos poderes econômicos e jurídicos de sua titular passa a ser condicionada ao adimplemento de deveres sociais. O direito de propriedade, até então tido como um direito subjetivo na orbita patrimonial, passa a ser encarado como uma complexa situação jurídica subjetiva, na qual se inserem obrigações positivas do proprietário perante a comunidade.”
Propriedade resolúvel e ad tempus
“O principio da irrevogabilidade da propriedade pode ceder quando a duração do direito subjetivo se subordinar a acontecimento futuro previsto no próprio titulo constitutivo, ou, mesmo não previsto no título, em razão de certos fatos consignados em norma. Neste caso, emerge a propriedade revogável, na qual a própria causa da aquisição já encerra o principio da resolução.”
“O art. 1.359 do CCB cuida da interessante figura da propriedade resolúvel. Cuida-se de uma titularidade que já nasce com a perspectiva de durabilidade subordinada a um acontecimento futuro e certo (termo final) ou incerto (condição resolutiva, art. 121 CCB). O negócio jurídico que constitui a propriedade de certa pessoa já contém dentro de si um elemento acidental que será o germe da sua própria destruição, pois há uma clausula expressa que determina a extinção do direito subjetivo para certo tempo.”
“O proprietário resolúvel age como qualquer proprietário, enquanto não se verifica o evento futuro certo ou incerto, já que a limitação de seu direito subjetivo é apenas de ordem temporal. Ou seja, exercitará todos os poderes dominais sobre o bem: poderá usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa em face de terceiros, concentrando em si a plenitude das faculdades. Todavia, verificando-se o termo final ou a condição, resolve-se a propriedade, que será titularizada nas mãos do proprietário diferido, pois uma vez ocorrido o evento previsto no título, assume a condição de proprietário.”
“Resolvida a propriedade, a sua extinção ocorre retroativamente, produzindo efeitos ex tunc (art. 1.359). Terceiros que adquiriram a propriedade neste ínterim serão sacrificados. Consequentemente, todos os direitos concedidos em sua pendencia pelo proprietário resolúvel também serão resolvidos, pois o novo proprietário poderá reivindicar a coisa contra terceiros que negociaram com o proprietário resolúvel. Não pode o terceiro alegar estado de boa-fé ou de ignorância para se forrar dos efeitos da sequela, pois a oponibilidade erga omnes da clausula resolutiva decorre do fato de haver sido registrada no oficio imobiliário.”
“A mesma situação se verifica se o proprietário resolúvel ao invés de alienar a coisa para terceiro, grave-a com ônus reais, introduzindo um usufruto ou uma hipoteca, exemplificadamente. Com efeito, alcançada a resolução da propriedade, os direitos reais concebidos pelo antigo proprietário sucumbirão diante da revogação do direito subjetivo que havia lhes introduzido no mundo jurídico. Vale dizer, extinto o principal, extinguem-se os acessórios.”
“Enquantonão se verifica o termo ou a condição resolutiva, o proprietário diferido terá apenas a condição de titular de direito eventual (art. 130), podendo, contudo, praticar todos os atos necessários à conservação deste direito. Assim, se o proprietário resolúvel pratica atos de destruição do imóvel, poderá o proprietário diferido exercer quaisquer pretensões capazes de cessar dos danos ou evitar novos prejuízos.”
“Exemplos: retrovenda, propriedade fiduciária fideicomisso.”
“Na propriedade resolúvel, o evento que extingue o direito de propriedade acarreta sua transmissão no estado em que a coisa se encontrava ao ser recebida pelo proprietário resolúvel.”
“O art. 127 do CCB “se for resolutiva a condição, enquanto esta não se realizar, vigorará o negocio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido”. Todavia, o advento do termo ou implemento da condição resolutiva implica ineficácia superveniente, sendo impropria qualquer menção a uma suposta “invalidade superveniente.”
“Já o art. 1.360 do CCB caracteriza a propriedade ad tempus. Ao contrário da propriedade resolúvel, aqui inexiste clausula de limitação temporal da eficácia do negocio jurídico. Na propriedade ad tempus, a extinção do direito de propriedade decorre de um evento superveniente. Portanto, não se trata exatamente de propriedade resolúvel, porém revogável em razão de um evento futuro.”
“Se a propriedade se extingue em virtude de um fato superveniente, um fato posterior à transmissão do direito subjetivo, não se pode cogitar efeitos retroativos. Por conseguinte, serão preservados todos os atos praticados pelo proprietário antes da extinção da propriedade, que terá apenas efeitos ex nunc. Quer dizer, qualquer um que adquira a coisa antes da incidência do fato superveniente será considerado proprietário perfeito, prevalecendo o seu direito subjetivo contra erga omnes. Ao prejudicado caberá apenas ingressar com pleito indenizatório em face daquele que alienou o bem”.
“Surge a propriedade ad tempus, invariavelmenete nas transmissões gratuitas, inter vivos e causa mortis. Toda liberalidade é potencialmente revogável por eventos futuros. Assim, o fato extinto superveniente acarreta a perda da propriedade no estado em que se encontra, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros, pois a eficácia do evento é para o futuro.”
“A resolução da propriedade quando prevista no título aquisitivo, opera ex tunc e erga omnes; se decorrente de causa superveniente, atua ex nunc e inter partes.”
“NOTA DE RODAPÉ: CAUSAS SUPERVINIENTES, FATORES OU CIRCUNSTANCIAS QUE SURGEM DEPOIS, FATOS POSTERIORES AO SURGIMENTO DO NEGÓCIO, NÃO DETERMINAM SUA NULIDADADE OU ANULABILIDADE. PODE ATÉ OCORRER QUE UM EVENTO ULTERIOR A SEU NASCIMENTO DETERMINE A INEFICÁCIA DO NEGÓCIO, COMO NOS CASOS DE REVOGAÇÃO, RESOLUÇÃO OU DISTRATO.”
“NOTA DE RODAPÉ: “ENQUANTO A RESOLUÇÃO POR CAUSA ORIGINÁRIA NÃO RESPEITA EVENTUAIS DIREITOS ADQUIRIDOS POR TERCEIROS NA PENDENCIA DA CONCIÇÃO OU TERMO, A RESOLUÇÃO POR CAUSA SUPERVINIENTE ALCANÇA SOMENTE AS PARTES, NÃO PREJUDICANDO DIREITOS DE TERCEIROS. NA MEDIDA EM QUE A CAUSA ORIGINÁRIA É PREVIAMENTE CONHECIDA, O IMPLEMENTO DA CONDIÇÃO OU ADVENTO DO TERMO PREVISTO NO TÍTULO NÃO PERMITE MANTER EFEITOS PRETÉRITOS, SE INCOMPATÍVEIS COM A RESOLUÇÃO DA PROPRIEDADE. POR OUTRO LADO, DIANTE DA CAUSA SUPERVINIENTE, TAIS EFEITOS SÃO PRESERVADOS, INDENIZANDO-SE EM PERDAS E DANOS O SUJEITO A QUEM A RESOLUÇÃO BENEFICIARIA (SERIA PROPRIETÁRIO DIFERIDO NA P. RESOLÚVEL), O QUAL PODERÁ, NO ENTANTO, REIVINDICAR O BEM CONTRA TERCEIRO QUE TENHA ADQUIRIDO A RESPECTIVA TITULARIDADE.”
“É possível citar três situações nas quais se enuncia a propriedade revogável: revogação da doação por ingratidão do donatário (art. 557 CCB); revogação da doação por descumprimento do encargo (art. 555 do CCB); exclusão da sucessão por indignidade (art. 1.814 CCB).”
Propriedade Aparente 
O Significado da Propriedade Aparente 
“Como fato social, muitas vezes o direito protegerá aquelas situações que se apresentam ao senso comum como realidade jurídica. De forma pioneira, ORLANDO GOMES aconselha a validação dos atos praticados por pessoas que verdadeiramente não possuem o direito de realiza-los, mas ‘apresentam-se aos olhos de todos como se fossem os autênticos titulares desse direito”.
“Todavia, uma situação de fato que manifesta como verdadeira uma situação jurídica inexistente pode gerar efeitos jurídicos em favor de quem confiou no estado de aparência. Essa situação é fruto da conduta de alguém que, mediante erro escusável e incidindo em boa-fé, tomou o fenômeno real como reflexo de uma situação jurídica. Para não haver prejuízo a quem praticou um negócio jurídico de boa-fé, a aparência prevalecerá sobre a realidade.”
“A teoria da aparência aplica-se ao direito de propriedade. Razões sociais e econômicas justificam o reconhecimento da eficácia dos atos praticados por pessoa que se apresente como proprietária de um bem sem que o seja de verdade, por apresentar a titularidade do direito subjetivo. Tem em vista a proteção de interesses de terceiros que travaram relações jurídicas com o proprietário aparente. Em algumas situações, no conflito entre o titular aparente e o titular real, sacrifica-se o segundo.”
“Na propriedade aparente a titularidade é aparente, posto proveniente de uma aquisição a non domino. Na vasta categoria de aquisições a non domino temos modelos jurídicos que exprimem a possibilidade jurídica da aquisição do direito, quando ele deriva de quem não é seu titular. Daí a regra do art. 1.268, §2º ‘não transfere a propriedade a tradição quando tiver por título um negócio jurídico nulo’. Aplica-se aqui, com toda a intensidade, o principio nemo plus iuris, significando que ninguém pode transferir mais direitos do que possa dispor.”
“Em sentido técnico, a aquisição a non domino é aquela feita pelo terceiro adquirente de boa-fé ao titular aparente da propriedade. O adquirente se investe na titularidade do direito real, concedendo-se a publicidade e oponibilidade erga omnes com o ato do registro. Enquanto não destituída, a situação de aparência produz eficácia como modo aquisitivo, pois a propriedade é imediatamente transferida.”
“Diferencia-se, portanto, a aquisição a non domino da venda a non domino. Aqui, há um negócio jurídico inexistente em face do verdadeiro proprietário, que não deu o seu consentimento, haja vista que o alienante não era o verdadeiro titular do direito subjetivo. Excetuando-se a possibilidade da usucapião, os sucessivos adquirentes de boa-fé não serão tutelados pelo direito em razão do vício originário, consistente na inexistência da declaração de vontade do real proprietário. Inclusive, o adquirente poderá demandar o falso proprietário pela evicção, nos termos do art. 447 CCB.”
“Já na aquisição a non domino, encontramos a propriedade aparente em sua essência. Terceiros adquirentes de boa-fé confiam em uma situação aparente de propriedade e com base nesta confiança se investem em uma titularidade que, dentro do comércio jurídico, qualquer um julgaria real e, portanto, tutelada pelo ordenamento jurídico.”
Quatro Aplicações da Aparência no Direito de Propriedade 
“Torna-se inócuo o preceito exposto no parágrafo único do art. 1.245 do CCB, eis que a aparência suprime o poder de sequela do proprietário originário. Apenas sobrará ao verdadeiro proprietário a pretensão indenizatória em face do proprietário aparente que alienou a coisa ao terceiro adquirente.”
“Veja-se, de logo, a situação do adquirente de bem alienado onerosamente pelo herdeiro aparente (art. 1.817 CCB). Procura-se acautelar terceiros de boa-fé que adquirem bens de herdeiro aparente, prevalecendo os atos dispositivos por ele praticados em favor do adquirente de boa-fé, mesmo que em detrimento do verdadeiro herdeiro. 
Ou seja, em razão de direito sucessório alguém se investe na qualidade de herdeiro aparente, recolhendo a titularidade dos bens em propriedade e posse. Explica-se a expressão “herdeiroaparente” pelo fato de, posteriormente ao ato da alienação, o sucessor alienante ser excluído da sucessão pelo aparecimento de herdeiro mais próximo na ordem de vocação, ou a sentença declarar o herdeiro alienante indigno ou mesmo anular o testamento que lhe concedia a suposta condição de herdeiro. Em qualquer dos casos, fundamental é a impossibilidade de o adquirente ter conhecimento da existência do real herdeiro, a quem deveria ter sido destinado o patrimônio do de cujos.”
“Para haver propriedade aparente, é preciso que o suposto proprietário esteja convencido de que o bem realmente lhe pertença (boa-fé) e que o seu comportamento seja de tal ordem, que qualquer pessoa se enganaria na mesma situação; vale dizer, seja o erro comum e invencível. Nas hipóteses da aquisição a non domino, teremos exceções à regra do nemo plus iuris, pois os adquirentes de boa-fé não serão sancionados pela perda da propriedade, homenageando-se a teoria da aparência. Ou seja, na colisão de princípios, o direito de propriedade do verdadeiro titular será sacrificado para que seja tutelada a situação jurídica da aparência do terceiro de boa-fé.”
“No pagamento indevido (art. 879 CCB), determinada pessoa recebe prestação a que não tem direito. Aquele que efetuou o pagamento é o solvens. Em contrapartida, quem recebeu o pagamento será o accipiens. Caso o pagamento tenha sido a entrega de bem imóvel e o accipiens aliene a coisa onerosamente a terceiro de boa-fé, não será o terceiro adquirente posteriormente sancionado com a parta do bem em face do que pagou por erro, pois a aparência do direito adquirido será tutelada pelo sistema. O solvens terá de se contentar em obter a devolução da quantia recebida, eventualmente acrescida de perdas e danos, exceto se restar provado que o accipiens recebeu o pagamento indevido de má fé (parágrafo único do art. 879 CCB).”
“Na fraude contra credores, o art. 161 do CCB aduz que a ação pauliana só poderá ser ajuizada pelo credor contra o devedor insolvente e a pessoa com quem ele celebrou o negócio jurídico fraudulento, sem a possibilidade de alcançar o subadquirente de boa-fé. Ou seja, há um litisconsórcio necessário entre o devedor alienante e o terceiro adquirente, porém a sentença não atingirá a eficácia do negócio jurídico em face do subadquirente que não teve conhecimento da insolvência do primitivo alienante (devedor fraudulento).
Pelo fato do dever der proprietário do bem, aquele que em um primeiro estágio o adquire possibilita o ingresso do credor em seu patrimônio. Mas o terceiro que desconhece a fraude não será atingido pela ação revocatória, preservando-se a sua propriedade aparente em face dos credores do devedor. Eles serão sancionados pela norma, pela sua omissão, no sentido de não diligenciar rapidamente na proteção de seus créditos, permitindo que qualquer adquirisse o bem sem o conhecimento da sua origem.”
“Na simulação, duas pessoas de comum acordo praticam um negócio jurídico cuja aparência não corresponde à verdade. Há uma declaração intencionalmente forjada para iludir terceiros (art. 167 CCB). O negócio jurídico aparente muitas vezes nasce para camuflar o negócio jurídico real e desejado pelos contratantes (dissimulação – simulação relativa), ou também o negócio jurídico nada encobre, pois as partes não tencionavam realizar nenhuma contratação (simulação absoluta). Em ambos os casos, se o falso adquirente aliena o imóvel a terceiro de boa fé, não será este prejudicado por futura e eventual ação de nulidade de negócio jurídico (art. 167, §2º CCB).”
“Exemplificando, sob o manto de uma suposta compra e venda, A aliena gratuitamente à sua concubina B um imóvel de seu casamento com C. Posteriormente, termina o concubinato e A ajuíza ação de nulidade do negocio jurídico pleiteando a restituição do imóvel a seu patrimônio em razão da dissimulação. Porém, ao tempo da ação reivindicatória o imóvel já havia sido vendido por B a D, que nada sabia a respeito da ilegitimidade de B para adquirir a propriedade. Não se mostra justo que aquele que voluntariamente oculta um negocio jurídico possa posteriormente opô-lo a quem não tinha condições de conhecê-lo. Destarte, a finalidade do CCB é dúplice: a) proteger os que são iludidos pela aparência criada pelos simuladores; b) sancionar os beneficiários do ato secreto, de forma a impedir que possam invocar em face de terceiros os direitos que eles dissimularam anteriormente.”
“A boa fé do terceiro consiste em desconhecer a simulação, pois se dela tivesse ciência, fatalmente seria atingido pela nulidade do negocio jurídico originário. Para ele, o negocio aparente, mesmo nulo, conserva-se eficaz.”
“Em comum a todas as quatro situações acima examinadas, percebe-se que a propriedade aparente só pode ser adquirida a titulo oneroso e por terceiros de boa-fé – pessoas completamente estranhas ao fato aquisitivo da propriedade – sempre com a participação ou omissão do verdadeiro proprietário no sentido de reforçar a convicção do terceiro de boa-fé acerca da legitimidade de sua conduta, mantendo-o em estado de aparência. Tudo isto propicia a imediata aquisição da propriedade, pelo modo derivado, com base no registro. Fora das quatro situações expressamente previstas no CCB, qualquer forma de aquisição a non domino (ou venda a non domino) apenas será tutelada, de forma imediata, pela usucapião.”
Propriedade Fiduciária 
Noções Introdutórias 
“A propriedade fiduciária adentrou o rol de direitos reais do art. 1.225 do CCB. Em principio, da leitura do dispositivo, não encontramos referencia a ela. Porém, sobeja implícita ao inciso I, como uma espécie de propriedade resolúvel. Antes do advento do Código Civil, era tratada como alienação fiduciária, expressão que agora só se reserva ao tipo contratual, mas não ao direito real de garantia que se forma posteriormente pelo registro.”
Conceito, Elementos e Natureza Jurídica 
“Como negócio jurídico bilateral, perfaz-se a alienação fiduciária quando o credor fiduciário adquire a propriedade resolúvel e a posse indireta de bem móvel (excepcionalmente de imóvel), em garantia de financiamento efetuado pelo devedor alienante – que se mantém na posse direta da coisa – resolvendo-se o direito do credor fiduciário com o posterior adimplemento da dívida garantida.”
“O objetivo da propriedade fiduciária é garantir uma obrigação assumida pelo alienante, em prol do adquirente. O credor fiduciário converte-se automaticamente em proprietário, tendo no valor do bem dado em garantia o eventual numerário para satisfazer-se na hipótese de inadimplemento do débito pelo devedor fiduciante.”
“(...) no Código Civil não será a confiança (fidúcia) que determinará o retorno da propriedade ao devedor, mas a própria cláusula inserida no negócio jurídico originário, que impõe a obrigação do credor de restituir a coisa ao tempo do adimplemento. Por isto, o art. 1.361, caput, do CCB é explicito ao enaltecer a precípua função de garantia da p. fiduciária.”
“O negócio jurídico de alienação fiduciária é um conjunto de atos coordenados que, desde a fase pré-contratual (tratativas) até a fase pós-contratual requer que os contratantes atuem com lealdade e cooperação, a fim de que não sejam lesadas as legítimas expectativas comuns, concretizadas pelo princípio da boa-fé objetiva (art. 422 do CCB).”
“Sujeito ativo do negócio jurídico é o credor fiduciário. No regime do Decreto-Lei nº 911/69, tratava-se da pessoa jurídica concedente do empréstimo, sendo esta instituição financeira também conhecida como credor, adquirente ou possuidor indireto. 
Todavia, o art. 1.361 do CCB não explicita a natureza do credor em favor do qual o devedor transfere o bem, possibilitando-se, agora, a universalização do modelo do negócio fiduciário, pela extensão da posição de credor a pessoas naturais e pessoas jurídicas que não sejam constituídas sob a forma de instituições financeiras.”
“A seu turno, o devedor é representado pela pessoa natural ou jurídica que busca o crédito. É o fiduciante, também identificadocomo alienante, possuidor direto ou simplesmente devedor. Imprescindível, dentro das regras ordinárias da teoria geral do direito civil, que o devedor possua capacidade de fato e legitimação para dispor.”
“Exemplificando, A deseja adquirir um veículo de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), mas não possui capital para realizar a operação de compra e venda com a concessionária do automóvel. Tendo B o desejo de fornecer o numerário necessário ao aperfeiçoamento daquele negócio jurídico, faz-se uma triangulação: a) um contrato de financiamento do bem (v.g., mútuo), através do qual o financiador entrega a concessionária vendedora do veículo a importância de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) em nome de A; b) um contrato de contra e venda, portanto, entre a concessionária e A. Este é o negócio jurídico subjacente ao financiamento; c) finalmente, o contrato de alienação fiduciária, negócio jurídico acessório, pelo qual o devedor A se compromete a transferir a propriedade do automotor ao financiador, como garantia do pagamento do débito financiado.”
“Trata-se, pois, de uma operação econômica complexa e dinâmica, alcançando um número indeterminado de adquirentes anônimos.”
“Quando o credor registra o contrato de alienação fiduciária no órgão competente, a titularidade do automóvel (que antes era do devedor) lhe será transmitida, adquirindo a propriedade fiduciária e resolúvel pelo período fixado na relação contratual com o fiduciante. A título ilustrativo, se o devedor assume a obrigação de pagar 60 prestações de R$1.300,00 (hum mil e trezentos reais), recobrará a condição de proprietário – agora em caráter definitivo – ao pagar a última prestação do veículo a seu credor.”
“Anota-se que o empresário-fornecedor, que aparece em um primeiro momento da relação jurídica alienado o bem ao devedor fiduciante e recebendo integralmente o que lhe é devido do credor fiduciário, não participa da relação fiduciária, pois não lhe remanesce crédito. Em verdade, sua intervenção apenas deu-se na fase embrionária do negócio jurídico e, portanto, sua futura responsabilidade recairá apenas em sede de relação de consumo – eventuais vícios do produto, na forma dos arts. 13 a 25 do CDC. Por isto, o consumidor não pode ingressar com demanda de responsabilidade civil ou de rescisão contratual em face do financiador do bem por vícios do produto – evidente hipótese de ilegitimidade passiva – afinal, qualquer inadequação quanto à sua qualidade é de responsabilidade do fabricante ou do fornecedor.”
“Em principio, o fiduciante é o proprietário da coisa, que cuidará de aliená-lo ao credor, surgindo a propriedade fiduciária. Entretanto, o §3º do art. 1.361 do CCB permite que o negocio jurídico seja encetado pelas partes, com a concessão do crédito ajustado, mesmo que o devedor ainda não tenha adquirido a propriedade da coisa, bastando que em momento superveniente se promova tal aquisição, que produzirá eficácia retroativa à data da alienação fiduciária, como se desde o dia em que se concretizou o devedor alienante já fosse o dono.”
“Em sentido inverso, nada impede que a propriedade fiduciária incida sobre bens que mesmo antes do financiamento já pertenciam ao próprio devedor, consoante a dicção da súmula 28 do STJ. Seria a hipótese de um empresário que necessita de recursos para prosseguir em sua atividade, mas não quer obtê-los pela via habitual do sistema financeiro. Ele utilizará o negócio jurídico de alienação fiduciária, transferindo ao credor a propriedade de um determinado equipamento, sem com isto prescindir da posse imediata do bem que antes lhe pertencia e obtendo juros mais atraentes em razão da segurança jurídica do credor – que em caso de inadimplemento simplesmente alienará o bem que passou a lhe pertencer.”
“O objeto do contrato de alienação fiduciária será uma coisa móvel. O termo “coisa” revela a necessidade do negocio jurídico recair sobre bens corpóreos e tangíveis, jamais sobre abstrações como títulos de créditos e ações. Além da materialidade do bem, obrigatoriamente será por natureza, durável e inconsumível, como, v.g., automóvel, utilitários em gera, aparelhos eletrônicos e eletrodomésticos em geral. No modelo de propriedade fiduciária do CCB só se insere o bem infungível (art. 1.361, caput), que não pode ser substituído por outro, da mesma espécie, qualidade ou quantidade. A infungibilidade resultará de uma convenção, ou seja, da intervenção dos contratantes em tornar infungíveis certas coisas naturalmente fungíveis, a fim de que sejam conservadas para o fim de eventual restituição. Assim, o bem será identificado no instrumento – através de número de série (placa e chassis, no caso do automóvel) e outros dados que o particularizem – no interesse do credor que visa a resguardar-se de futuras dificuldades em eventual ação de reintegração de posse.”
Constituição da Propriedade Fiduciária
“O contrato de alienação fiduciária é apenas o negócio jurídico dispositivo, cujos efeitos se restringem à esfera obrigacional. É contrato com necessária forma escrita, oneroso, bilateral e acessório, pois a sua existência jurídica tem em vista a garantia de um contrato principal, que é a obrigação assumida pelo devedor fiduciante. Os contratantes possuem a faculdade de optar entre o instrumento público e o particular, independentemente do valor atribuído (art. 1.361, §1º, CCB/02).”
“A elaboração contratual da alienação fiduciária requer especialização da garantia, com a descrição dos elementos essenciais do negocio jurídico e a individualização da coisa dada em alienação, assim como a época do pagamento do debito garantido e a taxa de juros (art. 1.362 do CC). Com efeito, não é raro que o valor total do mútuo seja inferir ao próprio valor do bem alienado, nos casos em que o fiduciante apenas financia parte do bem, já tendo adiantado parte do valor perante o alienante.”
“Bem esclarece FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO a importância da especialização para todos os demais credores que negociam com o devedor fiduciante e o credor fiduciário, que desejam saber o patrimônio disponível das partes e as características da obrigação garantida. Assim, a ausência dos requisitos de publicidade previstos no art. 1.362 do CC constitui vicio extrínseco, acarretando a invalidade do direito real e impedindo o seu registro no departamento de trânsito.”
“Sabemos que, em nosso sistema, os contratos não possuem eficácia real, sendo indispensável que se proceda à tradição e ao registro, respectivamente, como modos de transmissão da propriedade mobiliária e imobiliária (arts. 1.226 e 1.227 CC). Em outras palavras, o contrato de alienação fiduciária é apenas o titulo, a causa da futura aquisição da propriedade fiduciária. O Código Civil – que restringe este direito real aos bens móveis infungíveis – exige que ao título seja seguido o modo de aquisição específico, que na hipótese é o registro do contrato de alienação fiduciária da coisa móvel, pelo procedimento descrito no art. 1.361, §1º, do CC.”
“Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro do veiculo”. 
“É inconteste que, tratando-se de propriedade fiduciária de qualquer coisa móvel infungível – com exceção de veículos – será o registro realizado pelo Oficial do Registro de Títulos e Documentos do domicilio do devedor. Se, porventura, houver mais de um devedor, ou um devedor e um responsável patrimonial, procede-se ao registro no domicilio do alienante e do garantidor.”
Quando for realizada a alienação fiduciária de um veículo, o contrato deverá ser registrado no DETRAN e esta informação constará no CRV do automóvel.
É desnecessário o registro do contrato de alienação fiduciária de veículos em cartório.
STF. Plenário. RE 611639/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 21/10/2015 (repercussãogeral).
STF. Plenário. ADI 4333/DF e ADI 4227/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 21/10/2015 (Info 804).
“Assim, se o devedor fiduciante A transmite o veículo a B na constância da alienação fiduciária, sem que conste o gravame no CRV, poderá B opor embargos de terceiro ou mesmo oposição nos próprios autos da ação de busca e apreensão ou reintegração de posse promovida pelo credor por eventual inadimplemento das prestações contratuais, alegando B, na qualidade de terceiro de boa-fé, a ausência de registro no órgão de transito (súmula 92 do STJ). É inadmissível o êxito da aludida pretensão contra o terceiro de boa-fé.”
“Porém, se o título tiver sido devidamente registrado pelo credor fiduciário, qualquer transferência efetuada pelo devedor a terceiros após a constituição da propriedade fiduciária será inoponível perante o proprietário. A ineficácia do ato de alienação de um bem que não pertence ao vendedor, impede que o terceiro alegue a sua boa-fé, visto que a publicidade decorrente do registro do veículo no CRV é produzida em caráter erga omnes. 
A ausência do registro de penhora no veículo no DENTRAN elimina a presunção de fraude à execução, mesmo que a alienação do bem tenha sido posterior à citação do devedor em execução fiscal. Apenas a inscrição da penhora no DENTRAN torna absoluta a afirmação de que a constrição é conhecida por terceiros e invalida a alegação de boa-fé do adquirente da propriedade.
Sequer poderá o terceiro pleitear a usucapião do bem móvel, a medida em que no período em que permaneceu com o bem não foi possuidor, mas simples detentor, privilegiando-se do exercício da clandestinidade (art. 1.208 CC).
“NOTA DE RODAPÉ: A TRANSFERENCIA A TERCEIRO DE VEICULO GRAVADO COMO PROPRIEDADE FIDUCIARIA, À REVELIA DO PROPRIETÁRIO (CREDOR), CONSTITUI ATO DE CLANDESTINIDADE, INCAPAZ DE INDUZIR POSSE (art. 1.208), SENDO POR ISSO MESMO IMPOSSÍVEL A AQUISIÇÃO DO BEM POR USUCAPIÃO. 2. DE FATO, EM CONTRATOS COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA, SENDO O DESDOBRAMENTO DA POSSE E A POSSIBILIDADE DE BUSCA E APREENSÃO DO BEM INERENTES AO PROPRIO CONTRATO, CONCLUI-SE QUE A TRANSFERENCIA DA POSSE DIRETA A TERCEIROS – PORQUE MODIFICA A ESSENCIA DO CONTRATO, BEM COMO A GARANTIA DO CREDOR FIDUCIARIO – DEVE SER PRECEDIDA DE AUTORIZAÇÃO. INFORMATIVO N. 425/STJ.” 
“Em outro quadrante, o art. 1.368 do CC é inovador, tendo em vista que concede a terceiro – interessado ou não – a possibilidade de sub-rogação no crédito, sendo bastante que proceda ao pagamento do débito do fiduciante em prol do credor fiduciário. Trata-se de regra excepcional no sistema, pois defere a sub-rogação legal, mesmo em prol de um terceiro não-interessado, para o qual, em principio, a teoria geral das obrigações só autorizaria o direito de reembolso, sem os privilégios de que gozava o credor originário (art. 304, §u c/c art. 346, ambos do CC).”
Características da Propriedade Fiduciária
“Quatro são os fenômenos nitidamente percebidos no âmbito da propriedade fiduciária: desdobramento da posse, cláusula constituti, propriedade resolúvel e patrimônio de afetação em direito real de garantia em coisa própria.”
“Exemplificando, A deseja adquirir um veículo de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), mas não possui capital para realizar a operação de compra e venda com a concessionária do automóvel. Tendo B o desejo de fornecer o numerário necessário ao aperfeiçoamento daquele negócio jurídico, faz-se uma triangulação: a) um contrato de financiamento do bem (v.g., mútuo), através do qual o financiador entrega a concessionária vendedora do veículo a importância de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) em nome de A; b) um contrato de contra e venda, portanto, entre a concessionária e A. Este é o negócio jurídico subjacente ao financiamento; c) finalmente, o contrato de alienação fiduciária, negócio jurídico acessório, pelo qual o devedor A se compromete a transferir a propriedade do automotor ao financiador, como garantia do pagamento do débito financiado.”
“Quando o credor registra o contrato de alienação fiduciária no órgão competente, a titularidade do automóvel (que antes era do devedor) lhe será transferida, adquirindo a propriedade fiduciária e resolúvel pelo período fixado na relação contratual com o devedor fiduciante. Se o devedor A assume a obrigação de pagar 60 prestações, recobrirá a condição de proprietário – agora em caráter definitivo – ao pagar a ultima prestação do veículo a seu credor.”
O desdobramento (bipartição) da posse é consequente ao fato da transferência da propriedade fiduciária do bem ao credor, eis que a coisa se conserva no poder imediato do devedor fiduciante (art. 1.361, §2º, CC), podendo usar e gozar o bem, segundo a sua destinação, mas às suas expensas e seus riscos, responsabilizando-se por eventual perda, destruição ou deterioração do objeto, na qualidade de depositário (art. 1.363 CC). A seu turno, o credor fiduciário adquire a posse indireta da coisa, sendo limitada a sua propriedade, posto que duas das mais importantes faculdades dominais sobejaram com o devedor fiduciante, quais sejam: o uso e a fruição.”
“Ao invés de empenhar o bem móvel – e consequentemente ser privado temporariamente da posse, como no penhor – o devedor transmite a propriedade ao credor, mas ainda mantém os poderes dominais de uso e fruição da coisa, aparentando ser o proprietário.”
“Tem-se que o devedor não é um mero depositário do bem. Na acepção rigorosa do termo, o depositário recebe o bem apenas para guarda-lo, conservando a sua integralidade até o momento da restituição. Não seria um possuidor, mas um mero detentor, tendo a coisa consigo em nome alheio. Isto não ocorre no transcurso da propriedade fiduciária, pois o fiduciante poderá usar e fruir o bem dado em garantia, o que lhe confere a posição de “depositário impróprio.”
“Como contrapartida em favor do credor fiduciante, o inciso I do art. 1.363 do CC derroga o brocardo res perito domino, pois todos os riscos de perda da coisa alienada fiduciariamente recaem sobre a pessoa do devedor e não do proprietário. Desta forma, é o fiduciante que arca com encargos do veiculo, como IPVA, multas e demais despesas decorrentes da posse do bem. Também é exclusivamente sua a responsabilidade civil decorrente de atos ilícitos em que causa danos a terceiros – não se aplicando por extensão a súmula 492 do STD e a súmula 132 do STJ. Ademais, se o veículo for furtado, as prestações decorrentes do financiamento continuarão a correr contra o devedor. 
A clausula constituti é outro traço característico deste interessante modelo jurídico, aplicável tanto a bens móveis como imóveis. Inserida esta clausula no contrato de alienação fiduciária, aquele que era proprietário se converte, por força do mero consenso, em possuidor direito. Em contrapartida, a posse indireta restou adquirida pelo novo proprietário por ficção, eis que não foi preciso qualquer ato matéria de entrega da coisa por parte do fiduciante ao tempo da alienação. A tradição real (entrega física da coisa) ou simbólica (v.g., entrega das chaves), foi dispensada, sendo substituída pela tradição ficta ou consensual. Subtende-se a tradição pelo fato do transmitente da propriedade continuar a possuir, sem que se presencie qualquer fato material indicativo de tradição, pois ela se operou por ficção (art. 1.267, §u, CC).”
“A clausula constituti, frequentemente utilizada pelo tabelionato, distingue-se do constituto possessório. No constituto possessório, ocorre a aquisição e perda da posse sem a transferência material da coisa. O adquirente torna-se possuidor e o alienante mero detentor. A rigor, a clausula constituti contempla também o desdobramento da posse. O alienante não só transfere a posse ao adquirente (constituto possessório), mas torna-se possuidor direto. A clausula constituti, portanto, contém previsões autônomas: uma de transferência da posse do alienante para o adquirente e outra de desdobramento da posse do adquirente para o alienante, sendo aquele o possuidor indireto e este o direito.”A propriedade do fiduciário é resolúvel, ou seja, trata-se de titularidade que já nasce com a previsão de sua extinção com a superveniência do evento futuro do adimplemento integral das obrigações pelo devedor fiduciante. A constituição da propriedade em nome do credor tem o escopo único de garantia pelo tempo em que durar a obrigação principal. No negocio jurídico constitutivo do direito real existem duas declarações que se aderem: a primeira objetiva a transferência da coisa ao credor fiduciário; a segunda, já estabelece o retorno da propriedade ao devedor fiduciante, em caráter condicional, pois a propriedade do credor já nasce com a previsão genética de sua destruição.”
“Surge direito eventual (ou expectativo) em prol do fiduciante – mais que expectativa de direito e menos que direito adquirido – consistente no recobro da titularidade do bem pelo devedor, uma vez cumprida a condição (art. 1.361 CC). O direito eventual é um direito de adquirir direito que já integra o patrimônio do fiduciante. Por isto, mesmo no período de pendencia, poderá o devedor praticar todos os atos de conservação deste direito expectativo (art. 130 CC), manejando ações possessórias para tutelar a sua posse direta perante terceiros, inclusive contra o próprio fiduciário/credor. Ademais, poderá promover ações reais contra quem quer que viole o direito de propriedade, pois mesmo antes da reversão da propriedade para sua titularidade, o seu direito eventual já possui natura real.”
“O resgate da propriedade pelo devedor fiduciante somente se opera pela quitação integral da dívida, com averbação do cancelamento do título em cartório, pois a amortização parcial não importa em correspondente exoneração da garantia.”
“Ou seja: verificado o evento futuro e incerto do adimplemento, o bem será remanejado (resgatado) em favor do alienante. A reversão é automática, em caráter ex tunc, com o cancelamento da garantia. Aqui, ocorrerá o fenômeno inverso à clausula constituti: é a tradição brevi manu, vazada em inversão na natureza da posse, em que aquele que exercia a posse direta do bem passa a possuir como proprietário, prescindindo-se da transmissão física da coisa. Em outras palavras, trata-se da ultima hipótese de tradição ficta (ou consensual) ventilada no paragrafo único do art. 1.267 do CC.”
“Outrossim, entender o mecanismo da propriedade fiduciária como resolúvel é outra evidencia da impossibilidade de tratar o fiduciante como mero depositário. Não é um detentor de um bem que o conserva para restituir ao final de certo tempo, mas um possuidor direto e, principalmente, proprietário potencial da coisa sob condição suspensiva (direito adquirido, mas não exercido). Pode-se afirmar que a propriedade fiduciária é um direito real sui generis e bifronte, pois, se de um lado atua com a função de direito de garantia para o credor – em similitude a hipoteca, penhor e anticrese – de outro, é funcionalizada ao interesse do devedor como um direito real à aquisição do bem, no que se aproxima da promessa de compra e venda.”
A propriedade fiduciária é um patrimônio de afetação em direito real de garantia em coisa própria – Pelo fato de ocorrer a transferência da propriedade ao fiduciário, esta modalidade de direito real é bem mais interessante ao credor do que os demais direitos reais de garantia. O veículo ou qualquer outra coisa móvel infungível alienada ao credor acrescerá ao seu patrimônio e poderá ser convertido em dinheiro para cobrir o sado devedor em aberto em caso de inadimplemento do fiduciante. O fiduciário não necessita retirar bens do patrimônio do devedor quando do descumprimento da obrigação de pagar quantia certa, pois o objeto possuidor pelo devedor não lhe pertence, mas sim ao próprio credor. É direito real de garantia em coisa própria. 
“Mas a fundamental distinção entre a propriedade fiduciária e os demais direitos reais de garantia (hipoteca, penhor e anticrese) reside na verdadeira transmissão da propriedade que se verifica naquela, enquanto nos demais direitos de garantia o que se constitui é apenas um ônus real em coisa alheia.”
“Em comum, hipoteca e penhor são direitos de garantia em coisa alheia, bens de propriedade dos devedores, o que dificulta e retarda qualquer processo executivo e o ato de excussão do bem gravado. O titular desses direitos de garantia não adquirem em nenhum instante a propriedade da coisa, o que torna, evidentemente, a sua tutela bastante reduzida no eventual confronto com outros credores do devedor hipotecário ou pignoratício.”
“Na propriedade fiduciária resulta a impenhorabilidade do bem alienado por dívidas contraídas pelo devedor fiduciante. A circunstancia de não ser o proprietário, mas tão somente ter a posse direta do bem não autoriza a sua constrição judicial em prol de seus credores pessoais.” 
“Em sentido idêntico, vale-se o credor fiduciário do pedido de restituição de seu bem, quando arrecadado em poder do devedor fiduciante falido ou em situação de insolvência. Assim, o bem alienado ficará protegido da ação de outros credores do fiduciante. De acordo com o art. 7 do FL 911/69, “na falência do devedor alienante, fica assegurado ao credor ou proprietário fiduciário, o direito de pedir, na forma prevista na lei, a restituição do bem alienado fiduciariamente”. O credor fiduciário não precisa habilitar o seu crédito e aguardar o pagamento, basta solicitar imediata restituição da posse do bem de sua propriedade, para, posteriormente, vende-lo, aplicando o saldo na satisfação do crédito. Com efeito, o art. 85 da Lei 11.101/05 aduz que “o proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação de falência poderá pedir a sua restituição”. 
“Assim, por mais que ao tempo do inadimplemento existam credores do devedor fiduciante munidos de privilégios legais (v.g., créditos trabalhistas), o bem dado em propriedade fiduciária não fará parte dos ativos do devedor, deixando de integrar o acervo concursal. O credor fiduciário procederá à alienação do bem e dois resultados poderão ocorrer: se houver saldo remanescente, restituirá o excedente; se o saldo apurado com a venda for insuficiente, continuará o devedor obrigado pelo restante.”
“Em sua natureza bifronte, não podemos jamais esquecer que a propriedade fiduciária é resolúvel, haja vista o direito eventual do fiduciante à aquisição em caráter definitivo da propriedade. Assim, a funcionalização deste modelo jurídico passa pela ampla tutela do ordenamento jurídico à pessoa do devedor que adimple suas sucessivas prestações por acreditar que ao final do financiamento receberá a titularidade do bem. Caracterizando-se o direito fundamental ao acesso à propriedade (art. 5, caput, CF).
“Por isto, não obstante o bem financiado formalmente integre o patrimônio do fiduciário, trata-se materialmente de um patrimônio de afetação, ou seja, um bem separado do patrimônio geral do credor, imune ao alcance dos seus credores – mesmo os trabalhistas e fiscais – posto reservado à satisfação do interesse merecedor de tutela do devedor fiduciante, concernente na sua restituição ao tempo do adimplemento.”
“Assim, caso o próprio credor fiduciário seja responsabilizado por dívidas perante terceiros, no decurso do contrato, não ficará o devedor fiduciante prejudicado pelo desequilíbrio econômico do credor fiduciário. Apesar de a propriedade pertencer ao credor, trata-se de patrimônio de afetação (patrimônio separado), imune à ação de terceiros, posto reservado à finalidade para o qual foi constituído, qual seja, a satisfação do titular do direito eventual, que inclusive poderá praticar os atos destinados a conservá-lo (art. 130 CC).
“Vale a lembrança do bem de família. Ele é imune às execuções em geral (salvo as exceções da lei 8009), pois aquele é um patrimônio afetado à tutela da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial do devedor e/ou de sua entidade familiar.”
“TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO NASCIMENTO aduz que “o titular da propriedade fiduciária não pode constituirsobre o objetivo da garantia qualquer direito pessoal ou real, como locar, dar por empréstimo, empenhar, etc. Como proprietário, só tem o poder jurídico sobre a substancia da coisa, lembrando muito seu poder dominal como uma propriedade desnudada, sem direito a exercer qualquer utilidade”.
“Todavia, é perfeitamente viável e legitimo que os créditos periodicamente depositados pelo fiduciante em favor do fiduciário sejam atingidos pelas dívidas por este contraídas. Assim, se A paga R$600,00 mensais ao seu credor a título de amortização do débito e resgate da propriedade fiduciária, nada impede que o credor do proprietário fiduciário promova a penhora do referido crédito, sendo suficiente que seja seguido o procedimento de intimação do terceiro devedor para que não pague mais as prestações sucessivas ao seu credor originário, mas sim ao credor se seu credor.”
O Inadimplemento do Devedor Fiduciante 
“De acordo com o inciso II do art. 1.363 do CC, na qualidade de depositário da coisa móvel, o fiduciante será obrigado ‘a entraga-la ao credor, se a divida não for paga no vencimento’.”
“A referida norma se relaciona com a fase patológica da propriedade fiduciária. Afinal, como qualquer outra relação obrigacional, a alienação fiduciária é polarizada pelo adimplemento, momento que coincidirá com a aquisição do domínio por aquele que até então era apenas o possuidor direto do bem.”
“O dispositivo do art. 1.364 do CC se refere exatamente à faculdade do credor de dispor da coisa em caso de inadimplemento. Por mais que a propriedade seja fiduciária e limitada – eis que esvaziada dos poderes dominais de uso e fruição da coisa – o credor conserva consigo uma espécie de nua-propriedade, caracterizada por preservar a substancia da coisa. Destarte, a inexecução da obrigação acarreta a consolidação da propriedade pelo credor e dispara a sequela como mecanismo de tutela do direito real de garantia. Poderá o fiduciário buscar a coisa com quem quer que se encontre, em razão da publicidade provocada pelo registro e oponibilidade erga omnes do direito real.”
“NOTA DE RODAPÉ: FACHIN EXPLICA QUE “O INADIMPLEMENTO PROPICIA, NO ÂMBITO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA, A BUSCA PELA EFETIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL; DE UM LADO, TAL INTENTO AGASALHA, DE MODO LEGITIMO, O DIREITO DE CRÉDITO E A PRETENSÃO DAÍ DECORRENTE. DE OUTRO, SANCIONA AQUELE QUE DEIXOU DE CUMPRIR O QUE, COM EFEITO, LHE INCUMBIA.”
“A verificação da mora ex re produz danosas consequências em face do devedor. Primeiramente, a resolução do negocio jurídico, ou seja, sua ineficácia superveniente de pleno direito à luz do art. 474 do CC. Com isto, a posse perde a sua base contratual, tornando-se injusta (precária), o que permite ao credor ajuizamento de ação de reintegração de posse – ou da reivindicatória (petitório) – se houver resistência na restituição do bem.”
“Anota-se que o bem sujeito à alienação fiduciária não poderá ser penhorado em execução enquanto devedor o fiduciante, visto que aquele bem não lhe pertence. Trata-se, portanto, de mero possuidor sujeito à responsabilidade dos depositários. Assim, o credor buscará qualquer outro bem livre no patrimônio do devedor ou de seus garantes. Não é possível ao credor promover, simultaneamente, ação petitória ou possessória sobre o bem garantido e execução contra avalistas. A recuperação material da coisa exclui a possibilidade de execução simultânea, o que não impede o credor de executar o sado devedor se insuficiente o produto da venda do bem.”
“À luz do principio da proporcionalidade, configura-se abuso do direito potestativo de resolução contratual a desconstituição do negocio jurídico de alienação fiduciária quando constatado o adimplemento substancial. Vale dizer, aplicando-se a teoria do inadimplemento mínimo, há de se considerar ilegítima a retomada do bem se o devedor cumpriu quase a totalidade do projeto negocial pelo adimplemento praticamente integral do saldo devedor em aberto.”
“Se o saldo apurado na venda do bem exorbitar o valor do débito atualizado, a quantia remanescente será restituída ao devedor fiduciante. 
Neste diapasão, é vedada a renúncia contratual pelo devedor fiduciante de eventual saldo a maior porventura apurado na venda do bem. Há de se aplicar o disposto no art. 53 do CDC, que sanciona pela nulidade a clausula constante de contrato de alienação fiduciária que estabeleça ‘a perda total das prestações pagas em beneficio do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do bem alienado’.”
“Porém, se o valor obtido com a venda judicial ou extrajudicial não bastar ao pagamento do crédito e de seus acessórios, continuará o devedor pessoalmente obrigado a adimplir o saldo devedor excedente (art. 1.366 CC).”
“O crédito restante – já desprovido da preferência e, portanto, quirografário – será apurado pela via executiva, caso a venda tenha sido verificada em leião. Houve a fiscalização do judiciário em todo o processo, tendo sido preservados os interesses do credor. Daí, a possibilidade de pronta execução do saldo devedor que ainda está em aberto.”
“Em qualquer caso, será sancionada como nula a cláusula comissória. De acordo com o art. 1.365 do CC, trata-se de clausula que autoriza o credor fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a divida não for paga no vencimento. A norma é de ordem pública e a decretação da invalidade se justifica pela vedação ao enriquecimento sem causa do credor que se encontraria em situação opressora de submeter o devedor a uma contratação injusta. Se a clausula comissória fosse válida, na eventualidade do inadimplemento, o credor ficaria com a propriedade em definitivo do bem garantido, mesmo que o saldo devedor em aberto tivesse valor substancialmente inferior àquele.”
“Em outras palavras, a propriedade fiduciária do credor está afetada à garantia do pagamento. Se este pagamento é frustrado, a saída será a promoção de leilão judicial ou extrajudicial. Alias, nada impede que o credor adjudique o bem na venda judicial, tendo em vista a sua publicidade, com previa avaliação do bem e fiscalização.”
“art. 1.365 do CC: aqui, o legislador corretamente retoma a linha do paragrafo único do art. 1.428 CC, pois a dação em pagamento como modo indireto da extinção da obrigação será um pacto realizado no momento posterior à inexecução do débito, sem que assim se submeta o devedor à pressão que ocorreria ao tempo da celebração do negocio jurídico. Ou seja, haverá a discricionariedade do devedor em optar pela regra geral da venda do bem em leilão ou então aceitar a oferta do credor de lhe entregar o bem como forma imediata de quitação do débito. Certamente, será nulificada a clausula de promessa de dação em pagamento – subscrita no contrato de alienação fiduciária – que, indiretamente, burla a vedação à clausula comissória.”
A Propriedade Fiduciária de Bens Imóveis 
“A Lei 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituiu a modalidade de alienação fiduciária de coisa imóvel, mediante registro no ofício imobiliário (art. 23). De acordo com a referida norma, o negócio jurídico é aquele “pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel” (art. 22). A referida autoriza a instituição, como garantia de operações de financiamento imobiliário, entre outras, da alienação fiduciária de coisa imóvel (art. 17, inciso IV). Ao passo que no sistema hipotecário o mútuo é garantido por imóvel do devedor, que mantém a plena e integral propriedade do bem (art. 1.419 CC).”
“A grande vantagem desse tipo de garantia, em comparação à hipoteca – garantia que, até então, era a mais utilizada no mercado imobiliário – é a agilidade na execução do bem, pois todo o procedimento se desenrola perante o Cartório Imobiliário (R.I.), sendo desnecessária a ida ao Judiciário. De fato, será o agente notarial quem notificará o devedor, constituindo-o em mora, e, persistindo a inadimplência pelo