(20170911001557)Aula 03.01 DPI Norma Penal

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Aula 03. NORMA PENAL 
1. INTRODUÇÃO
O princípio da reserva legal, no plano penal, diz que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. Daí podemos concluir que na vida social o particular está livre para fazer tudo o que quiser, desde que sua conduta não seja prevista na legislação como infração penal. 
Embora a conduta do agente possa ser até socialmente reprovável, se não houver tipo penal incriminador proibindo-a, não poderá sofrer qualquer sanção ao praticá-la. Pode haver até uma sanção da própria sociedade, uma sanção moral, mas não é isso que nos importa.
O princípio da intervenção mínima, que limita as atividades do LEGISLADOR, proíbe que o Direito Penal interfira nas relações, protegendo bens que não sejam vitais e necessários à manutenção da sociedade. 
Para BOBBIO, normas penais são aquelas “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”.
2. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS
2.1 Normas Penais Incriminadoras e Normas Penais Não Incriminadoras
O Código Penal não traz apenas normas que descrevem condutas típicas, que ensejam punição estatal. Traz também normas que podem beneficiar o agente e até mesmo excluir o crime.
Portanto, existem no código duas espécies de normas penais:
Normas Penais Incriminadoras
Possuem a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de pena. São as normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.
Ao observarmos os tipos penais incriminadores, percebemos que existem duas espécies de preceitos:
preceito primário – preceptum iuris – faz a descrição detalhada e perfeita de uma conduta que se procura proibir ou impor;
preceito secundário – sanctio iuris – individualiza a pena, cominando-a em abstrato;
Normas Penais Não-Incriminadoras
Possuem as seguintes finalidades:
tornar lícitas determinadas condutas;
afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena;
esclarecer determinados conceitos;
fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal.
Elas podem ser, portanto, PERMISSIVAS, EXPLICATIVAS e COMPLEMENTARES. 
EXPLICATIVAS – esclarecem ou explicam conceitos (arts. 327 e 150, §4o, do CP)
Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
§ 4º. A expressão "casa'' compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
COMPLEMENTARES – fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. Ex.: art. 59, do
CP.
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime:
As PERMISSIVAS, por sua vez, podem ser:
- permissivas justificantes – têm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade) da conduta do agente. Ex.: arts. 23 a 25, do CP.
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Estado de necessidade
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Legítima defesa
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
- permissivas exculpantes – têm por finalidade eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena. Ex.: arts. 26, caput e 28, §1o, do CP.
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 28. § 1º. É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
2.2. Normas Penais em Branco
São aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Embora haja uma descrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de outro diploma, uma vez que, sem o complemento, torna-se impossível sua aplicação.
As normas penais em branco se dividem em dois grupos:
normas penais em branco homogêneas (ou em sentido amplo) – se o seu complemento é oriundo da mesma espécie legislativa que editou a norma que necessita do complemento. Lei complementando lei.
normas penais em branco heterogêneas (ou em sentido estrito) – seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou. Regulamento complementando lei.
2.3. Normas Penais Incompletas ou Imperfeitas
São aquelas que para se saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o legislador nos remete a outro texto de lei. Pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para saber a conseqüência jurídica é preciso se deslocar para outro tipo penal.
Enquanto a norma penal em branco é formalmente deficiente em seu preceito primário, a norma penal incompleta ou imperfeita é deficiente em seu preceito secundário.
Ex.: O artigo 304 do CP, que é ao mesmo tempo norma penal em branco (em seu preceito primário) e norma penal incompleta (em seu preceito secundário):
Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os artigos 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.
3. ANTINOMIA JURÍDICA
É a “situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade”. NORBERTO BOBBIO. BOBBIO sugere três critérios para solucionar a antinomia entre as normas:
critério cronológico – a lei posterior revoga a lei anterior;
critério hierárquico – norma hierarquicamente superior prevalece sobre norma hierarquicamente inferior.
critério da especialidade – a lei especial afasta a aplicação da lei geral.
4. CONCURSO (OU CONFLITO) APARENTE DE NORMAS PENAIS
Ocorre quando para um mesmo fato aparentemente existem duas ou mais normas que poderão sobre ele incidir. Diz-se aparentemente, pois o conflito só ocorre a princípio, antes de uma análise mais detida do problema, tendo em vista que o próprio ordenamento esclarece quais os métodos a serem usados para esclarecer a questão.
No âmbito penal, o conflito ocorre quando uma mesma conduta delituosa pode enquadrar-se em diversas disposições da lei penal.
São os seguinte princípios responsáveis pela solução do conflito:
Princípio da Especialidade
Norma especial afasta a aplicação da norma geral. Lex specialis derrogat generali. Na norma especial há um plus, ou seja, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma geral.
Ex.: Homicídio e Infanticídio.Princípio da Subsidiariedade
A norma subsidiária é considerada um “soldado de reserva” (NELSON HUNGRIA), ou seja, na ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se a norma subsidiária menos grave. Lex primaria derrogat legi subsidiariae.
A SUBSIDIARIEDADE PODE SER EXPRESSA OU TÁCITA.
Expressa – a própria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer seu caráter subsidiário. Ex.: art. 132, do CP, que será aplicado somente se a conduta não constituir crime mais grave.
Tácita ou implícita – o artigo, embora não se referindo expressamente ao seu caráter subsidiário, somente terá aplicação nas hipóteses de não-ocorrência de um delito mais grave que, neste caso, afastará a aplicação da norma subsidiária.
Ex.: art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, que descreve uma espécie de crime de perigo, que é transitar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, etc. Se atropelar alguém, causando-lhe a morte, o crime será outro.
DIFERENÇA ENTRE ESPECIALIDADE E SUBSIDIARIEDADE
Na subsidiariedade, ao contrário do que ocorre na especialidade, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como “soldado de reserva” e aplicar-se pelo residuum.
Princípio da Consunção
Pode-se aplicar o princípio da consunção:
quando um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução de outro crime (progressão criminosa e crime progressivo) – a consumação absorve a tentativa e esta absorve o incriminado ato preparatório; o crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o homicídio, a lesão corporal; o furto em casa habitada, a violação de domicílio.
nos casos de antefato e pós-fato impuníveis
ANTEFATO IMPUNÍVEL (não punível) – situação antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, não seria possível. Ex: para praticar estelionato com um cheque que o sujeito ativo encontrou na rua é
necessário que cometa um delito de falso, ou seja: que o preencha e o assine.
Súmula 17 – STJ – “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade ofensiva, é por este absorvido”.
PÓS-FATO IMPUNÍVEL (não punível) – é um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e, portanto, por ele não pode ser punido. Ex.: a venda pelo ladrão de coisa furtada como própria não constitui estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulação pratica apenas o crime de moeda falsa.
Princípio da Alternatividade
Observa-se a aplicabilidade do princípio nos casos de crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, crimes plurinucleares, nos quais o tipo penal prevê mais de uma conduta em seus vários núcleos. Ex.: artigo 33 da Lei de Tóxicos (lei 11.343):
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Se o sujeito pratica três verbos diferentes, não responde por concurso material, mas sim uma única vez, sem que se possa falar em concurso de infrações penais. O princípio da alternatividade diz que o agente só pode ser punido por uma das modalidades inscritas no tipo penal, ainda que possa praticar duas ou mais condutas.
INTERPRETAÇÃO DA LEI
INTRODUÇÃO
Buscar a interpretação de uma norma jurídica é buscar o exato sentido que essa norma quer nos transmitir. Não existe norma que careça de interpretação. Por mais clara que a norma seja, precisa ser interpretada dentro de determinado contexto. Aliás, a própria conclusão sobre a clareza de uma norma advém de um exercício intelectual denominado interpretação.
ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO
Quanto ao sujeito que a realiza:
1. AUTÊNTICA – é a realizada pelo próprio texto legal. O legislador traz no próprio corpo da lei a interpretação que deseja ser atribuída a determinado instituto, de forma a afastar quaisquer dúvidas;
contextual – é realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal que se procura interpretar – ex.: artigo 327, do CP, que define o que é funcionário público;
posterior – realizada pela lei, após a edição de um diploma legal anterior. Ocorre quando a lei nova tenta dirimir a incerteza ou obscuridade da lei anterior.
2. DOUTRINÁRIA – realizada pelos estudiosos do direito, que emitem suas opiniões pessoais
sobre o significado de determinado instituto;
3. JUDICIAL – realizada pelos aplicadores do direito. Restringe-se à interpretação feita intra autos, ou seja, dentro do processo. Se os juízes proferem palestras, a interpretação será doutrinária.
Quanto aos meios interpretativos empregados:
1. LITERAL (OU GRAMATICAL) – o intérprete se preocupa somente com o sentido real e efetivo das palavras.
2. TELEOLÓGICA – o intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina regular. O método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu objetivo social, faz seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificando o sentido terminológico das palavras.
3. SISTEMÁTICA (OU SISTÊMICA) – o intérprete analisa o dispositivo legal no sistema no qual ele está contido, e não de forma isolada. Interpreta-se olhando para o todo, e não apenas para uma parte.
4. HISTÓRICA – o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi editado o diploma que se quer interpretar, buscando os fundamentos de sua criação, o momento pelo qual atravessava a sociedade, com vistas a entender o motivo pelo qual houve a necessidade de modificação do ordenamento jurídico.
Quando aos resultados:
1. DECLARATÓRIA – o intérprete não amplia nem restringe o alcance da lei, apenas declara sua vontade.
2. EXTENSIVA – para que se possa conhecer a amplitude da lei o intérprete necessita alargar o seu alcance, haja vista ter aquela lei dito menos do que efetivamente pretendia (Lex minus dixit quam voluit). Ex.: quando o Código proíbe a bigamia, obviamente proibiu também a poligamia.
3. RESTRITIVA – o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira vista, disse mais do que efetivamente pretendia dizer (lex plus dixit quam voluit), buscando apreender seu verdadeiro sentido.
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
O que justifica a interpretação analógica é a impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis, similares àquelas situações já enumeradas, de maneira a demonstrar sua relevância para o direito posto.
Na interpretação analógica surge primeiro uma fórmula casuística, que servirá de norte ao intérprete, e depois segue-se uma fórmula genérica. A primeira fórmula atende ao princípio da legalidade, detalhando todas as situações que quer o código regular e a segunda, por sua vez, permite que tudo aquilo que a elas sejam semelhantes possa também ser abrangido pelo mesmo artigo.
Exemplo: artigo 121, §2o, inciso III, do CP:
§ 2º. Se o homicídio é cometido:
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
Fórmula casuística – “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura...”;
Fórmula genérica – “... ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”.
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
CONCEITO – método de interpretação mediante o qual o intérprete, de acordo com uma concepção penal garantista, procura aferir a validade das normas mediante o seu confronto com a Constituição.
A missão primeira do juiz, como guardião da legalidade constitucional, antesde julgar os fatos, é julgar a própria lei a ser aplicada, é julgar, enfim, a sua compatibilidade formal e substancial com a Constituição, para, se entender lesiva à Constituição, interpretá-la conforme a Constituição ou, não sendo isso (a interpretação conforme) possível, deixar de aplicá-la, simplesmente, declarando-lhe a inconstitucionalidade.
DÚVIDAS EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO
Quando, ainda que aplicados todos os métodos interpretativos possíveis, ainda subsistirem dúvidas sobre a interpretação da norma penal, deve-se resolver o conflito contra ou a favor do réu?
R. – Existem três correntes diferentes. A primeira diz que, em caso de dúvida de interpretação, esta deve pesar em prejuízo do agente (in dubio pro societate); uma segunda corrente diz que o problema deveria ser resolvido pelo julgador, seja de forma benéfica ou prejudicial ao réu; por fim, uma terceira corrente, em sintonia com a maioria da doutrina, preconiza que a dúvida em matéria de interpretação deve ser resolvida em benefício do agente (in dubio pro reo).
ANALOGIA
CONCEITO – é forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. É o raciocínio que permite transferir a solução prevista para determinado caso a outro não regulado expressamente pelo ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro certos caracteres essenciais ou a mesma ou suficiente razão.
O campo de abrangência do Direito Penal, dado o seu caráter fragmentário, é muito restrito, limitado. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas porventura existentes devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei.
No Direito Penal é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador.
Portanto, daí se inferem duas hipóteses de analogia:
analogia in bonam partem – é a analogia benéfica ao agente. 
Ex.: imagine situação em que a mulher engravide em razão de atentado violento ao pudor.
Embora o código só permita o aborto nos casos em que a gravidez decorra de
estupro, por analogia também será permitido aborto no caso do atentado violento ao pudor.
analogia in malam partem – é a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre qualificadora, causa especial de aumento de pena ou agravante (occidentalia delicti) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. POR IR DE ENCONTRO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL, É INADMISSÍVEL NO BRASIL.