Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 1 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. 05 de agosto de 2013 Aula 1 06 de agosto de 2013 Aula 2 1. Introdução ao Direito de Família 1.1. Alguns aspectos históricos 1.1.1. Família antiga Estado primitivo: O homem se relacionava com várias mulheres da mesma tribo, inclusive com as filhas. As relações incestuosas eram comuns. Alguns historiadores discutem se a estrutura dessa sociedade era patriarcal ou matriarcal, pois a prova da filiação, da maternidade, era o parto. Assim, sabia-se com certeza quem era a mãe, mas o pai poderia ser incerto. Não há monogamia e o incesto é comum e aceito. Monogamia: Através das guerras ocorre a tomada de mulheres de outras tribos e começam a ocorrer as relações individuais, o incesto passa a ser rejeitado. Nasce a monogamia. Relações exclusivas e rejeição do incesto. Instituição Família como instituição, membros sujeitos às regras e condutas sociais, impostas pelos homens. Número grande de filhos para trabalharem no ofício e sustento da família. Comum ainda hoje na zona rural e interior. Família como unidade de produção. Poder marital Poder paterno Cristianismo A religião condena as uniões livres, aquelas não sacramentadas pelo casamento. A única forma possível de constituição de família era o casamento. A filiação ilegítima não era reconhecida. Uniões livres Casamento MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 2 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. 1.1.2. Família moderna Marco: Revolução Industrial. Trabalho O homem começa a exercer trabalho fora do lar e deixa de ensinar os ofícios aos filhos. Algumas mulheres também trabalhavam. Masculino Feminino: trabalho igual ao de casa, apenas deslocado de local. Filhos (ofícios, educação) Os pais deixam de ser mestres dos filhos, os filhos passam a aprender com terceiros. Uniões livres (legislação art. 226 §3° CF/88) Uniões livres passam a ser legalizadas por clamor público. Denominação: uniões estáveis. A união estável ainda é tratada com desigualdade em relação ao casamento. Casamento Continua sendo o centro gravitador do direito de família, continua sendo o mais aceito socialmente. Discussões polêmicas Parentalidade biológica / parentalidade socioafetiva Parentalidade biológica provém de ligação sanguínea, provado através de DNA. É o critério dominante no brasil para estabelecimento de parentalidade. Parentalidade socioafetiva provém da afetividade, quando um adulto trata uma criança como se fosse sua filha ou filho, mesmo não tendo ligação sanguínea. Existe sensação de pertencimento àquela família, sem o vínculo consanguíneo. Ex.: adoção Paulo Lobo diz que filiação é socioafetiva e possui duas espécies: biológica e não biológica. Multiparentalidade: quando uma pessoa tem mais de um pai e/ou mais de uma mãe. Via de regra, uma pessoa só pode ter um pai e uma mãe, é necessário desconstituir uma relação para constituir outra com outros pais. Reprodução assistida - lei 9.263/96 MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 3 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. 1.2. Bases do direito de família 1.2.1. Antigo Casamento Lei 6.515/77 trouxe 3 mudanças principais: Criou o divórcio. Mudou o regime legal de bens de comunhão universal para comunhão parcial. Muda nome do Desquite para Separação. Indissolúvel: não podia dissolver o casamento, havia o desquite e a pessoa não podia contrair novas núpcias. O casamento passou a ser dissolvido legalmente através da lei 6.515/77. A partir daí o divórcio começa a existir e pode ser realizado quantas vezes as pessoas quiserem. O desquite passou a ser chamado de separação. Para contrais novas núpcias é necessário o divórcio. O divórcio termina com o casamento válido, a separação não. Somente o divórcio e a morte podem desfazer um casamento válido. Regime legal de bens: o regime legal era a comunhão universal de bens, a partir daquela lei passa a ser a comunhão parcial de bens. Na prática, para saber qual o regime da união se não estiver escrito, basta olhar a data do casamento, se antes de 1977 é comunhão universal, se depois é comunhão parcial, fora isso deve estar escrito. Hierarquia: existe estrutura patriarcal, hierarquia dentro da família, esposa e filhos submissos ao pai. 07 de agosto de 2013 Aula 3 1.2.2. Moderno Despatrimonialização: traz a afetividade como valor jurídico. Antigamente o direito de família era muito patrimonializado, as mulheres eram criadas para as lides domésticas. As mulheres eram criadas para casarem com homens com patrimônio para sustenta-las. Repersonalização do Direito de Família Igualdade: não existe mais estrutura patriarcal. O homem e a mulher administram a família em igualdade de condições. Igualdade entre os cônjuges. Culturalmente essa estrutura patriarcal permanece em muitos locais. Igualdade entre os filhos. Os filhos antes ditos ilegítimos, por terem sido concebidos fora do casamento, passam a ter igualdade jurídica em relação aos filhos concebidos dentro do casamento. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 4 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. Filhos adotivos também passam a ter os mesmos direitos, deveres e obrigações que os filhos consanguíneos. A autoridade parental sobre os filhos passa a ser de proteção e não mais de mando e controle. Dissolubilidade: o casamento passa a ser dissolúvel através do divórcio. Mutabilidade do regime de bens: o CC 2002 traz a possibilidade da modificação do regime de bens no curso da vida conjugal. Essa mudança deve ser aceita por ambos os cônjuges, se somente um quiser não pode ser feito. Doutrina da proteção integral (art. 227 CF/88): antes dessa norma as crianças e adolescentes eram objetos da norma, tratados como objetos, sua vontade não contava, prevalecia a vontade dos adultos. A partir da CF/88 essas pessoas passam a ser sujeitos de direitos, vulneráveis, necessários de proteção por serem pessoas em formação. Princípio do melhor interesse da criança ou adolescente. Concepção eudemonista: a família deixa de ser vista como unidade de produção e passa a ser vista como instrumento de realização do indivíduo. Existem critérios legais, previsão legal de determinados tipos de família, mas a lei não é a únicafonte do direito. 1.3. Alguns aspectos do direito de família no Brasil 1.3.1. Indissolubilidade / lei 6.515/77 Casamento era indissolúvel até 26 de dezembro de 1977, data da lei 6.515/77 que instituiu o divórcio. 1.3.2. Regime legal de bens No silêncio vale o regime legal, fora isso é necessário fazer um pacto antenupcial determinando o regime desejado. Na prática, para saber o regime de casamento de um casal, verifica-se a data da certidão. Se for anterior à lei 6.515/77 é comunhão universal, se for posterior é comunhão parcial, para ser qualquer outra coisa deve estar escrito na certidão. Comunhão universal: antigamente obrigatória. Comunhão parcial: legalmente estabelecido na atualidade. 1.3.3. Incapacidade relativa da mulher / lei 4.121/62: estatuto da mulher casada, elimina a incapacidade relativa da mulher ao se casar. A mulher casada era relativamente incapaz, pois dependia do marido para quase tudo, essa lei vem eliminar isso. 1.3.4. Categorização filhos / eliminação art. 227 §6° CF/88: não há mais diferença entre filhos legítimos, adotivos ou “bastardos”. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 5 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. 1.3.5. Casamento / art. 226 CF/88 A CF/88 não prevê outras formas de constituição de família além das seguintes. Casamento: continua sendo o centro gravitacional do direito de família. União estável: alternativa ao casamento. Família monoparental: família constituída por um dos pais e sua prole. Ex.: divorciados, viúvos, solteiros que adotam. 1.3.6. Projeto 1975 / Código Civil 2002: o CC 2002 é, na realidade, de 1975, o que faz com que seja inadequado, precário para trabalhar com os fatos da atualidade. 1.4. Família Não está na doutrina, é um parâmetro usado para a vida real. Tradicional: pai, mãe e filhos que moram juntos, os pais são casados, o pai provê o lar, a mãe é dona de casa. A mulher nunca trabalhou fora, não tem como se inserir no mercado de trabalho, não conhece informática, geralmente tem pouco estudo. Ação de alimentos é procedente e por tempo indeterminado. Em transição: Ex. 1: mulher tem renda mínima, insuficiente para suprir seu sustento próprio. Procura uma forma de inserção no mercado de trabalho. Ação de alimentos procedente por prazo determinado, prazo dependente do caso concreto. Ex. 2: mulher pós-graduada que deixou de trabalhar para cuidar dos filhos, em combinação com o marido que nesse contexto pede o divórcio. Ação de alimentos procedente com prazo determinado, nesse caso, geralmente, o prazo seria menor. Moderna: junção de contracheques. Mulher que ganha o suficiente para seu sustento com o seu trabalho. Ação de alimentos improcedente. Para procedência de ação de alimentos é necessário provar estado de necessidade, mesmo que provisório. 1.5. Conceito de família A relação de parentesco é infinita, desde que haja pessoa viva daquela linhagem. Amplo: abrange os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, ligados por vínculo de sangue, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins e pela adoção. Nessa compreensão inclui-se o cônjuge ou companheiro, que não é considerado parente. A relação entre cônjuges é de conjugalidade, não de parentalidade. Mesmo assim, em sentido amplo, são incluídos na família. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 6 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. Restrito: compreende somente o núcleo formado por pais e filhos. É a denominada pequena família porque o grupo é reduzido ao seu núcleo essencial: pai, mãe e filhos. Família nuclear. A menor família brasileira é a monoparental, pois é composta de apenas um dos pais e seus filhos. 1.6. Natureza jurídica do direito de família 1.6.1. Antiga discussão: direito de família é público ou provado? É privado, pois está dentro do direito civil, que é privado. A intervenção do estado é mínima. Público Privado 1.6.2. Doutrina 1.6.2.1. Arnaldo Rizzardo: a mão do estado não intervém diretamente, a intervenção é feita com legitimidade extraordinária, visando tutelar os direitos. Ex.: estado obriga filho a receber alimentos; estado não pode obrigar mulher a se divorciar mesmo que apanhe diariamente. 1.6.2.2. Guilhermo Borba: não existe nada mais privado do que a família, onde o homem nasce, vive, é educado e morre. Familistas brigam por cada vez menos intervenção do estado. 1.6.2.3. Sílvio Venosa: o direito de família é tão privado que deveria sair do código civil e ter um estatuto próprio. 12 de agosto de 2013 Aula 4 1.7. Princípios constitucionais do direito de família 1.7.1. Introdução Ordenamento jurídico é composto por normas que podem ser regras ou princípios. 1.7.1.1. Normas Princípios: consagram valores universais, atingem a todos. Regras MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 7 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. 1.7.1.2. Princípios Valores universais: valem para todos. Subordinante/subordinado: princípios são sempre subordinantes, nunca subordinados a uma regra. Quando há confronto entre princípios e regras, o princípio vence. 1.7.1.3. Duas regras Quando há confronto de regras utilizamos critérios para escolher qual regra aplicar, tornando a outra inválida. Hierárquico: regra com maior valor hierárquico se sobrepõe à de menor valor hierárquico. Especialidade: regra específica ao caso concreto se sobrepõe à regra geral. Cronológico: regra mais nova se sobrepõe à mais antiga. Quando aplico uma regra em detrimento de outra posso dizer que aquela que não apliquei é inválida. 1.7.1.4. Dois princípios No caso do confronto entre princípios não posso dizer que aquele que eu escolher não aplicar é inválido. Peso relativo: aplica-se o que tem mais peso no caso concreto. Ponderação: para encontrar o princípio de maior peso uso a ponderação. O maior dos princípios é a dignidade da pessoa humana. 1.7.1.5. Normas constitucionais São a porta de entrada para qualquer interpretação jurídica dentro do direito de família = constitucionalização do direito civil ou, mais especificamente, do direito de família. Antes a primeira regra buscada pelos advogados para defender seus casos era a geral, se não servisse buscavam a especial e, se essa também não servisse, apelavam para a CF. Hoje se vai buscar primeiro na CF, depois na regra especial e por último na regra geral. Quando tenho a violação de uma regra infraconstitucional tenho opção de recurso especial para o STJ. Quando tenho a violação de regra constitucionalo recurso possível é o extraordinário para o STF. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 8 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. Assim, embasando o direito em regras constitucionais e infraconstitucionais estou resguardando melhor esse direito, ele tem mais poder de convencimento, pois é mais difícil o juiz derrubar a regra constitucional. 1.7.2. Princípios a) Dignidade da pessoa humana Art. 1°, III CF/88 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Banalização é um problema, além de ser conceito indeterminado e normativo. É preciso ter fundamentação jurídica para usar esse princípio de forma adequada. Direitos de personalidade Essenciais, pois não reconhece-los implica em negar a personalidade. São inerentes ao indivíduo. Gerais, pois seus titulares são todos os seres humanos. Mínimo: moradia, alimentação, saúde, educação, vestuário e lazer. Absolutos por terem como sujeitos passivos todos os outros homens. Valem contra todos. Pessoais por não serem patrimoniais e sim inerentes à pessoa de seu titular. Não podem ser transmitidos aos outros. Origem da pessoa humana? O referencial teórico está em Santo Agostinho, para diferenciar das três pessoas divinas: pai, filho e espírito santo. Conceito: não existe conceito determinado, não possui precisão. Indeterminado Normativo: precisa de valoração para ser utilizado. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 9 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. Ex.: arremesso de anões nos circos. Quando foi proibido os próprios anões reclamaram, houve comoção mundial a respeito do tema, mas o fato é que não era digno aquela ser a única opção profissional de um anão, se houvessem outras opções e um anão escolhesse aquela por afinidade, tudo bem, mas ser a única opção não pode. Ex.: caso do Anonimous Gourmet, que se negou a fazer exame de DNA para comprovação de paternidade, alegando que ele não poderia produzir prova contra si mesmo, além de ser violação à sua integridade física e à sua dignidade se ele fosse forçado a ceder o DNA para exame. O caso foi ao STJ e o tribunal decidiu que ele não precisava fazer o exame, mas essa negativa dava como presumida a paternidade. A partir desse julgamento e outros criou-se a súmula 301 STJ: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. Ou seja, se o homem se recusar a comprovar a paternidade ele é presumido pai até que prove o contrário. O exame passou a ser usado como defesa e não como acusação. A súmula não vale por si só, mas pelo contexto probatório em que se insere. Exemplos de violação da dignidade da pessoa humana no direito de família: violência doméstica, trabalho infantil, violência contra os idosos. *Lei 11924/2009 – Clodovil Hernandez – possibilidade de o enteado acrescentar o nome do padrasto ao seu, por afetividade, desde que com anuência de ambas as partes. Multiparentalidade. b) Igualdade: igualdade perante a lei, direitos e obrigações. Para promover a igualdade é preciso tratar desigualmente. Art. 3°, IV CF/88 IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 5°, I CF/88 I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Art. 226 §5° CF/88 § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. O homem não é mais a cabeça do casal, derruba a estrutura patriarcal. De direito não há mais estrutura patriarcal, mas de fato ela continua existindo. As mulheres que vivem sob o jugo do marido, caso se separem, terá direito a alimentos por tempo indeterminado. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 10 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. Art. 227 §6° CF/88 § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Antes da CF/88 os filhos legítimos eram somente aqueles concebidos dentro do casamento, os concebidos fora do casamento eram considerados ilegítimos e não tinham direito sucessório igual. c) Pluralismo das entidades familiares: famílias plurais. Antes a única forma de constituição de família era o casamento. Após CF/88 passam a ser reconhecidas 3 formas de constituir família. Art. 226 §1° CF/88 – casamento. Ainda é o centro gravitacional do direito de família, é a instituição com maior número de artigos no CC. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. Art. 226 §3° CF/88 – união estável. Antes da CF/88 era chamada de união livre ou concubinato puro. O concubinato impuro é o concubinato propriamente dito, existe até os dias atuais, ocorrendo quando as pessoas são impedidas para o casamento (arts. 1727 CC: As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato). § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Art. 226 §4° CF/88 – família monoparental. Formada por um dos pais e sua prole. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Poliformismo familiar Um legalista vai afirmar que esse rol é taxativo, não sendo possível haver outras formas de constituição familiar. Um operador do direito moderno vai dizer que o rol é exemplificativo, podendo haver outras formas de constituição de família. A nossa ordem constitucional é de inclusão e não de exclusão, não podendo ser excluídas outras formas de constituição de família simplesmente por não estarem expressamente indicadas no texto da lei. A palavra “entende-se” do art. 226 §4° também é usada para discutir essa questão. Para os modernos essa palavra, que indica exemplo, reafirma que o rol é exemplificativo. Para os legalistas a palavra simplesmente faz referência às outras duas formas de constituição familiar citadas nos parágrafos anteriores. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e SucessõesClaudia Gay Barbedo 2013/2 11 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. Outros exemplos de constituição de família: Três irmãos morando juntos, sem os pais, não são, para os legalistas, uma família. Para um legalista eles não podem alegar sua casa como bem de família, por exemplo. Duas amigas ou amigos que se consideram como irmãos, querem deixar herança um para o outro, querem reconhecimento judicial de uma irmandade socioafetiva. Para os legalistas não é possível. Uma pessoa sozinha, solteira, que escolheu ser só, não é considerada família pela lei. Mas há decisão do STJ quanto ao bem de família, concedendo esse direito às pessoas nessa situação, considerando a visão eudemonista de família, que serve para a realização das pessoas. d) Dissolubilidade do casamento Art. 226 §6° CF/88 A primeira vez que o divórcio aparece em texto constitucional é na CF/88, antes era uma EC. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Emenda constitucional 66/2010 Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. Diz que é possível se casar num dia e se divorciar no outro. Antes era necessário ficar até 2 anos separado antes de poder se divorciar, e nesse período as pessoas não podiam casar novamente. Essa EC termina com os prazos. e) Paternidade responsável: não se refere apenas a pai, mas a pai e mãe. Genitor e genitora qualquer um, biologicamente capaz, pode ser, mas pai e mãe não é todo mundo que tem condições de ser. Art. 226 §7° CF/88 – quem os teve que os embale. Mesmo em caso de desemprego os pais devem pagar alimentos para os filhos. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Lei 9263/96 – lei do planejamento familiar. Resolução do conselho federal de medicina – resoluções não têm força de lei, servem apenas como parâmetro ético. As técnicas de reprodução assistida não estão regulamentadas em lei, apenas nas resoluções do CFM. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 12 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. 13 de agosto de 2013 Aula 5 f) Proteção integral a crianças, adolescentes e jovens Referência bibliográfica: Maria Regina Fay de Azambuja Antes da CF/88 as crianças eram objetos da norma, a adoção servia para os adultos realizarem o sonho de ser pai e mãe, não levava em conta a vontade e o bem estar da criança ou do adolescente. Existia o código do menor, expressão que hoje não é correta, sendo pejorativa. Adotando o princípio do superior interesse da criança a CF/88 modifica esse padrão. Ex.: caso Pedro Bial e Giulia Gam. Giulia Gam ia para o exterior estudar cinema e queria levar o filho, o pai entrou com ação alegando que a criança ficaria melhor em território nacional, com o pai e os avós paternos, onde já estaria adaptada à rotina da escola e outras. Ele ganhou e foi o primeiro caso que deu a guarda do filho ao pai em vez da mãe sem haver maus tratos envolvidos. O jovem só foi incluído no sistema a partir da emenda constitucional 65/2010. Art. 1º O Capítulo VII do Título VIII da Constituição Federal passa a denominar-se "Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso". Art. 2º O art. 227 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 13 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. § 8º A lei estabelecerá: I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. Semana passada foi sancionada a lei do Estatuto da Juventude, lei 12.852/2013, que protege as pessoas na faixa etária entre 15 e 29 anos. Discutia-se se não haveria confronto entre essa lei e o Estatuto da Criança e do Adolescente, que protege a criança e os adolescentes, até os 18 anos. Não há conflito de competência porque não há dúvida de que as pessoas entre 15 e 18 anos serão protegidas pelo ECA, além disso, não há nenhum confronto entre as regras de um e de outro. As regras do Estatuto da Juventude são regras assistenciais, protetivas, de políticas públicas, que visam oferecer a essas pessoas as mesmas condições de um estudante, facilitando sua entrada no mercado de trabalho. O jovem entra na condição de vulnerável em pé de igualdade com a criança e o adolescente. Esse movimento para considerar o jovem vulnerável vem ocorrendo na sociedade em geral, há entendimentos jurisprudenciais de que os alimentos podem ser estendidos até os 24 anos, pois a pessoa não é capaz de se sustentar ainda com essa idade. Os filhos estão saindo cada vez mais tarde da casa dos pais (geração canguru). O Estatuto vem ao encontro dessa tendência, visando assegurar a essas pessoas mais tempo para especializações, facilitando sua subsistência nesse período. Agora temos 4 pessoas consideradas vulneráveis na ordem constitucional: criança, adolescente, jovem e idoso. Até os 18 anos incompletos as necessidades da pessoa são presumidas,para fins de alimentos, depois dos 18 anos completos essas necessidades devem ser provadas para que a pessoa possa continuar recebendo ou possa pedir a prestação de alimentos. Para deixar de prestar alimentos, o provedor deve provocar o contraditório, precisa pedir em juízo para deixar de pagar os alimentos. Súmula 358 STJ O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos. Art. 227 e parágrafos CF/88 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 14 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. § 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. § 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204. § 8º A lei estabelecerá: MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 15 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. Lei 8.069/90 – lei da impenhorabilidade do bem de família. Lei 12.852/2013 – Estatuto da Juventude. g) Respeito e assistência recíproca entre pais e filhos – art. 229 CF/88. Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Os pais devem prover os filhos e os filhos devem prover aos pais na velhice. O respeito à assistência deve ser recíproco. Ex.: pai paga prontamente alimentos ao filho e quando fica velho entra em falência e o filho se nega a ajudar. O pai pode pedir alimentos, será procedente. Se esse pai não tivesse pagado os alimentos, o filho tivesse passado trabalho a vida inteira porque o pai nunca ajudou, a ação de alimentos impetrada pelo pai seria improcedente, pois não houve reciprocidade. h) Doutrina da proteção integral dos idosos Pessoas com idade igual ou maior que 60 anos. Art. 230 CF/88 – previsão constitucional do estatuto do idoso. Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. § 1º - Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares. § 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. Estatuto do Idoso – lei 10.741/2003: a lei só saiu 15 anos depois da previsão, o que comprova o desinteresse social e estatal com o tema. O idoso tem a possibilidade de optar entre seus prestadores quando for pedir alimentos. Isso ocorre porque ele não tem muito tempo para esperar, então ele pede e depois, se o prestador quiser, pode entrar com ação de regresso contra os demais prestadores para dividir os valores. i) Proibição de retrocesso social: está nas entrelinhas, não é possível retroceder uma vez que se tenha adquirido um direito. Não pode ser feita lei que tire o direito subjetivo adquirido. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 16 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. j) Afetividade: não está positivado, mas norteia todas as relações interpessoais, é o princípio norteador do direito de família (do ponto de vista dos familistas). Os familistas entendem que a afetividade é o princípio norteador do direito de família. Por parte do MP há resistência ao princípio da afetividade, pois ele não está positivado. Exemplos: Mesmo quando o casamento era a única forma de constituição de família, havia pessoas que viviam uniões livres, fora do casamento. O que motivava essas pessoas a permanecerem juntas? A afetividade. O que faz com que um adulto cuide de uma criança, crie um filho adotivo ou de criação? A afetividade.O que faz alguém ter vontade de anexar o sobrenome do padrasto ao seu quando não há interesse patrimonial? A afetividade. Está sendo discutido no STF se a filiação socioafetiva se sobrepõe à biológica, o que significa que a afetividade tem valor jurídico, ou não chegaria a ser discutida nessa instância. 2. Relações de parentesco: arts. 1591-1595 CC Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. § 1º parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. § 2 Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. 2.1. Alguns efeitos do parentesco em outras áreas Impedimento para ser testemunha – art, 228 CC e 405 §2°, I CPC Estende-se aos parentes em linha reta (ascendentes e descendentes) e aos colaterais até o 3° grau. Essas pessoas podem servir como informantes no processo, mas isso não tem força probatória, servido apenas no contexto para informação do juiz. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 17 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. Art. 228 CC Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas: I - os menores de dezesseis anos; II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil; III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade. Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo. Art. 405 §2°, I CPC Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 2 São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; Direito fiscal: filhos podem ser lançados no imposto de renda como dependentes. Direito de família Impedimento para casamento até 3° grau na linha colateral. Pai não pode casar com filha, nem avô com neta, nem irmãos entre si, nem tio e sobrinha. Decreto lei 3200/41: o casamento entre tio e sobrinha pode ser autorizado se for feito exame pré-nupcial que ateste que, devido à proximidade do sangue, não haverá problemas genéticos hereditários nos filhos resultante dessa união. Alimentos até 2° grau na linha colateral: o necessitado só pode entrar com alimentos contra os pais, avós ou irmãos. Direito sucessório até 4° grau na linha colateral: somente herdam os pais, avós, tios, irmãos e primos. Os filhos dos primos não tem mais direito. Até o CC 1916 o direito sucessório ia até o 6° grau. 2.2. Parentesco Comprovado tecnicamente pelo DNA. O DNA dá 99,99% de certeza de que uma pessoa é pai de outra, e dá 100% de certeza de que não é. O DNA é nossa verdade real. O critério biológico de filiação ainda é dominante no Brasil porque traz a verdade real. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 18 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. Natural decorre da consanguinidade (biológico) Método natural = homem e mulher produzem filho naturalmente. Se fizer exame de DNA nessa criança ela será filha biológica desses pais, decorrente da consanguinidade. Reprodução assistida homóloga: reprodução assistida (com assistência de um médico) com material genético dos pais. Se fizer exame de DNA nessa criança ela será filha biológica desses pais decorrente da reprodução assistida homóloga. Civil ou derivado decorre de “outra origem” (1593 CC). Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Tudo que não for consanguíneo é outra origem. Adoção – traz para o seio familiar alguém que, até então, é um estranho. Se fizer exame de DNA nessa criança ela não será filha biológica desses pais. Reprodução assistida heteróloga: reprodução assistida com material genético de terceiros, pode ser de um dos pais ou de ambos. Se fizer exame de DNA nessa criança ela não será filha biológica desses pais, ou ao menos não de um deles. Ex. 1: mulher não pode procriar, mas homem sim. O pai vai doar material para fecundar um óvulo de terceiro. O parentesco do pai com o filho será natural, o da mãe com o filho será civil. Ex. 2: nenhum dos dois pais pode procriar, ambos precisam de material genético de terceiro. A mãe gesta o filho, mas ambos tem parentesco civil com o filho. 2.3. Em linha reta Infinita: efetivamente ela não é infinita, pois as pessoas morrem, mas teoricamente é infinita. Uns descendem de outros do mesmo tronco, temos ascendentes e descendentes, infinitamente. Linha: é o que liga uma geração a outra, linha ascendente ou descendente. Grau: é a distância entre as gerações. Descendente: todos os que vem depois de mim em linha reta. Ascendente: todos os que vem antes de mim em linha reta. Linha materna: parentes por parte de mãe. Relação de parentesco que mantenho com os parentes da minha mãe. Linha paterna: parentes por parte de pai. Relação de parentesco que mantenho com os parentes do meu pai. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 19 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. Gráfico *SEMPRE PARTIR DO FILHO PARA CONTAR! Relação de parentesco jurídico entre pai e filho: em linha reta descendente de 1° grau. Relação de parentesco jurídico entre filho e pai: em linha reta ascendente de 1° grau. Relação de parentesco entre bisneto e bisavô: em linha reta ascendente de 3° grau. 14 de agosto de 2013 Aula 6 2.4. Em linha colateral ou transversal ou oblíqua Noções: a contagemna linha colateral produz diferentes efeitos na área do direito de família, sobre os alimentos, impedimento do casamento e direito sucessório, mas a produção de efeitos em cada um desses institutos é em graus diferentes. Limites Alimentos – até o 2° grau de parentesco. Pais e irmãos. Impedimento casamento – pais, irmãos, tios e sobrinhos. Lembrar da lei de 1941 que diz que pode fazer teste para verificar compatibilidade genética e permitir o casamento. Direito sucessório – pais, irmãos, tios, sobrinhos, tios-avós, sobrinhos- netos e primos. Ascendente comum (s/ 1° grau) MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 20 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. A contagem dos colaterais inicia-se a partir do 2° grau. Os parentes colaterais em 2° grau são os irmãos, em 3° grau são os tios e os sobrinhos e, em 4° grau, são os tios-avós, sobrinhos-netos e primos. Lembrando que para o código civil de 1916 vale a contagem até o sexto grau. Assim, num caso de direito sucessório com falecido sob a égide do código civil de 1916, se aplica a contagem até o 6° grau. Contagem Para contar os graus da linha colateral eu subo até o ascendente comum e desço até o parente que quero investigar. O número de passos entre os dois é o grau de parentesco. Para saber se é igual ou desigual tenho que definir qual a distância que as pessoas que estou investigando estão do ascendente comum. Igual: quando os parentes investigados mantêm a mesma distância do ascendente comum. Desigual: quando os parentes investigados mantêm distâncias diferentes do ascendente comum. Dúplice ou duplicada: quando os parentes da pessoa são parentes entre si, tanto do lado materno quanto do lado paterno. Isso ocorre quando há casamento entre parentes (primos entre si, por exemplo) ou quando tenho casais irmãos (as mulheres são irmãs entre si e os homens são irmãos entre si, por exemplo). Entre irmãos Bilaterais ou germanos: quando são irmãos que possuem os mesmos pais, o mesmo pai e a mesma mãe. Unilaterais: quando possuem apenas um dos pais em comum. Vulgo meio- irmão. Uterinos: quando possuem mesma mãe. Irmandade unilateral uterina. Consanguíneos: quando possuem mesmo pai. Irmandade unilateral consanguínea. 2.5. Gráficos a) Irmãos: em linha colateral igual de 2° grau. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 21 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. b) Tio e sobrinho: em linha colateral desigual de 3° grau. c) Primos: em linha colateral igual de 4° grau. d) Tio-avô e sobrinho-neto: em linha colateral desigual de 4° grau. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 22 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. 2.6. Por afinidade: é o parentesco que mantenho com os parentes do meu cônjuge. Não vai além do 2° grau na linha colateral. Disposição legal: a lei diz. Vínculo se constitui por: Casamento União estável Se não há relação juridicamente constituída não há relação de parentesco. Sogro/sogra: nunca deixam de ser parentes por afinidade, mesmo se o casamento acabar. O vínculo jamais se extingue. A lei criou isso e ajuda a evitar as relações incestuosas. Esse parentesco impede a constituição de casamento entre essas pessoas, pois são considerados como pai e mãe por afinidade. Estão em linha reta em relação ao genro e à nora. Separação Morte ou divórcio Cunhados: na separação o vínculo permanece, mas na morte ou no divórcio o vínculo se rompe. Assim, na separação os cunhados não podem casar entre si, mas na morte e no divórcio eles podem casar. Estão em linha colateral em relação aos cunhados. Não gera efeitos alimentícios ou sucessórios: legalmente não gera efeitos alimentícios ou sucessórios, mas já há posicionamentos minoritários dizendo que haveria esses direitos (Maria Berenice Dias). Padrasto não tem obrigação de pagar alimentos, mas já existe decisão contrária. Posição reforçada pela lei que prevê que o enteado possa acrescentar o nome do padrasto ao seu, desde que de comum acordo. Também já há decisão onde o nome do padrasto foi acrescido à certidão de nascimento da criança. Linha Reta Ascendente (lei 11.924/2009) – sogro e sogra, padrasto e madrasta. Descendente – nora e genro, enteado e enteada. Colateral – cunhado e cunhada. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 23 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. 2.7. Gráfico Da nora e do genro para o sogro e a sogra: por afinidade em linha reta ascendente de 1° grau. Do sogro e a sogra para o genro e a nora: por afinidade em linha reta descendente de 1° grau. Entre cunhados: em linha colateral por afinidade de 2° grau. Exercício: João e Maria, casados, possuem 4 filhos: Fernando, Abílio, Emílio e Eduardo. Eduardo e Antônia, também casados, possuem duas filhas, Francisca e Eunice. Francisca possui uma filha, Joana, que possui um filho, André. Antônia tem dois irmãos, Abel e Isabela. Isabela é casada com José, com quem tem duas filhas, Paula e Elisa. Elisa possui um filho, Jorge. Fundamente sua resposta juridicamente e por meio de gráfico diante das perguntas formuladas abaixo: MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 24 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. 1) Qual a relação de parentesco entre André e João? André é trineto de João. Em linha reta ascendente de 4° grau. 2) Qual a relação de parentesco entre Eduardo e Elisa? Eduardo é tio emprestado de Elisa. Em linha colateral desigual por afinidade de 3° grau. Porém, não existe relação de parentesco juridicamente estabelecida, por afinidade, além do segundo grau, assim, não há relação de parentesco entre Eduardo e Elisa. 3) Qual a relação de parentesco entre Abílio e Antônia? Abílio é cunhado de Antônia. Em linha colateral por afinidade de 2° grau. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 25 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação,não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. 4) Qual a relação de parentesco entre Jorge e Antônia? Jorge é sobrinho-neto de Antônia. Em linha colateral desigual de 4° grau. 19 de agosto de 2013 Aula 7 3. Filiação 3.1. Introdução Art. 1596-1606 CC; art. 227 §6° CF/88 Não pode haver discriminação entre os filhos, independentemente de sua origem. Art. 1596 CC Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Art. 227 CF/88 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 26 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. § 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. § 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204. § 8º A lei estabelecerá: I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. Liame jurídico: filiação é um conceito relacional, é um liame jurídico. Até há pouco tempo a família era somente a nuclear (pai, mãe e filhos), essa era a família protegida pela lei, o liame era paterno-materno-filial. A nova lei de adoção, de 2009, traz novo conceito de família, abarcando todos os demais familiares: família extensa ou ampliada. A família vai para além da MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 27 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. unidade pai e mãe. Essa família é formada por todos aqueles com quem temos relação de parentesco. Essa mudança visa a reintegração dos filhos na família natural, se os pais não puderem cuidar das crianças, os avós podem, se os avós não podem, os tios podem, ou os irmãos, etc. Enfim, amplia o número de pessoas capazes de resguardar o vínculo familiar dessas crianças. Isso diminui o número de crianças à espera de uma família adotiva. Hoje, então, esse liame continua sendo relacional, mas é visto de forma ampliada, contemplando toda a família. Citação de Paulo Lobo: filiação é gênero com duas espécies: biológica e não biológica. Tendência à sobreposição do socioafetivo ao biológico. Decisão que acata colocar o nome da madrasta, socioafetiva, na certidão de nascimento dos enteados, cuja mãe já era morta, com todos os efeitos para fins de alimentos e direito sucessório. É um conceito relacional, pois estamos falando de multiparentalidade. Já havia decisão onde foi aceito colocar o nome do padrasto na certidão de nascimento do enteado, mas sem os efeitos de alimentos e direito sucessório em relação ao pai biológico, ficando esses efeitos ao encargo do pai socioafetivo. Vínculo Biológico: através do parentesco natural, provado pelo exame de DNA, verdade real. Não traduz a realidade social, muitos filhos biológicos não são criados pelos pais biológicos. Não biológico Adoção: parentesco civil que traduz a socioafetividade, traz para o seio familiar um estranho que passa a ser tratado como filho biológico. Socioafetivo (heteróloga): heteróloga quando uma ou ambas as partes necessita se valer de material genético de terceiro. Inseminação Artificial Fertilização In Vitro (Louise Brown 1978): primeiro bebê de proveta. Prova Maternidade: a prova da maternidade é feita através do parto. Hoje em dia a barriga de aluguel coloca em cheque essa prova, pois quem gesta não é a mãe biológica. Quem é mãe para fins jurídicos? Arnaldo Rizardo: A vontade em planejar a filiação se sobrepõe à gestação física. A mãe seria quem contratou a barriga de aluguel, pois ela planejou, desejou o filho. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 28 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusivado leitor. Paternidade: três métodos de provar. Tudo que se fala sobre a paternidade serve também para maternidade, é possível fazer DNA para provar maternidade. Voluntária: o pai vai voluntariamente registrar o filho. Investigatória: quando se faz exame de DNA por negativa do pai em registrar o filho. Importante: impotência pode terminar ou não com a presunção da paternidade. Coeundi: impotência masculina para copular, mas seu material genético é funcional, homem não tem ereção. Não termina com a presunção da paternidade, pois o material genético pode ser retirado diretamente dos testículos para inseminar a mulher. Generandi (1599 CC): o homem pode ter capacidade copulatória, mas o material genético não é funcional. Termina com a presunção da paternidade, pois seu material genético não funciona. Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade. Exemplo do casal com filha com retardo mental gravíssimo, que vivia em clínica, sem contato direto com os pais, não gerando vínculo afetivo. Apesar disso o pai sempre contribuiu com o sustento da filha. Pais se divorciam e o pai casa novamente. Quando tenta ter filhos com a nova esposa não consegue e busca ajuda da medicina. Ao fazer os exames descobre que é estéril, e sempre foi, tendo sido enganado pela primeira esposa quando à paternidade da menina. Homem entra com pedido de negativa de paternidade e, o tribunal, por entender que não há vínculo socioafetivo dá como procedente o pedido. No RS existe a tendência do tribunal a colocar o vínculo socioafetivo acima do biológico. Já o STJ entende que o vínculo biológico é mais importante. 3.2. Código 1916 Legítima: apenas aquela constituída no decurso do casamento. Ilegítima: toda aquela decorrente de relações fora do casamento. Antigamente os filhos ilegítimos não podiam entrar com ação de investigação de paternidade ou pedir alimentos aos pais. Natural: os pais não tinham impedimento para o casamento, a filiação poderia ser legitimada se os dois constituíssem casamento. Filhos de pessoas solteiras. Espúria: os pais eram impedidos para o casamento. Adulterina: filhos de relação de adultério. Filhos bastardos. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 29 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. Incestuosa: filhos de relação incestuosa, pessoas impedidas para o casamento em razão da relação de parentesco muito próxima. 3.3. Critérios para estabelecer a filiação Existem porque hoje em dia não há mais presunção de que o pai é o marido da mãe, sendo necessário, muitas vezes, resolver problemas nesse sentido. a) Jurídico: é o que está na lei. Arts. 1597-1598 CC Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: Todos os incisos, com exceção do V, tem presunção juris tantum, admitem prova em contrário. I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; A medicina é que nos dá esse prazo, pois os filhos podem nascer prematuros. Se uma mulher casada tiver um filho 6 meses após o casamento, esse filho é presumidamente de seu marido, sendo prematuro. Gera realidade fictícia, pois não é certeza absoluta, a mulher pode ter estado com outro homem. II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; Se nascer o filho até 300 dias após a separação, esse filho é presumidamente do ex-marido. Gera realidade fictícia III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. É o único inciso cuja presunção não é juris tantum. É presunção juris et de jure, a presunção é de direito, não admite prova em contrário, porque o homem sabia que o material biológico não era o seu e aceitou isso. Ele não pode, futuramente, pedir para desconstituir a filiação alegando que o filho não é seu. Ele pode colocar em dúvida a autorização assinada, pode dizer que é falsa, etc. Mas enquanto isso não ficar provado não pode alegar que o filho não é seu. Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597. O art. 1597 é esdrúxulo, pois não contempla união estável, mesmo sendo concebido sob a égide do CC de 2002. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 30 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. Para o legalista a união estável não está contemplada no 1597. Para o moderno a união estável está contemplada no caput do 1597, pois a norma constitucional é de inclusão e, se a nova norma trouxe a união estável como uma nova forma de constituição de família ela tem que estar contemplada no caput do 1597. STJ: precedentes que dizem que o 1597 deve contemplar união estável. Zeno Veloso Presunção legal Mater semper cesta est: a mãe é sempre certa, pois a prova da maternidade se faz no parto. Fato colocado em cheque pela cedência temporária do útero. Pater is est quem nuptiae demonstrant: pai é aquele que demonstra através das núpcias. O marido da mãe é, presumidamente, pai de seus filhos. A mulher casada pode ir ao cartório, sozinha, registrar os filhos, pois estes são presumidamente de seu marido. Verdade fictícia: esse critério jurídico não traz certeza da paternidade. Presunção juris tantum: admite-se prova em contrário. Reprodução assistida: quando é necessária a assistência de um médico para reproduzir. Forma Homóloga: quando o material genético utilizado é do pai e da mãe da criança. Heteróloga: quando um ou ambos os pais precisarem utilizar material genético de terceiros. Técnicas Inseminação Artificial: a concepção ocorre intracorpórea. O espermatozoide é colocado no canal vaginal ou diretamente no óvulo. Fertilização In Vitro: a concepção ocorre extracorpórea. Coleta de material genético dos pais, fecundação in vitro e, após, inserção do embrião no útero materno. Podem ser implantados até 3 embriões, mais do que isso é arriscado. Embriões excedentários: embriões que sobram da fecundação, congelados para reserva caso sejam necessários no futuro. Grande discussão sobre o que fazer com os embriões restantes, pois há controvérsias quanto ao início da vida. Já há decisão do STF quanto à utilização desses embriões em pesquisas. A decisão não foi unânime. Foi decidido que esses embriões podem ser utilizados para pesquisas. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direitode Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 31 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. 20 de agosto de 2013 Aula 8 Cedência temporária do útero: quando é necessária uma mulher para gestar a criança de um casal que não pode fazer esse papel. Barriga de aluguel ou mãe hospedeira. A barriga de aluguel não pode cobrar pelo serviço, segundo o CFM, mas as resoluções não são lei, são apenas parâmetros éticos. É proibido vender esse tipo de uso do corpo, segundo CF/88. Art. 199 §4° CF/88 § 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. Resoluções Conselho Federal De Medicina: a cedência temporária do útero pode ocorrer desde que o parentesco com a mãe seja de até o 2° grau em linha reta ou colateral. O CFM não permite que isso seja feito por parentes por afinidade, sogra e cunhada não podem gestar pela mãe. A doutrina diz que isso deveria ser aceita a gestação de parentes por afinidade (Maria Berenice Dias). Para haver esse procedimento é necessária a autorização do CFM, porque a prova da maternidade se faz através do parto, e, nesse caso, a mãe gestacional não é a mãe, e sim quem contratou. Se não houver nenhum parente próximo que possa gestar a criança o casal pode recorrer a terceiros, desde que autorizado pelo CFM, é medida excepcionalíssima. A jurisprudência sempre invoca as resoluções do CFM. Existem países, como a Índia, que permitem a venda da barriga de aluguel. Exemplo de casal que contratou com a irmã da mulher para gestar seu filho, foi usado material genético do casal. Com o nascimento da criança a mãe gestacional não quis entregar a criança aos pais biológicos. A mãe biológica, não suportando a situação, se matou. A mãe gestacional não aguentou a pressão da situação e acabou sendo internada numa clínica psiquiátrica. O pai acabou sabendo, por meios escusos, que o material genético utilizado não foi o dele e entrou com pedido de negatória de paternidade, que foi julgada procedente. E a criança ficou sem ninguém no mundo. Por isso deve se ter muito cuidado com essas situações. Não existe legislação em relação a esse tema, o que cria insegurança e pode ocasionar esse tipo de situação quando é necessário definir a maternidade do ponto de vista jurídico. MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 32 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. Crítica: o critério jurídico cria a verdade fictícia, não tem como garantir a paternidade, é apenas um indicativo, sem prova absoluta. É um critério relativo. Além disso, o critério jurídico é retrógrado, pois remete a um tempo em que a única forma de constituição de família era o casamento. O caput do art. 1597, na visão legalista, não se estende à união estável. Indicativa: Indicativo de que o marido da mãe possa ser o pai de seus filhos. Na realidade a presunção não está na paternidade, e sim na fidelidade da mulher, pois se ela for fiel os filhos serão do marido. Sem prova absoluta: admite prova em contrário, presunção juris tantum. b) Biológico: decorre da consanguinidade. Consanguinidade: quando os filhos provém do material genético dos pais. Método natural: relação sexual homem X mulher, gerando filhos. Reprodução assistida homóloga: quando não é possível aos pais conceber pelo método natural. Seu material genético é coletado e usado para gerar filhos por inseminação artificial ou fecundação in vitro. Verdade real: critério biológico retrata a verdade real, dá juízo de certeza, pois através do teste de DNA é possível ter certeza da parentalidade, dá 99,999% de certeza positiva e 100% de certeza negativa. A partir disso, no direito de família trabalha-se com a relativização da coisa julgada, pois para atestar a parentalidade é necessário juízo de certeza. Assim, quando não há prova de DNA numa ação de investigação de parentalidade, e o juiz dá a sentença, é possível relativizar esse resultado, é possível apresentar prova em contrário para criar a certeza. A coisa julgada pode ser desfeita se houver prova pericial definitiva em contrário. Não basta não haver o exame, deve também haver dúvida da parentalidade. Se não houver dúvida, por parte do julgador, ele pode decidir um processo sem o exame de DNA. Usa-se a morfologia externa, por exemplo, quando o filho é muito parecido com o pai. O exame de DNA é invocado quando a ação é julgada improcedente por insuficiência de provas ou quando julgada procedente por uma prova indiciária. O critério biológico ainda é o dominante no Brasil. Já está em discussão, no STF, como repercussão geral, se a filiação deve ser embasada no critério biológico ou no socioafetivo. O entendimento de que o critério socioafetivo é preponderante ao biológico vem crescendo na sociedade e há tendência de que isso fique positivado em breve. Isso se reflete no entendimento de que não basta ser genitor e genitora, tem que ser pai e mãe, e isso nem todo mundo consegue ser. Origem genética: o critério biológico não é usado exclusivamente para determinar a parentalidade, pois quando se constitui a parentalidae obtém-se MATERIAL DE AULA – FABIANA TEIXEIRA DE CASTRO Direito de Família e Sucessões Claudia Gay Barbedo 2013/2 33 Esse material é a compilação das aulas até o momento, consistindo de anotações segundo minha própria interpretação, não contendo ipsis litreris o conteúdo exposto pelo professor. A utilização do mesmo é de responsabilidade única e exclusiva do leitor. uma sentença não só declaratória, mas também constitutiva de direitos, direitos pessoais e patrimoniais. Direito de personalidade: quando constituída a parentalidade garantimos alguns direitos ao filho: Usar o sobrenome do pai. Pedir alimentos ao pai. Direito à herança. Necessidade psicológica: existe uma necessidade psicológica em conhecer a origem genética, independentemente dos direitos patrimoniais. Ex.: filhos adotivos constituem parentalidade com os pais adotivos, rompendo totalmente os vínculos jurídicos com os pais biológicos, não têm direito à herança, por exemplo; mesmo assim muitos filhos adotivos buscam a identidade dos pais biológicos para encontrar a própria origem genética. Esse filho vai entrar com ação de investigação de parentalidade baseado no direito da personalidade, não no direito de família. Essa sentença em nada atrapalha o direito de família, pois ela será apenas declaratória, não constituirá direitos ao filho em relação aos pais biológicos, pois ele já tem todos os direitos garantidos pelos pais adotivos. A tendência do ordenamento jurídico é não aceitar a multiparentalidade. Apesar das decisões recentes nesse sentido, as mesmas constituem meros precedentes, longe de representarem a maioria. c) Socioafetivo: social e afetivo, sociológico combinado com afetivo. Origem: adoção à brasileira, aquele jeitinho brasileiro de conseguir as
Compartilhar