CAPÍTULO XII - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

Prévia do material em texto

CAPÍTULO XII
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Noção Geral
O princípio da proporcionalidade tem sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido processo legal (“due process of law”), instituto ancestral do direito anglo-saxão. Enseja a verificação da compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legalidade pelos fins. Tais conceitos correram o mundo e repercutiram sobre os ordenamentos jurídicos atentos à constante busca de equilíbrio entre o exercício do poder e a preservação dos direitos do cidadão. (2)
A definição da razoabilidade revela-se quase sempre incompleta ante a rotineira ligação que dela se faz com a discricionariedade. Em regra, a aplicação da razoabilidade está mais presente na discricionariedade administrativa, servindo-lhe de instrumento de limitação, ampliando o âmbito de seu controle, especialmente pelo Judiciário e pelos Tribunais de Contas. Todavia, nada obsta à aplicação do princípio no exame de validade de qualquer atividade administrativa. (1)
Proporcionalidade
Implícito na Constituição Federal, o princípio da proporcionalidade pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva auferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Assim, a razoabilidade envolve a proporcionalidade e vice-versa. (1)
O princípio da proporcionalidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil senti-lo do que conceituá-lo, o princípio se divide em um conjunto de preposições que não o libertam de uma dimensão exclusivamente subjetiva. (2)
O princípio da proporcionalidade, também chamado de “mandamento da proibição de excesso” tem como essência e destinação a preservação dos direitos fundamentais. O princípio, assim, coincide com a essência e destinação mesma de uma Constituição que, tal como hoje se concebe, pretenda desempenhar o papel que lhe está sendo reservado na ordem jurídica de um Estado Democrático de Direito. (3)
A aferição da proporcionalidade importa em juízo de mérito sobre os atos legislativos e administrativos, o que interfere com o delineamento mais comumente aceito da discricionariedade. Ao examinar a compatibilidade entre meio e fim, e as nuances de proporcionalidade da medida adotada, a atuação do Judiciário transcende à do mero controle objetivo da legalidade. E o conhecimento convencional rejeita que o juiz se substitua ao administrador ou ao legislador para fazer sobrepor a sua própria valoração subjetiva de dada matéria. A verdade, contudo, é que, ao apreciar uma lei para verificar se ela é ou não arbitrária, o juiz ou tribunal estará, inevitavelmente, declinando o seu próprio ponto de vista do que seja racional ou razoável. (2)
Requisitos do Princípio da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade, entendida como um mandamento de otimização do respeito máximo ao todo direito fundamental, em situação de conflito com outro(s), na medida do jurídico e faticamente possível, tem um conteúdo que se reparte em três princípios parciais, ou subprincípios:
Princípio da proporcionalidade em sentido estrito, ou “máxima do sopesamento”: determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível. Isto significa, acima de tudo, que não se fira o conteúdo essencial de direito fundamental, com desrespeito intolerável da dignidade humana, bem como que, mesmo em havendo desvantagens pra o interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens;
Princípio da adequação: determina que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, adequado;
Princípio da exigibilidade, princípio da indispensabilidade ou “máxima do meio mais suave”: determina que o meio escolhido deve se mostrar exigível, o que significa não haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais. (3)
O princípio da proporcionalidade pode ser dividido em três subprincípios:
Adequação: exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos;
Exigibilidade ou Necessidade: impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para o atingimento dos fins visados;
Proporcionalidade em sentido estrito: é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos do cidadão. (2)
O Tribunal Constitucional Federal Alemão (1971) estabeleceu os três requisitos para o cumprimento do princípio da proporcionalidade:
Adequação: o meio é adequado quando, com o seu auxílio, se pode promover o resultado desejado;
Exigibilidade: também chamado de necessidade ou “princípio da menor ingerência possível”, consiste no imperativo de que os meios utilizados para atingimento dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. Assim, será inconstitucional por infringência ao princípio da proporcionalidade, se se puder constatar, inequivocadamente, a existência de outras medidas menos lesivas;
Proporcionalidade em sentido estrito: verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Para Canotilho, devem-se pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim. (2)
Razoabilidade
A razoabilidade deve ser aferida segundo os “valores do homem médio”, segundo Lúcia Valle Figueiredo. (1)
A Lei nº 9.784/99 (processos administrativos) prevê expressamente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, determina nos processos administrativos a observância do critério de “adequação entre os meios e os fins”, cerne da proporcionalidade, e veda “imposição de obrigações, restrições e sansões de medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”, trazendo aí o núcleo da noção da razoabilidade. (2)
A doutrina mais autorizada vem fazendo uma distinção entre a abrangência do princípio da proporcionalidade (de origem germânica) e do princípio da razoabilidade (de origem norte-americana), afirmando que não são princípios fungíveis, embora semelhantes em alguns aspectos. Existem, todavia, autores que não diferenciam proporcionalidade e razoabilidade. Ao contrário, identificam em ambos o mesmo conteúdo e creditam a distinção apenas à nomenclatura utilizada, afirmando possuírem o mesmo conteúdo e mesma aplicação. Essa linha de identidade entre razoabilidade e proporcionalidade é bem clara em Luís Roberto Barroso, que chega a quase desprezar a formulação de uma conceituação específica para um e para outro princípio, analisando os elementos que os compõem sem tocar na existência de uma diferenciação. Em várias passagens da sua obra, o autor carioca se refere ao princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, e, em alguns momentos, chama mesmo de razoabilidade-proporcionalidade, identificando que nos EUA o termo razoabilidade é mais empregado, ao passo que na Alemanha optou-se por chamar idêntico princípio por proporcionalidade. (4)
Aplicação do Princípio no Brasil
No Brasil, o apego exagerado a certos dogmas da separação de poderes impôs ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade uma trajetória relativamente acanhada. Há uma renitente resistência ao controle judicial do mérito dos atos do Poder Público, aos quais se reserva um amplo espaço de atuação autônoma, discricionária, onde as decisões do órgão ou do agente público não são indicáveis quanto à sua conveniência e oportunidade. (2)
A circunstância de ele não estar previsto expressamente na Constituiçãonão impede que se o reconheça em vigor também no Brasil, invocando-se o disposto no §2º do art. 5º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”. (4)
Um certo positivismo arraigado na formação jurídica nacional retardou o ingresso do princípio da proporcionalidade na jurisprudência brasileira, por falta de previsão expressa na Constituição. Inequivocadamente, contudo, ele é uma decorrência natural do Estado Democrático de Direito e do princípio do devido processo legal. (2)
	REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
	Hely Lopes Meirelles
Luís Roberto Barroso
Paulo Bonavides
Willis Santiago Guerra Filho