Controle de Constitucionalidade

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Controle de Constitucionalidade
Nathalia Masson. 
INTRODUÇÃO
Conceito: é o conjunto de regras explícitas na constituição que determina quais órgãos (em quais ações e com quais efeitos) são responsáveis por fiscalizar a compatibilidade entre as normas infra-constitucionais e a própria constituição.
A inconstitucionalidade, que poderá ser classificada segundo alguns critérios, quais sejam:
Quanto à norma constitucional violada, a inconstitucionalidade pode ser:
a.1) Formal: Tem-se inconstitucionalidade formal, também intitulada nomodinâmica, quando o vício que afeta o aço inconstitucional decorre da inobservância de algum rito do processo legislativo constitucionalmente fixado ou da incompetência do órgão que o editou. No primeiro caso, tem-se a inconstitucionalidade formal propriamente dita, na qual há um defeito na formação do ato, por desobediência às prescrições constitucionais referentes ao trâmite legislativo adequado para sua feitura. Ela pode ser subjetiva, quando o defeito deriva de desobediência à iniciativa estipulada ou objetiva, nas hipóteses em que o vício está na desarmonia com regras atinentes aos outros atos do processo legislativo de gestação da norma. Como exemplo de inconstitucionalidade formal subjetiva temos o projeto de lei apresentado por Deputado Federal veiculando aumento da remuneração dos servidores públicos federais, em nítida violação à regra de iniciativa inscrita no art. 61, § 1°, II, "a", CF/88, que determina pertencer ao Presidente da República, com exclusividade, a iniciativa para deflagrar o processo legislativo na hipótese. 
a. 2) Material: Na inconstitucionalidade material o conteúdo da norma é contrário ao conteúdo constitucional. Também intitulada nomoestática, deriva daquelas situações em que há incongruência entre o previsto na lei e aquilo que dispõe o texto constitucional.
Quanto ao tipo de conduta ofensiva, a inconstitucionalidade pode derivar de uma:
b.1) A inconstitucionalidade por ação. Esta pressupõe a realização, por parte do Estado, de uma conduta positiva (um facere) que não se compatibiliza com os preceitos constitucionais. Assim, os Poderes Públicos agem ou editam normas em descompasso com o texto constitucional, o que fulmina o comportamento ou as normas editadas com o vício da inconstitucionalidade.
b.2) A inconstitucionalidade por omissão quando a nefasta letargia dos Poderes Públicos impede a efetivação de uma norma constitucional que, para produzir com plenitude seus efeitos, depende de uma atuação estatal. Destarte, se não são adotadas, ou são adotadas de modo insuficiente, medidas legislativas ou executivas imprescindíveis à regulamentação da Lei Maior, estaremos diante do descumprimento da obrigação constitucional de agir.
Quanto ao momento, a inconstitucionalidade pode ser intitulada:
c.1) Dentre as classificações, uma das mais interessantes à compreensão do controle de constitucionalidade refere-se à inconstitucionalidade quanto ao momento, aquela na qual se analisa a relação temporal existente entre a norma constitucional eleita como parâmetro e o objeto da impugnação. Imaginemos que o parâmetro seja uma norma constitucional originária, promulgada e publicada no dia 05/10/1988. Se compararmos à Constituição uma lei editada em 2007, por exemplo, e detectarmos sua incompatibilidade, é possível concluir pela sua inconstitucionalidade e esta é originária. Afinal, desde quando referida lei foi editada a Constituição (norma parâmetro) já existia no mundo normativo, de forma que a norma já nasceu inquinada com o vício. Assim, é inconstitucional desde a sua origem, desde o seu ato de criação. Em síntese: na inconstitucionalidade originária, o parâmetro será sempre anterior ao objeto.
c.2) Noutro giro, imaginemos essa mesma lei, editada em 2007, originalmente constitucional - nascida na vigência da atual Constituição e editada em cocal e completa observância desta. Digamos que posteriormente à edição dessa lei seja promulgada uma Emenda Constitucional (suponhamos, a EC nº 69, de 2012) que torne o texto da lei de 2007 incompatível com a Constituição. Essa lei, até então tida por constitucional, eis que material e formalmente compatível com o Texto Maior, frente ao novo parâmetro, passa ao estado de incompatibilidade. Como o objeto (a lei) é anterior ao parâmetro (norma constitucional, na hipótese derivada, pois fruto de uma emenda constitucional), a inconstitucionalidade é denominada superveniente. Em suma: na inconstitucionalidade superveniente, o parâmetro (norma constitucional) é sempre posterior ao objeto (lei).
No Brasil, ao contrário de outros países (Portugal, por exemplo) não se reconhece a inconstitucionalidade superveniente. Tratamos essa hipótese como um problema de direito intertemporal, concluindo que a incompatibilidade superveniente não gera inconstitucionalidade, umas sim a ocorrência do fenômeno da não-recepção (ou revogação) do direito anterior. Consideramos, pois, a inconstitucionalidade como um vício congênito da norma, que a acompanha desde a sua entrada no ordenamento jurídico. Uma lei, portanto, não se coma inconstitucional, nasce assim.
Quanto ao alcance (ou extensão) do vício, a inconstitucionalidade pode ser:
d.1.) A inconstitucionalidade será total quando o diploma analisado for inconstitucional na sua totalidade, não sendo possível aproveitar nenhum crecho da norma, vez que o vício a contaminou na sua inteireza. Em regra, o vício formal enseja a inconstitucionalidade local, afinal se o procedimento legislativo foi desrespeitado, roda a norma (e não somente um ou outro artigo) estará comprometida. Isso porque o ato é considerado formalmente como uma unidade.
d.2) Será parcial a inconstitucionalidade quando o vício atingir apenas trechos específicos do diploma. Aplica-se, neste caso, o princípio da parcelaridade ou divisibilidade das leis, que autoriza o fracionamento das normas em partes válidas e inválidas. Insta destacar que a inconstitucionalidade parcial não acompanha a restrição prevista para o Presidente da República, constante do are. 66, § 2°, CF/88 a qual estabelece a impossibilidade de o veto incidir sobre palavras ou expressões isoladas. Oeste modo, pode-se dizer que a declaração de inconstitucionalidade parcial pode recair sobre uma única palavra ou expressões isoladas, desde que com isso a decisão não subverta por completo o sentido da norma - afinal o Judiciário somente acua como legislador negativo e nunca como legislador positivo, o que o desautoriza a criar normas novas. Como exemplo de declaração de inconstitucionalidade parcial, em que o vício fulminou palavra isolada, temos o julgamento da ADI l . 1 27-0F12, na qual a Corre julgou inconstitucional o termo "qualquer" do inciso I, do are. 1° da Lei nº 8.90611994 (a regra previa a postulação judicial privativa de advogado perante "qualquer" órgão do Poder Judiciário e dos juizados especiais).
Por último, a doutrina propugna a possibilidade de o vício que atinge só uma parcela da norma converter-se em inconstitucionalidade cocal quando as normas restantes, ainda que conformes à Constituição, deixem de ter qualquer significado autônomo, isco é, não sobrevivam independentemente (critério da independência), ou quando o preceito constitucional fizer parte de uma regulamentação global à qual emprestava sentido e justificação (critério da interdependência).
Quanto ao prisma de apuração, a inconstitucionalidade pode ser:
e.1.) No que diz respeito ao prisma de apuração, a inconstitucionalidade poderá ser direta (mediara ou antecedente), quando a ofensa da norma ao texto constitucional é frontal, isto é, entre a norma constitucional e o diploma avaliado não há que ser interposta nenhuma outra norma. Para exemplificar, imaginemos uma lei ordinária que ofende uma determinada norma da Constituição e para a comprovação da incompatibilidade não é preciso trazer à baila nenhum outro diploma normativo. Com a simples comparação entre uma norma e outra já se conclui que a inferior é ofensiva ao texto constitucional, nãohavendo, entre a lei e a Constituição, qualquer ato normativo intermediário. 
e.2) A inconstitucionalidade poderá, também, ser indireta (ou mediara), subdividindo-
se em:
(i) inconstitucionalidade reflexa (ou oblíqua): é aquela na qual o vício é decorrente do desrespeito direto à uma norma infraconstitucional - e não à Constituição propriamente. Haverá, pois, a inconstitucionalidade reflexa quando estivermos diante de uma lei constitucional, mas regulamentada por um decreto que a desrespeita. Este último será, primariamente, ilegal e, reflexamente, inconstitucional. O decreto, por extrapolar o conteúdo da lei, é ilegal e, ao mesmo tempo, por desobedecer ao are. 84, I V, CF/88, viola também a Constituição. Tal violação à Constituição, ressalte-se, é indireta, afinal, entre o decreto e o texto constitucional existe a lei (o que significa que antes de o decreto violar a Constituição ele afronta a lei). Este decreto não se submete ao controle de constitucionalidade, pois a sua violação à Constituição Federal acontece de forma indireta. Todavia, poderá sofrer controle de legalidade.
(ii) inconstitucionalidade consequencial (ou por arrastamento, por atração ou por reverberação normativa14): ocorre quando há entre duas normas uma relação de dependência - uma principal e outra acessória - sendo que a declaração de inconstitucionalidade da principal enseja a declaração de inconstitucionalidade da acessória, ainda que o pedido tenha se limitado à norma principal. Isso porque não faz sentido retirar do ordenamento a norma principal, deixando a norma secundária (dependente da primeira) que, sozinha, não tem sentido normativo. Como a norma secundária dependente absolutamente de outra (a principal), deve ser arrastada ou atraída para a inconstitucionalidade a fim de evitar que tenhamos no ordenamento uma norma sem efeitos e sem sentido, pois isso feriria a coerência sistêmica, a lógica e a segurança jurídica.
PARÂMETRO PARA A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE
Numa análise estrutural da Constituição, é possível identificarmos crês partes distintas (o preâmbulo, a parte permanente e o ADCT); é, pois, preciso verificar se todas
encerram normas constitucionais, de forma a servirem de parâmetro para a realização do
controle.
Já de início pode-se dizer sobre o preâmbulo: não é considerado parâmetro, porque não é norma jurídica.
Quanto à parte permanente (art. 1° ao 250), diga-se que rodas as normas que a integram, independentemente de seu conteúdo, são consideradas parâmetro, não importando se são originárias, derivadas (emendas constitucionais) ou mesmo decorrentes da assimilação de Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos pelo rito especial, previsto no are. 5°, § 3°, CF/88.
No que se refere à parte transitória, expressa no ADCT (art. 1 ° ao 97). Pode-se concluir que suas normas também são consideradas parâmetro para o controle, enquanto ainda tiverem eficácia, claro. Se a eficácia já se exauriu (aplicabilidade esgotada) não servem mais como normas de referência.
Por último, vale ressaltar que no controle difuso de constitucionalidade, conforme será detalhado no capítulo pertinente, além das normas já enunciadas como parâmetro,
permite-se também a fiscalização dos atos emanados do Poder Público perante norma constitucional que já tenha sido revogada, sendo unicamente necessário verificar se essa norma constitucional estava em vigor no momento da criação do ato.
III. CLASSIFICAÇÃO DAS FÓRMULAS ADOTADAS PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
III.I. Quanto À Natureza Do Órgão
Cada ordenamento constitucional é absolutamente livre para conceder a competência para a feitura do controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos aos órgãos que entender conveniente, de acordo com suas tradições. Assim, a depender da escolha do constituinte, o controle poderá ser (i) político, (ii) jurídico ou, ainda, (iii) misto. Vale detalhar cada uma dessas modalidades:
(i) são políticas rodas as modalidades de controle realizadas por órgãos públicos desprovidos de natureza jurisdicional. Assim, controle político é aquele realizado pelo Poder Legislativo, Executivo ou mesmo por um órgão especial constituído para esse fim e que não faz parte da estrutura de nenhum dos três Poderes clássicos.
(ii) O controle é intitulado jurídico (ou jurisdicional) quando efetivado por órgãos integrantes do Poder Judiciário e detentores de poderes jurisdicionais. No direito pátrio, como a função de controlar a constitucionalidade das leis e demais atos normativos é conferida com nítida preponderância ao Judiciário, diz-se que nosso sistema de controle é o jurisdicional. Todavia, como a atribuição pertence ao Poder com primazia, mas não exclusividade, nosso sistema é caracterizado como jurisdicional mas com algumas exceções.
(iii) Há, por fim, um terceiro sistema: o misto. Neste as Constituições sujeitam certos atos ao controle político (realizado por órgãos estranhos ao Poder Judiciário) e outros ao controle jurídico (realizado por órgãos componentes do Poder Judiciário). É o que se passa, por exemplo, na Suíça (Confederação Helvética), em que as leis federais submetem-se ao controle político e as estaduais ao controle jurídico. Vê-se que o sistema pode ser intitulado de misto exatamente por não haver predominância de um modelo em detrimento do outro; ambas as modalidades de controle (político e jurídico) convivem em harmonia, possuem a mesma relevância e são manejadas com a mesma desenvoltura.
III.II. Quanto Ao Momento Do Controle
Podemos identificar duas tipologias de controle quanto ao momento:
(i) o preventivo, e
(ii) o repressivo.
(i) O controle é preventivo quando atinge a norma ainda em fase de elaboração, no curso do trâmite legislativo, recaindo sobre projetos de lei e propostas de emenda constitucional. É sempre anterior à promulgação da norma, visando impedir que ela ingresse no ordenamento jurídico e, com isso, passe a fruir da presunção (relativa) de ser constitucional.
(ii) O controle repressivo, que alcança as espécies normativas já prontas e acabadas, que estejam produzindo (ou ao menos aptas a produzir) seus efeitos. Também adorado no direito brasileiro, seu intuito é o de higienizar o ordenamento, cuja harmonia é afetada pelo ato inconstitucional.
III.III. A Relação Entre O Órgão E O Momento De Controle No Direito Brasileiro
De início, insta destacar que no Brasil o controle realiza-se, via de regra, pelo Poder Judiciário e de modo repressivo. Há, todavia, possibilidade de o controle se desenrolar na modalidade judicial preventiva, político-preventiva e, ainda, político-repressiva.
(i) Controle judicial-repressivo: o Poder Judiciário é o principal ator do controle repressivo de constitucionalidade, fiscalizando as leis e demais atos normativos com tramitação procedimental devidamente concluída, isso é, que já tenham sido, ao menos promulgados. Até mesmo uma lei já publicada, mas em período de vacatio legis pode ser objeto dessa espécie de controle.
(ii) Controle judicial-preventivo: em homenagem à separação de Poderes, esta modalidade de controle é excepcional e somente autorizada para tutelar o direito que os parlamentares possuem de somente participarem de um processo legislativo hígido, perfeitamente ajustado com as determinações constitucionais. Assim, eventual inobservância das regras inscritas na Constituição, auroriza o Judiciário a intervir, se devidamente provocado, com o fito de preservar a supremacia da Constituição e a intangibilidade de suas cláusulas referentes ao trâmite legislativo. Longe de se intrometer na intimidade orgânica da instituição parlamentar,o que o Judiciário faz é efetivar o devido processo legislativo dos parlamentares, consistente no direiro líquido e certo que estes possuem de participarem das discussões legislativas e votarem as proposições dentro das normas rituais previamente enunciadas. Em suma, essa espécie de controle somente pode ser exercida pelo Poder Judiciário quandoum parlamentar, por meio da interposição de um mandado de segurança, argumentar o desrespeiro do devido processo legislativo.
Observam-se, ainda, algumas particularidades dessa atuação:
(A) primeiramente, há que se destacar a legitimidade exclusiva do parlamentar para a interpelação do Judiciário no caso. É, pois, impossível que um cidadão, preocupado com a votação de uma proposta de emenda constitucional que, ao seu sentir, afronta a Constituição, apresente referido remédio constitucional, afinal, só tem direiro à observância precisa dos rituais de deliberação e votação aqueles que deliberam e votam, ou seja, os parlamentares. Portanto, ainda que terceiros invoquem sua potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda à Constituição, não poderão se investir na posição de parte ativamente legitimada ao controle jurisdicional prévio do processo de criação do direiro positivo;
(B) o mandado de segurança deve ser apresentado por parlamentar integrante da Casa Legislativa na qual a medida se encontra em tramitação. Nesse sentido já se reconheceu no STF a ocorrência de hipótese configuradora de prejudicialidade da ação mandamental em virtude de a proposta de emenda (ou projeto de lei) ter tido a votação, que se pretendia paralisar, encerrada na Casa Legislativa da qual o impetrante faz parte e encaminhada para a outra Casa;
(C) a perda superveniente da condição de parlamentar (encerramento do mandato) do impetrante ocasiona a extinção da ação mandamental em virtude da ausência superveniente de legitimidade ativa ad causam. Segundo o STF:
 “a perda superveniente de titularidade do mandato legislativo cem efeito desqualificador da legitimidade ativa do congressista que, apoiado nessa específica condição político-jurídica, ajuizou ação de mandado de segurança ( ... ). É que a atualidade do exercício do mandato parlamentar configura, nesse contexto, situação legitimante e necessária, tanto para a instauração, quanto para o prosseguimento da causa perante o Supremo Tribunal Federal”.
(D) por fim, a aprovação parlamentar do projeto de lei ou da proposta de emenda
constitucional também é hipótese caracterizadora de perda superveniente da legitimidade
ativa para o prosseguimento da ação mandamental, devendo ser o processo extinto, sem
julgamento de mérito.
(iii) Controle político-preventivo: nesta modalidade o controle é político porque é exercido por órgão não integrante do Poder Judiciário, isto é, desprovido de poderes jurisdicionais, e preventivo porque alcança as proposições em fase de tramitação legislativa. No direito pátrio se realiza tanto pelo Poder Legislativo quanto pelo Poder Executivo:
(A) No Poder Legislativo temos a atuação das Comissões de Constituição e Justiça, responsáveis por avaliar, sobretudo, a constitucionalidade das proposições que lhes são encaminhadas. Referidas comissões são permanentes (isto é, não se extinguem com o término da legislatura) e estão presentes em rodas as Casas Legislativas. Atuando no curso das deliberações que antecedem às votações, é possível que a comissão entenda ser a proposição inconstitucional e oferte um parecer nesse sentido, arquivando-o definitivamente e impedindo, com isso, a votação. No entanto, conforme dispõe o Regimento Interno do Senado Federal (are. 101, § 1°), se o parecer não for unânime admite-se recurso de um décimo dos membros da Casa para retomar sua tramitação. Na Câmara dos Deputados o Regimento Interno também autoriza recurso conta o parecer de inconstitucionalidade da CCJ (are. 53, III, 54, I, 154 e 155).
(B) No Poder Executivo temos a hipótese de o Presidente da República manifestar sua discordância ao projeto de lei ao argumento de que ele é inconstitucional. É o veto jurídico, inscrito no art. 66, § 1°, CF/88.
(vi) Controle político-repressivo: modalidade excepcional de controle, afinal o Poder Judiciário é o protagonista por excelência do controle repressivo, se desenvolve tanto no Poder Legislativo quanto no Poder Executivo:
(A) No Poder Legislativo o controle repressivo é efetivado em mais de uma situação:
(A.1) A primeira delas, inscrita no art. 49, V, CF/88, envolve a possibilidade de o Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo quando este extrapolar os limites da delegação legislativa ao editar a Lei Delegada. Neste caso, o Poder Legislativo, que fixou os limites quando editou a Resolução autorizando a feitura da Lei Delegada (art. 68, § 2°, CF/88), é o primeiro interessado em fiscalizar a observância e obediência aos mesmos. Em síntese, como foi o Congresso Nacional quem autorizou o Presidente da República a editar a Lei Delegada nos limites postos na Resolução, o órgão possui autorização constitucional para, por meio da expedição de um Decreto Legislativo, sustar o trecho em que o Presidente extrapolou.
(A.2) O Poder Legislativo também realiza controle de constitucionalidade repressivo quando rejeita uma medida provisória, isco é, se nega a convertê-la em lei, ao argumento de que a mesma é inconstitucional. Referida inconstitucionalidade pode derivar, por exemplo, da desobediência aos pressupostos constitucionais legitimadores (relevância e urgência, previstos no are. 62, caput, CF/88), do conteúdo violador das vedações constitucionalmente estipuladas (art. 62, § 1°, CF/88), ou mesmo da reedição em uma mesma sessão legislativa na qual ela já tenha sido apreciada e rejeitada ou havida por prejudicada (are. 62, § 10, CF/88).
(A.3) Por último, há que se listar a súmula 347, do STF que autoriza o Tribunal de Contas a apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. É competente, pois, a Corte de Contas para, por exemplo, recusar a validação de uma determinada conta ao argumento de que foi praticada com base numa lei afrontosa ao texto constitucional, ou mesmo para negar aplicação a ato normativo que entenda inconstitucional.
(B) No Poder Executivo, o controle repressivo é motivo de grande controvérsia. Desde antes da Constituição da República de 1988, a jurisprudência do STF já admitia, em favor dos chefes do Executivo, a prerrogativa de descumprir uma lei, no âmbito da sua administração, ao argumento de que ela é inconstitucional.
Tendo o princípio da supremacia constitucional como norte, a tese que prevaleceu ao embace foi aquela que legitima o descumprimento da norma inconstitucional por parte dos chefes do Executivo, devendo cal postura ser justificada e cornada pública, para evitar qualquer responsabilização. Os argumentos centrais foram os seguintes:
(A) se até mesmo um particular pode se recusar a cumprir uma lei por entendê-la inconstitucional, com mais razão poderá fazê-lo o chefe de um dos Poderes da República;
(B) como os Prefeitos Municipais não foram agraciados pelo texto constitucional de 1988 com a legitimidade para a deflagração do controle de constitucionalidade, ter-se-ia que enfrentar o paradoxo de os chefes do Executivo municipal estarem em posição mais vantajosa que os chefes do Executivo das demais esferas federativas, haja vista somente eles poderem, de imediato, descumprir uma lei que entendam inconstitucional. A evidente
inadequação de se conceder poderes superiores ao chefe do Executivo municipal em detrimento do Presidente da República e dos Governadores desautoriza a tese.
Em conclusão, prevalece hoje o entendimento de que é possível aos chefes do Executivo descumprir a lei inconstitucional, conferindo primazia à Constituição.
III.III. Quanto Ao Número De Órgãos Competentes Para A Realização Do Controle
No que se refere ao número (ou quantidade) de órgãos competentes para processar o controle, temos (i) o controle difuso e (ii) o concentrado. 
(i) Exercido por uma pluralidade de órgãos, temos o controle difuso. O controle difuso é realizado por qualquer juiz (ainda que não vitaliciado) ou Tribunal. No Brasil referido controle foi inaugurado pela Constituição de 1891 e mantido em todas as subsequentes.
(ii) Também intitulado reservado, devemos a instituição do controle concentrado.O que o caracteriza é a circunstância de somente poder ser realizado por um único órgão (ou por poucos, e previamente determinados, órgãos).
III.IV. No Que Se Refere À Sua Finalidade, O Controle Pode Ser (i) Concreto Ou (ii) Abstrato.
(i) Quando a constitucionalidade de uma norma é arguida de modo incidental, no curso de uma demanda que possui como intuito principal solucionar uma controvérsia envolvendo direitos subjetivos, tem-se o controle concreto, realizado na via incidental. 
Neste caso, o objetivo central do processo é a defesa do direito ou interesse subjetivo da pane.
Todavia, essa tutela só se efetiva depois que a questão de constitucionalidade é decidida. Vê-se, pois, que a discussão envolvendo a constitucionalidade da norma não é, no controle concreto, a questão principal da ação, mas sim uma questão prejudicial que, como antecedente lógico à solução da pretensão deduzida em juízo, deve ser resolvida antes pelo Judiciário. Para exemplificar, suponhamos que um indivíduo ingresse com ação no Poder Judiciário requerendo o não cumprimento da obrigação "X", estipulada na Lei "A' e, como fundamento para o pedido, sustente ser a Lei "A" inconstitucional. Antes mesmo de o magistrado decidir o cumprimento da obrigação, deve avaliar a constitucionalidade da lei. Afinal, se a Lei "A" é mesmo inconstitucional, o indivíduo estará, por essa razão, desobrigado de cumprir a obrigação por ela instituída; por outro lado, se a Lei "A" é constitucional, o indivíduo se sujeita à obrigação por ela firmada.
(ii) Caso o controle seja instaurado com a finalidade precípua de promover a defesa objetiva da Constituição, verificando-se a constitucionalidade do ato em tese, isto é, desvinculada de qualquer ocorrência fática, estaremos diante do controle abstrato. Não se pode, contudo, deixar- se ludibriar pela denominação que caracteriza essa modalidade de controle para se concluir que o mesmo é realizado numa análise absolutamente jurídica e completamente dissociada de qualquer elemento fático.
OBS: Por último, é interessante noticiar que o controle concentrado no Brasil realiza-se, na quase totalidade dos casos, de modo abstrato, enquanto o controle difuso é sempre realizado de forma incidental, e normalmente a partir de um caso concreto.
IV. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle difuso de constitucionalidade é também conhecido como controle incidental, concreto, descentralizado ou, ainda, controle aberto. É exercido diante de ocorrências fáticas a serem solucionadas pelo Poder Judiciário no desempenho comum de sua típica função jurisdicional, na qual se controla a constitucionalidade de modo incidental - portanto prejudicialmente ao exame do mérito - gerando efeitos tradicionalmente retroativos e inter partes.
Nessa modalidade de controle, em que se faz a fiscalização concreta de constitucionalidade, qualquer juiz ou Tribunal do Poder Judiciário possui competência para verificar a legitimidade constitucional dos atos estatais, não havendo nenhuma restrição quanto ao tipo de processo. Segundo o STF, "Todo e qualquer órgão investido do ofício judicante tem competência para proceder ao controle difuso de constitucionalidade".
Nessa via de controle, o juízo de verificação da compatibilidade da norma com o texto constitucional não é a questão principal (objeto da ação), mas, tão somente, uma questão prejudicial, isto é, um antecedente lógico a ser resolvido antes de se passar a questão principal.
Para ilustrar, imaginemos situação em que um sujeito aciona o Poder Judiciário na tentativa de paralisar a cobrança de certo tributo, ao argumento de que o mesmo é incompatível com a Lei Maior. Antes mesmo de verificar se o pagamento da obrigação tributária é, ou não, devido, o órgão jurisdicional terá que resolver, como premissa lógica que permitirá solucionar a questão central, se o tributo é compatível com a Constituição.
Desta forma, pode-se concluir que no controle difuso o intuito central do processo não é o de tutelar a ordem constitucional objetiva, ao contrário, a finalidade é proteger direitos subjetivos afetados pela norma que se pretende impugnar, é dirimir a controvérsia jurídica exposta na lide na defesa de direitos subjetivos pertencentes às partes da relação jurídica. Por isso é possível afirmar que o sujeito que busca o Judiciário no controle difuso não cem como preocupação inicial a compatibilidade da lei com a Constituição, seu desejo primeiro não é o de proteger a higidez do ordenamento jurídico, evitando que existam na ordem normativa diplomas dissonantes com a Constituição; em verdade, seu objetivo é mais pragmático: tutelar um direito concreto. Só que a cutela desse direito requer a apreciação prévia da constitucionalidade de uma norma.
Ademais, vale informar que a apreciação judicial da controvérsia constitucional não será feita no dispositivo da decisão (não sendo, pois, a solução dada abraçada pela coisa julgada), mas sim na fundamentação.
A legitimidade para inaugurar o controle difuso de constitucionalidade é ampla:
(i) as partes (autor ou réu), em quaisquer demandas,
(ii) os eventuais terceiros intervenientes;
(iii) o Ministério Público;
(iv) órgão jurisdicional, de ofício - com exceção do STF no recurso extraordinário.
Se a legitimidade é ampla, a competência também será. Não por outra razão firmamos no início do item que, respeitadas as regras processuais de competência, qualquer órgão integrante do Poder Judiciário (e possuidor de funções jurisdicionais) poderá apreciar a questão de constitucionalidade. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal também atua no controle difuso, quando cumpre sua competência de Corte Recursai e também em algumas ações originárias. 
Quanto ao objeto, pode-se dizer que é válido manejar essa via de controle para verificar a compatibilidade com a Constituição de qualquer ato emanado dos Poderes Públicos, não importando a esfera federativa que o produziu, isto é, se o ato normativo é federal, estadual, distrital ou municipal, tampouco se sua natureza é de ato normativo ou não, primário ou secundário. Igualmente não é relevante ser o ato anterior ou posterior à norma constitucional parâmetro, isto é, pré ou pós-constitucional. Também não é obstáculo a realização do controle difuso ter sido o ato revogado ou estar com seus efeitos exauridos. 
Essa amplitude deve-se à finalidade a ser atingida por esta via de controle: a tutela de direitos subjetivos.
Vê-se, pois, que no controle difuso quaisquer atos emanados dos Poderes Públicos
podem ter sua compatibilidade com o documento constitucional (atual ou pretérito) verificada, sendo possível avaliar:
(i) um ato editado após 1988 em face da acuai Constituição, quanto à sua constitucionalidade;
(ii) um ato editado anteriormente a 1988 em face da atual Constituição, quanto à sua recepção (ou não recepção);
(iii) um ato editado anteriormente a 1988 em face da Constituição que estava em
vigor à época de sua edição, quanto à sua constitucionalidade.
No mais, declarada eventual inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário, os efeitos serão retroativos, ou seja, ex tunc, sendo o ato normativo considerado inconstitucional desde o dia em que surgiu no ordenamento. A decisão, portanto, é meramente declaratória de uma inconstitucionalidade que já existia desde a origem da lei ou do ato normativo impugnado.
IV.I. O Controle Difuso Nos Tribunais
Normalmente, em sede de controle difuso de constitucionalidade, o juiz monocrático decide a questão de constitucionalidade sozinho. Contudo, se observadas as regras processuais civis de nosso ordenamento, é possível que a parte sucumbente de uma lide devolva a análise da matéria ao Tribunal ad quem, por meio do recurso de apelação.
Nos Tribunais, o processo de controle de constitucionalidade difuso deverá observar a denominada "cláusula de reserva de plenário", contida no art. 97, CF/88, que determina que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial (órgão que somentepode ser constituído em Tribunais que possuam mais de 25 julgadores, conforme art. 93, XI, CF/88) é que a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo poderá ser declarada.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.    
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
XI nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.
Quando o processo estiver no Tribunal competente e for distribuído para um órgão fracionário - uma turma ou uma câmara, por exemplo; a depender da organização interna do Tribunal, conforme seu regimento interno -, se verificada a existência de questionamento incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, faz-se uma votação preliminar no órgão fracionário e este define, internamente, seu posicionamento pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma em discussão.
Caso o órgão fracionário opte pela constitucionalidade do diploma, ele mesmo poderá prolatá-la, pois só estará reforçando a presunção de constitucionalidade que a norma já possui.
Do contrário, quando a manifestação é no sentido da inconstitucionalidade, estar-se- á afrontando a presunção de constitucionalidade da norma. Por isso, neste caso, incide a reserva de plenário: para evitar que a presunção de constitucionalidade da norma seja superada por uma decisão de uma fração do Tribunal. Além disso, a cláusula evita a possibilidade de decisões controversas entre os órgãos fracionários.
Em conclusão, e de acordo com o que determina o are. 480 do CPC 36, sempre que um incidente de inconstitucionalidade for recebido pelo Tribunal o relator deve, necessariamente, submeter a questão ao órgão fracionário. O órgão fracionário pode entender pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Caso entenda que a norma é constitucional, julga a questão de constitucional idade (declarando a norma compatível com a Constituição) e, na sequência, julga o pedido principal. Se, todavia, entender que a norma é inconstitucional, deve enviar o "acórdão provisório" que revela a percepção pela inconstitucionalidade ao pleno ou ao órgão especial para julgamento. Estes últimos (pleno ou órgão especial) ficarão incumbidos de julgar a questão de constitucional idade e tão somente esta, pois o pedido principal permanece com o órgão fracionário, só aguardando a solução do incidente (decisão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma) para dar o desfecho ao mérito.
Segundo a cláusula de reserva de plenário, como constitucionalmente está posta, se a mesma questão, já apreciada pelo pleno, retornasse para o órgão fracionário em outro processo, este deveria proceder da mesma forma (suscitando novamente o incidente de inconstitucionalidade, sobre uma norma já apreciada em outra oportunidade pelo pleno ou órgão especial). Isso nos parece absolutamente ilógico, pois o órgão fracionário agora já conhece o posicionamento do pleno sobre a questão suscitada.
Foi nesse contexto que a Lei nº 9.756/1998 acrescentou o parágrafo único ao are. 481 do CPC 37, mitigando a regra da reserva de plenário ao estabelecer que depois que o plenário (ou órgão especial) do Tribunal ou plenário do STF já tiver decidido o incidente de inconstitucionalidade, não será mais necessário que os órgãos fracionários, nos casos subsequentes, submetam a mesma questão ao pleno ou ao órgão especial. Bastará que eles apliquem a decisão anteriormente prolatada pelo órgão pleno ou especial do Tribunal, ou pelo plenário do STF.
Ressalta-se que o órgão fracionário não poderá simplesmente afastar a aplicação da norma ao invés de submeter a questão ao pleno ou órgão especial, pois isso resultaria em burla por via oblíqua à cláusula da reserva de plenário, conforme súmula vinculante nº 10 do STF.
OBS: sabemos que normalmente o controle difuso desenvolve-se em concreto; há, todavia, situações em que a discussão no controle difuso será engendrada em abstrato , como a que ocorre no incidente de inconstitucionalidade nos Tribunais ocasionado pela aplicação da cláusula de reserva de plenário. Isso porque no incidente de inconstitucionalidade o órgão fracionário ficará responsável pelo julgamento do caso concreto, enquanto a arguição de inconstitucionalidade será avaliada pelo plenário ou órgão especial que decidirão em abstrato, de forma completamente desvinculada de qualquer ocorrência fá tica. Este será, pois, um típico caso em que o controle difuso será desenvolvido de modo abstrato. Esta divisão de competências, que acaba acarretando a cisão das tarefas que envolvem um mesmo processo, pode ser intitulada "cisão funcional de competência no plano horizontal".
Importante apontar que o STF (composto pelo Presidente e duas turmas, com cinco Ministros cada) também se sujeita à cláusula de reserva de plenário. Porém, toda vez que uma das turmas suscitar a inconstitucionalidade de uma norma, ocorrerá o envio da "questão como um todo" para o plenário (da questão de constitucionalidade, isto é, do incidente, e também do pedido principal). Disso, conclui-se inexistir, no STF, a cisão funcional de competência no plano horizontal.
IV.II. Efeitos da Decisão
Em conformidade com o que leciona a doutrina tradicional, a norma declarada inconstitucional é nula (e não meramente anulável), de forma que a sentença que profere a inconstitucionalidade tem efeito declaratório e retroage à data da edição da norma.
Destarte, a decisão prolatada no controle difuso que reconhece a norma como inconstitucional está, em verdade, declarando-a nula. Se a norma é nula, por consequência são nulos todos os efeitos dela decorrentes, inclusive os pretéritos; da mesma forma, deverão ser desconstituídas todas as relações jurídicas que nela se fundaram.
Assim, pode-se concluir que a declaração de inconstitucionalidade opera efeitos ex
tunc, isto é, retroativos.
	
OBS: No entanto, e em harmonia com o que Gilmar Mendes nos ensina47, nos Estados Unidos da América, berço do controle difuso de constitucionalidade, admite-se, desde o leading case Likletter v. Walker, julgado pela Suprema Corte em 1965, a manipulação
dos efeitos temporais da decisão, sendo do órgão julgador a competência para avaliar as
circunstâncias que culminariam na necessidade de atribuição de efeitos ex nunc (não retroativos), ou mesmo efeitos prospectivos, à decisão.
A Suprema Corte dos EUA iniciou a discussão da modulação temporal dos efeitos a propósito de decisões prolatadas em processos criminais e baseadas em leis inconstitucionais. Se uma específica lei é inconstitucional, pela teoria da nulidade ela nunca foi capaz de produzir nenhum efeito válido, o que autorizaria a conclusão de que todas as condenações que nela se basearam são ilegítimas e, por isso, podem ser judicialmente impugnadas - o que seria nitidamente desvantajoso sob o aspecto da segurança jurídica. Por outro lado, se a manipulação dos efeitos temporais é permitida, não há que se cogitar em alteração dos julgados anteriormente prolatados, de forma a preservar esse valor (da segurança), tão caro aos ordenamentos.
Com efeito, nota-se que o sistema difuso-incidental mais antigo e tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, de forma a permitir efeitos não retroativos às decisões.
No direito pátrio, embora a Lei nº 9.868/1999 (em seu are. 27) tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos temporais limitados tão somente no controleconcentrado, é lícito indagar a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão também no controle difuso. Em suma, vale questionar se a orientação ali contida se revela apta a conformar os efeitos no tempo também em sede de controle difuso.
Parece-nos que é possível, desde que se reconheça que o princípio da nulidade segue sendo a regra nas declarações de inconstitucionalidade. Desta forma, e excepcionalmente, se o STF, num severo e cuidadoso juízo de ponderação/proporcionalidade, concluir que deve prevalecer a segurança jurídica ou algum outro princípio constitucional que revele haver na hipótese interesse social marcante, poderá manipular os efeitos temporais da decisão de modo que a declaração de inconstitucionalidade não retroaja, mas sim valha do trânsito em julgado da decisão em diante (efeito ex nunc) ou a partir de outro momento que a Corte venha a fixar (lembrando que quando este momento for fixado para o futuro teremos o efeito pro futuro).
Esse é o teor do seguinte julgado do STF:
Em princípio, a técnica da modulação temporal dos efeitos de decisão reserva-se ao controle concentrado de constitucionalidade, em face de disposição legal expressa. Não obstante, e embora em pelo menos duas oportunidades o Supremo Tribunal Federal tenha aplicado a técnica da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso da constitucionalidade das leis, é imperioso ter presente que a Corte o fez em situações extremas, caracterizadas inequivocamente pelo risco à segurança jurídica ou ao interesse social.
Por fim, no que se refere à possibilidade de modulação temporal dos efeitos quando a norma objeto de análise é pré-constitucional, vale recordar que o Supremo Tribunal Federal recentemente alterou seu posicionamento ao autorizar a modulação temporal de efeitos em um juízo de não recepção.
IV.III. Efeitos Quanto aos Aspectos Subjetivos
A decisão prolatada no controle difuso, portanto, opera efeitos inter partes, não atingindo terceiros que não participaram daquela específica relação processual. Vale destacar que mesmo que a decisão tenha sido proferida pelo STF em recurso extraordinário (ou no exercício de alguma competência originária) os efeitos se manterão adscritos às partes.
Desce modo, a lei ou ato normativo que foi declarado inconstitucional em uma ação (para aquelas partes integrantes da relação jurídica), continua valendo no ordenamento e produzindo normalmente seus efeitos para as outras pessoas. Isso nos permite concluir pela possibilidade de uma mesma norma ser constitucional para alguns e inconstitucional para outros.
Cumpre informar que o efeito inter partes cem sido apontado como a principal desvantagem do controle difuso, pois oportuniza o surgimento de uma multiplicidade de questões idênticas (ou mesmo muito semelhantes), o que ocasiona a marcante morosidade do Poder Judiciário, além de favorecer o surgimento de decisões judiciais contraditórias, o que enseja o descrédito na justiça pública.
IV.III.I. A Atuação Do Senado Federal No Controle Difuso
Como já deixamos firmado, a decisão declaratória de inconstitucionalidade da lei (ou de outro ato normativo) federal, estadual distrital ou municipal, no controle difuso de constitucionalidade, produz eficácia somente entre as partes em litígio, portanto inter partes. Os efeitos também são, normalmente, retroativos à data de edição da norma, ou seja, ex tunc.
Há, contudo, uma especificidade no sistema brasileiro, decorrente da previsão constitucional inserida no are. 52, X, CF/88, que autoriza o Senado Federal, por meio da edição de uma resolução, a suspender a execução da lei (ou de outro ato normativo) declarada definitivamente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso, o que ampliará os efeitos da decisão de modo a alcançar terceiros não integrantes da relação processual originária.
Vê-se, pois, que a decisão de inconstitucionalidade, por força do comando judicial emanado do STF, só produzia efeitos meramente inter partes, mas, em virtude da participação do Senado, passará a produzir efeitos erga omnes.
Essa atribuição do Senado foi instituída pela Constituição de 1934 (e preservada nas subsequentes, com exceção da Constituição do Estado Novo, de 1 937), com dois propósitos centrais: (i) impedir a proliferação de ações judiciais idênticas àquela apreciada pelo STF, por indivíduos que queiram obter semelhante declaração de inconstitucionalidade, (ii) bem como para minimizar os conflitos de decisões fruto da amplíssima competência que informa a jurisdição constitucional difusa.
Alguns pontos referentes à participação do Senado Federal no controle difuso, todavia, merecem ser destacados:
(i) inicialmente, destacamos que compete ao Supremo Tribunal Federal comunicar a decisão definitiva (transitada em julgado) de inconstitucionalidade prolatada no controle difuso para o Senado Federal. Aliás, essa obrigação para a Corte vem inscrita em seu próprio regimento interno;
(ii) na sequência, vale enfatizar que a participação do Senado para ampliação subjetiva dos efeitos somente é possível no controle difuso, não no concentrado-abstrato, afinal, neste último, a decisão de inconstitucionalidade do STF já é capaz, por si só, de produzir eficácia erga omnes;
(iii) importante também afirmar o caráter discricionário da atuação senatorial: não há obrigatoriedade para que o órgão legislativo promova a suspensão, tratando-se de um ato no qual o juízo de conveniência e oportunidade é exclusivo do Senado Federal;
(iv) frise-se que tampouco há prazo para referida atuação, podendo o Senado cumprir a tarefa a qualquer tempo, quando entender necessário e adequado;
(v) outra informação relevante é a de que o Senado atua no cumprimento dessa função como órgão nacional, de forma que é possível que suspenda a execução de leis ou outros atos normativos declarados definitivamente inconstitucionais pelo STF independentemente da esfera federativa que os produziu. Assim, se o STF, no controle difuso, declarar em definitivo a inconstitucionalidade de leis ou outros atos normativos municipais, estaduais, distritais ou federais, o Senado Federal, se e quando desejar, pode atuar para promover a ampliação dos efeitos subjetivos;
(vi) é válido também recordar que a suspensão da execução da norma pelo Senado será efetivada através da edição de uma Resolução;
(vii) a deliberação senatorial que suspende a execução do ato por meio da resolução é irretratável. Segundo o STF a resolução suspensiva é irrevogável, vez que o Senado esgota sua atribuição quando a expede, não podendo revê-la;
(viii) o Senado somente está autorizado a suspender a norma quando o STF (no controle difuso, em decisão definitiva) a declara inconstitucional. Assim, quando a Corte reafirma a presunção de constitucionalidade da norma (entendendo-a constitucional, por exemplo, quando emprega na decisão a técnica da interpretação conforme a Constituição)
ou se manifesta pela não recepção de uma lei editada anteriormente à norma constitucional eleita como parâmetro, não há que se falar em comunicação ao Senado Federal;
(ix) ainda hoje não há pacificidade doutrinária acerca dos efeitos da suspensão operada pelo Senado: em que pese renomados aurores51 entenderem que a resolução possui efeitos retroativos (ex tunc), em nossa percepção, no passo da doutrina majoritária, os efeitos da resolução não são retroativos, isto é, são ex nunc. Isso porque a resolução não está declarando a inconstitucionalidade da norma, mas, cão somente, suspendendo a execução de uma norma já previamente declarada inconstitucional. E a suspensão, via de regra, produz efeitos a partir de sua implementação.
Nada impede, todavia, que o Senado Federal edite uma resolução na qual o efeito retroativo seja expressamente estabelecido. Do mesmo modo, uma norma pode afirmar estes efeitos, como fez o Decreto n° 2.346/1997 que, em seu are. 1°, determinou que no âmbito da Administração Pública Federal os efeitos serão retroativos (ex tunc).(x) Ainda sobre o assumo, cumpre salientar que o are. 52, X, CF/88, utiliza a seguinte expressão para delimitar o alcance da resolução do Senado Federal: "no todo ou em parte".
Apesar das severas divergências na interpretação, a doutrina majoritária compreende que a locução externa uma obrigatoriedade de o Senado atuar nos estritos limites daquilo que foi decidido pelo STF. Assim, se a Corre houver declarado a inconstitucionalidade "no rodo", isto é, da norma roda, o Senado a suspenderá "no rodo". Em contrapartida, se o STF declarou a inconstitucionalidade "em parte'', isto é, s6 de um trecho da norma, o Senado suspenderá exatamente esse trecho.
IV.IV. Tipos de Ações no Controle Difuso
O controle difuso pode ser engendrado por meio de qualquer tipo de ação judicial. 
Assim, roda vez que a solução de uma causa específica depender do cotejo preliminar entre um dispositivo e a Constituição (ou seja, em todas as situações em que houver divergência acerca da compatibilidade de um ato perante o documento constitucional e a reposta ofertada à questão interessar à controvérsia em análise), estaremos diante do controle difuso que se realiza, pois, independentemente do exemplar de ação proposta.
O estudo da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, todavia, oferta um interessante precedente restritivo à utilização da ação civil pública no controle difuso. a ação civil pública (ACP) é um instrumento processual do qual o Ministério Público, e outras entidades legitimadas, podem se valer para efetivar a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Tem por objetivo promover a responsabilização dos responsáveis por causar danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico ou a qualquer outro interesse coletivo ou interesse difuso.
Evoluiu, todavia, a jurisprudência do STF para admitir o manejo da ação civil pública no controle difuso de constitucionalidade, desde que o objeto central da ação seja a tutela de uma pretensão concreta, jamais a declaração de inconstitucionalidade em tese de uma lei, sendo a controvérsia constitucional suscitada como mera questão prejudicial, cuja análise seja imprescindível à solução do litígio posto no pedido principal. A finalidade da imposição desse requisito foi impedir a utilização da ACP como sucedâneo a ADI, com o nítido propósito de subversão do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.
Descarte, e em conclusão, a ação civil pública é instrumento apto e capaz d e Funcionar como instrumento do controle incidental de inconstitucionalidade, todavia, há um requisito limitador desse uso: o debate constitucional de forma alguma pode ser posto como pedido principal da ação, sob pena de, usurpada indevidamente a competência do STF, ser proposta reclamação constitucional para solver a burla.
V. CONTROLE CONCENTRADO
No que se refere ao sistema pátrio de jurisdição constitucional, pode-se dizer que, a princípio, sofreu significativa influência norte-americana.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 que o controle concentrado foi robustecido e aperfeiçoado.
De início, incrementou-se o rol de ações componentes da via concentrada: se antes somente contávamos com a representação de inconstitucionalidade (que com a nova Constituição foi denominada ação direta de inconstitucionalidade - ADI), a partir de 1988 adquiriu- se a ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) e a ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão). A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) surge, posteriormente, no ano de 1993, por meio da edição da EC nº 3/1993.
Ademais, ampliou-se sobremaneira o leque dos legitimados à propositura das ações do controle concentrado, conforme é possível depreender da leitura do atual art. 103 da Carta Maior. Ou seja, foram habilitados mais legitimados à apresentação das ações (antes o único que manejava o instrumento era o Procurador-Geral da República).
Essas e outras tantas mudanças - que serão noticiadas ao longo do capítulo – serviram para dar mais concretude a possibilidade de controle abstrato das leis.
Hoje, pois, o controle concentrado abstrato de constitucionalidade no Brasil – que é realizado exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, na tutela da Constituição Federal - possui como instrumentos, que serão detalhados nos próximos itens, os seguintes:
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI - art. 102, 1, "a", CF/88);
Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC - art. 102, 1, "a", CF/88);
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO - are. 103, § 2°, CF/88);
Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF - art. 102, § 1°, CF/88).
VI. ADI – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Primeira ação do controle concentrado abstrato instituída no direito brasileiro, a ação direta de inconstitucionalidade visa tutelar a ordem constitucional objetiva por meio da instauração, no Supremo Tribunal Federal, de um processo de fiscalização abstrata.
Tem-se, atualmente, um rol enunciador da legitimação que abrange nove incisos, nos quais estão inscritos como legitimados as seguintes autoridades, entidades e Mesas:
O Presidente da República;
A Mesa do Senado Federal;
A Mesa da Câmara dos Deputados;
A Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
O Governador de Estado ou do Distrito Federal;
O Procurador-Geral da República;
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
Partido político com representação no Congresso Nacional;
Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Os universais, também intitulados neutros, possuem dentre as suas atribuições institucionais a de defender a ordem constitucional objetiva, de forma que o interesse deles na impugnação de agir pode ser presumido. São universais, isto é, podem propor a ação direta independentemente de comprovação da pertinência temática, os legitimados elencados nos incisos I, II, III, VI, VII e VIII do art. 103, a saber:
(A) o Presidente da República;
(B) a Mesa do Senado Federal;
(C) a Mesa da Câmara dos Depurados;
(D}o Procurador-Geral da República;
(E) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
(F) partido político com representação no Congresso Nacional.
Em contrapartida, os legitimados especiais (ou interessados) deverão comprovar o requisito de pertinência temática, sob pena de ação não ser conhecida por ausência de legitimidade ad causam, segundo o STF. São especiais os legitimados constantes dos incisos IV, V e IX, art. 103, CF/88, quais sejam:
(A) a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
(B) o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
(C) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
OBS:
Sendo taxativo o rol estabelecido no are. 103, CF/88, não se pode estender a legitimidade constitucionalmente conferida ao Presidente da República e aos Governadores aos seus Vices, salvo quando estes estão no exercício da função do titular e a ação é ajuizada neste Ínterim;
A "Mesa Diretora" da Casa Legislativa é o órgão responsável pela direção dos trabalhos legislativos e dos serviços administrativos da Casa. Nos termos do are. 103, CF/88 somente as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal é que são legitimadas, não havendo a possibilidade de se alcançar a Mesa do Congresso Nacional, já que esta não foi prevista como legitimada e o rol, já sabemos, é exaustivo.
Os Governadores de Estado-membro e do Distrito Federal são legitimados especiais, devendo, pois, comprovar a pertinência temática entre a função que desempenham e o conteúdo da norma que será impugnada para que a ação seja conhecida. Nesse sentido, desde que demonstrem a presença do requisito, Governadores podem impugnar normas editadas em outras entidades da Federação79 (por exemplo, o Governador do Estado de Minas Gerais propõe ação direta para impugnar norma editada no Estado da Bahia, a partir dademonstração que a proposição normativa ofende, de alguma forma, os interesses do Estado no qual ele exerce a governança);
Ainda sobre os Governadores, insta informar que a legitimação lhes foi conferida pela norma constitucional em caráter intuitu personae, razão pela qual o próprio Governador deve subscrever a petição inicial (sendo-lhe facultado fazê-lo isoladamente ou em conjunto com o Procurador-Geral do Estado ou outro advogado habilitado). Por essa razão, não deve ser conhecida a petição inicial de ADI subscrita somente pelo Procurador- Geral, em nome do Governador, em virtude da ilegitimidade ativa do autor para a causas.
Quanto aos partidos políticos, devem estar representados no Congresso Nacional, o que exige que possuam, ao menos, um membro integrante da Câmara dos Depurados ou um membro integrante do Senado Federal. O requisito se satisfaz com a presença de um único representante em qualquer das duas Casas.
A entidade de classe somente é considerada de âmbito nacional se estiver presente em, pelo menos, nove Estados da federação (um terço da federação), o que foi consolidado pelo STF na ADI 79-DF, a partir da aplicação, por analogia, da lei orgânica dos partidos políticos (Lei nº 9.096/1995), que exige que o partido esteja em pelo menos nove Estados da Federação para ser considerado um partido de âmbito nacional. Segundo a Corte.
Ressalte-se, todavia, que o STF já autorizou o afastamento desse requisito em virtude da relevância nacional da atividade desenvolvida pela entidade. Assim, nada obstante a entidade não estar presente em pelo menos um terço da federação, a ação direta foi admitida.
O STF tem entendido, em inúmeros julgamentos, que apenas as confederações sindicais têm legitimidade ativa para requerer ação direta de inconstitucionalidade, estando excluídas as federações sindicais e os sindicatos nacionais86. Segundo o are. 534 da CLT, "é facultado aos sindicatos, quando em número não inferior a cinco, desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas, organizarem-se em federação", noutro giro, determina o art. 535 que "as confederações organizar-se-ão com o mínimo de três federações e terão sede na Capital da República".
Por último, a lei ou o ato normativo podem ser impugnados em ADI proposta por um legitimado ainda que ele tenha aquiescido com a formação do ato viciado. Por exemplo, se o Governador de Estado sancionou um projeto de lei, isso não o impede de, posteriormente, ingressar com a ação direta impugnando essa mesma lei.
Também é entendimento de nossa Suprema Corre que não basta que o legitimado ativo se autoproclame na petição inicial como entidade confederativa sindical, sendo necessário que possua o registro sindical de Confederação no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais (CNES), sob pena de ser carecedor do direito de ação.
Por último, a lei ou o ato normativo podem ser impugnados em ADI proposta por um legitimado ainda que ele tenha aquiescido com a formação do ato viciado. Por exemplo, se o Governador de Estado sancionou um projeto de lei, isso não o impede de, posteriormente, ingressar com a ação direta impugnando essa mesma lei.
O art. 102, 1, "a", CF/88, que determina que somente as leis (e os demais atos normativos) federais e estaduais poderão ser discutidos no STF em sede de ADI.
Vê-se, de pronto, que leis e outros atos normativos municipais não poderão ser avaliados no STF por meio da interposição de ADI. Não se deve, todavia, concluir pela impossibilidade de estas normas serem objeto do controle concentrado: não o são por intermédio da utilização da ação direta, por expressa vedação constitucional, sendo possível, porém, que cheguem até o STF nesta via de controle através da utilização da ADPF.
Ainda no que se refere à delimitação das entidades federativas que produzem leis e atos que podem ser verificados pelo Supremo Tribunal em ADI, resta-nos avaliar a situação do Distrito Federal. A este ente federado foi atribuída competência legislativa cumulativa (pelo art. 32, § l°, CF/88), de forma que ele legisla no exercício de competência legislativa estadual e municipal.
Quando a lei ou ato normativo tiver sido produzido a partir da competência legislativa estadual, a lei distrital a esta será equiparada, de forma que caberá ADI para impugná-la no STF. De outro lado, e conforme a súmula 642 do STF, "não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal".
Somente diplomas pós-constitucionais (aqueles editados posteriormente à norma da Constituição que será utilizada como parâmetro) é que podem ser objeto da ADI. lnteressante informar que essa conclusão não nos autoriza a afirmar que o direito pré-constitucional foi afastado em absoluto da via concentrada de controle. As normas pré-constitucionais poderão ter sua recepção (compatibilidade material) avaliada pelo STF se proposta uma ADPF.
VI.I. Atos Que Podem Ser Impugnados Por ADI
Emendas Constitucionais;
Sobre as emendas constitucionais, vale recordar a imprescindibilidade de elas observarem, com rigor, o regramento posto pelo are. 60, CF/88. Se esta observância não for efetivada, as emendas poderão ser desafiadas em sede de ação direta de inconstitucionalidade. No entanto, no curso de seu trâmite, as propostas de emendas à Constituição que violem o ciclo procedimental de feitura não poderão ser objeto de ação direta, mas sim de mandado de segurança que vise tutelar o devido processo legislativo.
Também é importante destacar a impossibilidade de as normas constitucionais originárias serem objeto de ação direta, haja vista elas constituírem o próprio parâmetro para a realização do controle.
b) Leis Complementares e Leis Ordinárias;
Ao argumento de que elas eram desprovidas de generalidade e abstração, o Supremo Tribunal não admitia que leis de efeitos concretos fossem discutidas em sede de ação direta. Como essa restrição não era posta pela Constituição, críticas robustas eram feiras ao não cabimento de ADI na hipótese, de forma que o Tribunal evoluiu em sua jurisprudência a fim de permitir o cabimento de ADI toda vez que a controvérsia for suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, abstrato ou concreto de seu objeto.
c) Leis Delegadas;
As leis delegadas podem ser objeto de controle nas hipóteses em que o Presidente legisla sobre rema que a Constituição não autoriza (os listados no arr. 68, § 1 °, CF/88) ou mesmo se extrapola os limites da Resolução do Congresso Nacional (arr. 68, § 2°, CF/88). Ademais, vale recordar que o decreto legislativo editado pelo Congresso Nacional que suspende a lei delegada (quando o Presidente da República extrapola os limites da delegação) também se submete a controle de constitucionalidade por via de ação direta.
d) Medidas Provisórias;
Quanto às medidas provisórias, o STF entende92 ser viável o controle jurisdicional dos pressupostos legitimadores da relevância e da urgência. Todavia, de modo absolutamente excepcional. Isso porque o controle da obediência aos dois pressupostos, que configuram conceitos revestidos de altíssima subjetividade, é feito primeiro pelo próprio Presidente da República, de maneira discricionária. Depois, pelas Casas Legislativas, conforme dispõe o arr. 62, § 5°, CF/88, que emitirão juízo prévio sobre o atendimento (ou não) dos dois requisitos. A interferência jurisdicional, portanto, ficará adstrita àquelas circunstâncias em que tenha havido flagrante abuso de poder ou evidente inocorrência dos pressupostos.
e) Decretos Legislativos;
f) Decretos Autônomos, Constantes do art. 84, VI, CF/88;
g) Tratados e Convenções Internacionais: Vale informar que a possibilidade de o controle se realizar independe do procedimento através do qual o tratado tenha sido aprovado. Assim, teremos:
1) tratados que não versam sobre direitos humanos e que tenham sido incorporados pelo procedimento ordinário: serão equiparados às leis ordináriase podem ser objeto do controle de constitucionalidade;
2) os tratados que versam sobre direitos humanos e que tenham sido incorporados pelo procedimento especial (arr. 5°, § 3°, CF/88): são equiparados às emendas constitucionais e podem ser objeto do controle de constitucionalidade;
3) os tratados que versam sobre direitos humanos e que tenham sido incorporados pelo procedimento ordinário: são considerados normas supralegais. No mais, cumpre informar que também podem ser objeto de controle os decretos legislativos que os ratificam e os decretos presidenciais que os promulga.
h) regimentos internos dos Tribunais e das Casas Legislativas, desde que o dispositivo a ser impugnado represente violação direta à Constituição;
i) atos normativos editados por pessoa jurídica de direito público;
j) outros atos dotados de força normativa genérica e abstrata, cais como resoluções e pareceres aprovados pelo chefe do Executivo;
k) resoluções do TSE:
Conforme noticiado no Informativo 398, STF, por ocasião da análise das ADls 3.345-DF e 3.365-DF, ambas relatadas pelo Min. Celso de Mello, a Corre reputou "dotada de suficiente densidade normativa a Resolução em causa [Res. 2 1 .702/2004, STF], revelando-se, assim, suscetível de fiscalização abstrata de
constitucionalidade".
VI.II. Atos Que Não Podem Ser Impugnados Por ADI
(1) propostas de emendas constitucionais ou projetos de lei;
(2) normas constitucionais originárias;
(3) leis e aros normativos editados anteriormente à norma constitucional invocada como parâmetro (isco é, pré-constitucionais);
(4) leis e atos normativos editados pelo Distrito Federal no exercício de sua competência legislativa municipal;
(5) leis declaradas inconstitucionais pelo STF em decisão definitiva, cuja execução tenha sido suspensa por Resolução editada pelo Senado Federal no exercício da atribuição que o art. 52, X, CF/88 o outorga;
(6) súmulas e súmulas vinculantes;
(7) respostas a consultas no TSE;
(8) atos normativos secundários;
(9) sentenças normativas e convenções coletivas.
(10) conflito entre Ementa de lei e seu teor (pois este é considerado um problema redacional e não constitucional);
(11) leis e outros atos normativos revogados.
VI.III. Procedimento
O procedimento da ADI encontra-se regulado na Lei nº 9.868/1999.
Os legitimados do art. 103 da CF/88, deverão apresentar uma petição inicial que conterá:
(i) o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado;
(ii) os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;
(iii) o pedido, com suas especificações.
Com relação à indicação do dispositivo que se vai impugnar, pode-se dizer que é a indicação do próprio objeto da ação. Com relação a ele, vigora o princípio do pedido ou da congruência ao pedido. Segundo este, o órgão judicial fica adscrito àquilo que o legitimado ativo apresentou na petição, somente podendo avaliar os dispositivos que foram listados na inicial. O STF, porém, vem reconhecendo a possibilidade de ampliar a declaração de inconstitucionalidade para alcançar dispositivos não impugnados na inicial, mas dependentes de disposições que foram impugnadas e consideradas inconstitucionais. O faz por meio da utilização da técnica da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento (ou consequencial, ou por atração, ou por reverberação normativa). Assim, afasta-se excepcionalmente o princípio do pedido, mas, em contrapartida, outros valores importantes ao ordenamento são homenageados, como, por exemplo, a segurança jurídica e a coerência sistêmica. Isso porque a Corre retira do ordenamento um dispositivo que, nada obstante não ter sido impugnado na inicial, não poderia permanecer produzindo efeitos diante da declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo principal do qual ele é absolutamente dependente. Em razão de o dispositivo secundário não subsistir autonomamente é que a Corre o "arrasta" para a inconstitucionalidade.
Quanto aos fundamentos, não vale a regra da adstrição. Isso significa que o Supremo Tribunal não se vincula aos fundamentos jurídicos apresentados na peça inaugural, de forma que a causa de pedir pode ser considerada aberta. Assim, o legitimado ativo está obrigado a apresentar a fundamentação do seu pedido, sob pena de, não o fazendo, a Corte não conhecer a ação direta; todavia a Corte pode julgar com base em fundamentos diversos.
Para ilustrar, imaginemos que o legitimado ativo ingresse com uma ADI alegando a inconstitucionalidade da lei "X", que instituiu um tributo, ao argumento de que ela violou o princípio da legalidade. O STF decide-se pela procedência do pedido, no entanto, por fundamento diverso: a lei em análise não afetou o princípio da legalidade, ao contrário, é inconstitucional por ofensa ao princípio da anterioridade tributária.
Sobre o pedido formulado pelo autor, é possível que ele abranja, além da cutela principal, consistente na declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados na inicial, também a cutela de urgência, consistente na suspensão imediata dos dispositivos sobre os quais paira a suspeita da pecha da inconstitucionalidade.
Acaso o relator considere a inicial inepta, não fundamentada ou, ainda, manifestamente improcedente, deverá indeferi-la liminarmente, lembrando que dessa decisão cabe agravo para o Tribunal Pleno.
Se admitida a ADI, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado e estas serão prestadas no prazo de trinta dias contados do recebimento do pedido.
Decorrido o prazo fixado para a prestação das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. Ademais, não se admite a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade, todavia, o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades (os amici curiae). 
A atuação do AGU, do PRG e, ainda, os aspectos concernentes à participação do amicus curiae, mereceram análise destacada e feita, nos itens seguintes, em apartado.
VI.IV. Atuação do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da
União no Controle Concentrado de Constitucionalidade
Procurador Geral da República – PGR
O Procurador-Geral da República, ademais de ser um dos legitimados universais do art. 103, CF/88 para a propositura da ADI (e demais ações do controle concentrado - ADC, ADO e ADPF), deverá ser, conforme a parte final do art. 103, § 1°, CF/88, previamente ouvido em rodas as ações que tramitam perante o Supremo Tribunal Federal.
Sua participação deverá ser imparcial na defesa da Constituição da República, podendo se manifestar tanto pela constitucionalidade quanto pela inconstitucionalidade da norma, a depender das circunstâncias do caso. Seu parecer é opinativo, isco é, não vincula os Ministros do Supremo Tribunal.
Cabe salientar que o PGR está autorizado a opinar até mesmo nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade por ele mesmo propostas. 
É, inclusive, factível que o Procurador proponha a ação e, ao emitir seu parecer, pronuncie-se pela improcedência da mesma. Nesse sentido, pode-se exemplificar a possibilidade por meio da seguinte situação: o PGR, como um dos co-legitimados inscritos no art. 103, CF/88, propõe uma ADI requerendo a inconstitucionalidade da norma. No entanto, ao se pronunciar no parecer final requer a improcedência do pedido.
O PGR não poderá, todavia, desistir da ação direta por ele proposta, afinal o artigo 5°, da Lei nº 9.868/1999 expressamente informa que não se admitirá desistência nas ações diretas.
Interessante frisar que a atuação do PGR nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e nas arguições de descumprimento de preceitos fundamentais (ADPF) é distinta: conforme determinaçãolegal expressa, somente acuará, manifestando- se em parecer final, quando não for o autor das ações perante o STF.
Por fim, vale informar que o PGR se manifesta logo após o AGU, devendo ser ouvido no prazo de quinze dias.
Advogado Geral da União – AGU
O Advogado-Geral da União, em conformidade com o que preceitua o art. 103, § 3°, CF/88, deverá ser eirado para defender o ato ou texto impugnado, desempenhando, pois, o papel de curador da presunção de constitucionalidade da norma, vale dizer, de defensor legis. No exercício dessa tarefa, defenderá tanto as leis (e os demais atos normativos) federais, quanto os estaduais.
O AGU será ouvido logo após o término do prazo das informações que serão prestadas pelos órgãos ou autoridades das quais emanou o comando normativo impugnado, sendo seu prazo de manifestação de quinze dias.
O AGU cem cerca autonomia na atuação, existindo casos que justifiquem sua opção pela inconstitucionalidade da lei, de acordo com sua livre percepção jurídica do assunto (ADI 3.916, Rei. Min. Eros Grau, julgamento em 07/10/2009). A título de exemplificação, quando a lei contrariar os interesses da União (que devem ser tutelados pelo AGU, em virtude da previsão do are. 1 3 1 , CF) ou quando a própria Corre já se manifestou pela inconstitucionalidade da norma (ADI 1616).
Ainda sobre o AGU, ressalte-se que, segundo jurisprudência da Corre, ele não atuará nos processos de ação declaratória de constitucionalidade (ADC), afinal, nessa ação não há norma impugnada (o legitimado ativo requer tão somente a constitucionalidade da norma).
Parece-nos uma inconsistência essa não atuação, em razão da natureza ambivalente, ou caráter dúplice existente nas ações (conforme are. 24, da Lei nº 9.868/1 999).
Por último, insta destacar a manifestação do STF na ADI 119, na qual firmou o entendimento de que a previsão do are. 103, § 3º, CF/88 não é norma de repetição obrigatória em âmbito estadual. Isso significa que a Constituição do Estado não está obrigada a aplicar o princípio da simetria e determinar que a defesa da norma objeto da ADI estadual deva ser feita pelo Procurador-Geral do Estado.
Amicus Curiae
O amicus curiae - em tradução literal, a expressão latina é compreendida como "amigo da corte" - desempenha papel de acentuada relevância nas discussões concernentes ao controle concentrado e difuso de constitucionalidade, visco que solicita seu ingresso para fornecer ao juiz ou Tribunal (órgão julgador) elementos que melhor fundamentem sua decisão.
Segundo o STF1º3, sua intervenção, para legitimar-se, deve se apoiar em razões que comem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que permitam uma adequada resolução do litígio constitucional. Descarte, necessário que demonstre conhecimento inconteste, experiência e autoridade inequívocas na matéria tida como relevante, uma vez que sua entrada visa à ampliação do debate das questões constitucionais e, consequentemente, o alcance de uma maior legitimidade das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário.
De acordo com o § 2° do arr. 7° da Lei nº 9.868/1999, o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades em sede de ADI. Referida atuação dar-se-á por meio da participação de entidades ou órgãos105 cuja cooperação possa contribuir com a qualidade/ legitimidade da decisão do STF sobre determinado assunto, notadamente quando a questão discutida se referir a rema específico/técnico, complexo ou bastante controvertido.
Ressalte-se que, a rigor, não se trata de intervenção de terceiros. Isso porque o próprio artigo acima referenciado (are. 7°, caput, Lei nº 9.868/1999) não admire referida interferência no processo de ação direta de inconstitucionalidade - a intervenção de terceiros é figura própria aos processos subjetivos, nos quais há a defesa de interesses particulares, e por meio do instituto da intervenção se procura assegurar o direito de terceiros interessados na causa ingressarem na lide.
Ainda conforme o are. 7°, § 2°, Lei nº 9.868/1999, são dois (e cumulativos) os requisitos legais para a admissão do amicus: (i) a relevância da matéria e (ii) a representatividade dos postulantes. A jurisprudência do STF vem, no entanto, firmando a necessidade do preenchimento de um terceiro requisito, qual seja, a pertinência temática. 
Este se traduz na relação de congruência que deve existir entre os objetivos da entidade que pleiteia seu ingresso no feito na qualidade de amicus curiae e o conteúdo da norma objeto da impugnação.
Destaque-se que não há direito subjetivo para nenhum interessado a participar como "amicus curiae" de um processo. A decisão de ingresso (segundo a lei, um " despacho irrecorrível) compete ao relator do processo, que levará em conta a representatividade do postulante, a relevância da matéria e, por fim, a pertinência temática. Todavia, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal, o despacho denegatório de entrada do "amicus" no feito se sujeita a recurso (agravo) tendente a obter do Pleno a reconsideração da decisão.
Por outro lado, importante observar que admissão do amicus curiae no processo não lhe assegura o direito de interpor recursos da decisão. Isso significa que o único recurso de que o amicus dispõe é o agravo para o Pleno, no pedido de reconsideração da decisão que nega seu ingresso no feito, não estando ele autorizado a propor embargos de declaração ao final da decisão.
OBS: No que tange a ADPF, a participação do amicus também tem sido admicida.
Quanto ao prazo para seu ingresso, em razão do veto presidencial oposto ao § 1°, do art. 7° da lei, a previsão legal deixou de existir, criando uma lacuna normativa a ser integrada pelo STF, competindo a este Tribunal a fixação de um momento limite. A Corte, em vocação vencida por apertada maioria, determinou que o prazo limite é a data da remessa dos autos pelo relator para o julgamento, momento em que o relator já terá firmado seu entendimento e suas convicções sobre o tema, não havendo, na percepção da maioria que se sagrou vencedora, justificativa para o amicus ainda ser admitido.
Medida Cautelar
Enunciada pelo art. 102, 1, "p", CF/88 e inscrita nos ares. 10 e 1 1 da Lei nº 9.868/1999, é possível a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade.
O Supremo Tribunal exige para a sua concessão, via de regra, que estejam presentes os pressupostos legitimadores do fumus boni iuris e do periculum in mora. Existem, no entanto, precedentes na Corre em que o critério utilizado para sustentar juridicamente a concessão foi a conveniência.
Normalmente a medida cautelar na ação direta é concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal (6 Ministros), desde que presentes na sessão pelo menos oito Ministros (quórum especial do are. 22, Lei nº 9.868/1999). Todavia, no período de recesso, a cautelar poderá ser concedida pelo relator e referendada, posteriormente, pelo Tribunal Pleno.
O STF tem considerado possível ao relator conceder a cautelar monocraticamente, ainda que fora do período de recesso, em face de urgência qualificada e dos riscos objetivamente comprovados de efeitos de desfazimento dificultoso.
Quais são os efeitos da decisão concessiva:
a) erga omnes e vinculantes, de forma que a suspensão da norma (e também dos processos que envolvam sua aplicação) produza eficácia contra todos e vincule todos os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública;
b) os efeitos serão, em regra, não retroativos, isto é, ex nunc, tendo em vista que a Corte prolata uma decisão precária e que a segurança jurídica precisa ser preservada. Há, todavia, possibilidade excepcional de a decisão ser concedida com efeitos retroativos (ex tunc);
c) por último, temos o efeito repristinatório (art. 11, § 2°, Lei nº 9.868/1999). Este decorre da suspensão da norma, pois, segundo determina a lei, salvo expressa manifestação em sentido contrário, a concessão