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Conciliação Raphael Fernandes Gomes Objetivos Insira aqui os objetivos da Unidade de Aprendizagem de acordo com o Plano de Unidade de Aprendizagem Ao final da presente unidade de aprendizagem o aluno deverá ser capaz de: • Entender a evolução histórica da Conciliação; • Compreender o que é conciliação; • Saber qual a importância da resolução 125 do CNJ; • Apontar quais os princípios que regem a Conciliação e quais os limites de atuação do Conciliador e quais as posturas que ele deve manter durante a realização do acordo. 1. Breve Histórico do Instituto Antes de tratar o assunto diretamente, cabe, em um primeiro momento, traçar um panorama histórico sobre a conciliação e a sua importância histórica. Nas palavras do professor Pasquale Cipro Neto: A palavra conciliar tem origem no latim concilium, que indicava um conjunto de pessoas em reunião. Conciliar é o verbo que significa harmonizar, tranquilizar, adequar ou ajustar. A palavra conciliar também remete para o ato de chegar a um acordo com alguém ou criar uma aliança com o propósito de alcançar algum objetivo. Levando-se em conta essa definição pela etimologia da palavra, podemos concluir que a conciliação, no universo jurídico é a reunião de pessoas na busca de um meio para a resolução de um conflito juntas, para trazer a paz para as suas vidas e a consequente pacificação social a qual todos almejamos atingir. Na antiguidade era comum que um soberano fizesse, ao mesmo tempo, a função de rei e de juiz. Logo, cabia a este único indivíduo o dever de governar, legislar e julgar. Quando algum cidadão de determinado reino cometia um crime, cabia ao soberano o seu julgamento e o arbitramento da pena a ser cumprida. Ocorre que muitos governantes optavam por colocar os envolvidos em um problema frente a frente para que estes pudessem apresentar suas versões sobre o ocorrido e esclarecerem pontos do conflito um com o outro. E assim o governante lidava com a situação, pontuando a discussão e tentando contornar o conflito da melhor maneira possível e tentando um acordo. Assim, não só atuava como juiz, mas como conciliador de conflitos. No Brasil, a primeira previsão legal da conciliação ocorre na Constituição de 1824, durante o Império. Os arts. 161 e 162 deste diploma legal já previam que deveria ser tentada a conciliação antes da abertura de processo judicial. Esta previsão da tentativa de conciliação como pré-requisito torna tangível a ideia de se evitar a formação de litígios e a promoção da pacificação entre os membros da sociedade. No Decreto Lei 5.452/43, a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), está previsto que seja tentada a conciliação por duas vezes. E o Código de Processo Civil de 1973 também previa a conciliação como meio de pacificação de conflitos, visto que nele era dado ao magistrado a possibilidade de tentar a conciliação das partes a qualquer tempo durante o decorrer do processo. Em 1995, entra em vigor a lei 9.099, a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, com grande destaque para a conciliação como meio para se atingir a resolução de conflitos, tendo estabelecida em seu texto uma fase conciliatória dentro do procedimento dos processos tramitantes em Juizados Especiais para, só posteriormente, ser estabelecida a fase de instrução e julgamento em caso de se ver infrutífera a tentativa de conciliação. Nos processos iniciados nos Juizados, a conciliação é de importância enorme, visto que em todos os casos será tentada primeiramente a conciliação, fazendo com que nos Juizados o foco seja resolver as situações de conflito dentro da oportunidade da conciliação, onde há um espaço dado às partes para o diálogo, em que argumentam sobre a situação através de orientações de um terceiro, o conciliador, que tentará fazer com que as partes cheguem a uma composição para apaziguar o conflito e estabelecer a pacificação social. O Conselho Nacional de Justiça, em sua resolução n° 125 de 2010, se mostrou bem favorável ao uso da conciliação em nossa justiça, instituindo a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, dando aos órgãos judiciários a incumbência de fornecer os meios para a solução de conflitos, com prioridade para os meios consensuais. Na resolução ficou estabelecido que os Tribunais deveriam criar Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, e com o objetivo de atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competências nas áreas fazendária, de família, cível, previdenciária ou dos Juizados Especiais Cíveis, Fazendários ou Criminais, foi estabelecida a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, os CEJUSCs, que devem realizar as conciliações pré-processuais através de conciliadores credenciados pelos Tribunais. Após a elaboração da resolução, criou-se um enorme esforço para o treinamento adequado dos conciliadores, com o aumento da oferta de cursos de capacitação com supervisão do Conselho Nacional de Justiça e dos Tribunais estaduais, com foco no treinamento dos interessados em participar da nova atividade. A partir desse momento, podemos dizer que nossa justiça passou a viver uma nova era nos métodos alternativos de resolução de conflitos. Lógico que existe um pouco de resistência em alguns setores do Poder Judiciário, mas a vantagem dos métodos há de ser reconhecida e se estabelecerá um consenso. 2. Conceito A conciliação, ou settlement conference no direito inglês, é um método de resolução de conflitos auto compositivo atípico, onde os envolvidos fazem a negociação entre si, em busca de um acordo, com a ajuda de um terceiro não interessado, imparcial. É uma forma que se adequa nos casos em que há a disputa por patrimônio onde as partes possuem uma relação pontual. Uma conciliação poderá ocorrer: I. De Forma Extrajudicial: Através de serviços privados contratados pelos interessados na questão conflituosa; II. Judicialmente: Que poderá acontecer em dois momentos distintos: a) Na Fase Pré-Processual: Ocorre a tentativa de conciliação antes de iniciado o processo judicial. Com o auxílio dos conciliadores judiciais, tentará ser realizada a conciliação. Se esta ocorrer, será evitada a criação do processo e o consequente aumento de demandas judiciais em nossa justiça. b) Processual: Ocorre durante o processo, a qualquer momento, mesmo em sede recursal (em segundo grau de jurisdição), com a ajuda dos conciliadores ou do próprio juiz da causa, mesmo que de forma incidental. Se houver êxito na conciliação, será evitada a continuação do processo, dando velocidade à justiça e ajudando na diminuição da morosidade judicial. Se faz necessário destacar algumas coisas nesse momento de nosso estudo. Primeiramente, que não devemos confundir conciliação com transação. Neste caso, a conciliação é o instrumento, o meio pelo qual se tentará obter o resultado transação, esta será o objeto pretendido. Após o acordo judicial ou extrajudicial, o juiz pode homologá-lo, constituindo o mesmo em título executivo judicial. E também nem sempre teremos concessões de ambos os lados na conciliação, o que faz da transação apenas um dos resultados possíveis, é o mais comum, mas não o único. Também não se deve confundir a conciliação com a mediação, como ocorre em outros ordenamentos jurídicos estrangeiros, como no México e na Itália por exemplo, porque o nível de atuação do terceiro facilitador do diálogo é bem diferenciada entre um método e outro, como estudaremos mais adiante e também na próxima unidade. Para não haver dúvidas e discussões em nosso ordenamento jurídico, o Código de Processo de 2015 foi bem claro ao separar de forma indiscutível a atuação do conciliador e do mediador em seuartigo 165, que preconiza: Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a auto composição. (...) § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Para um melhor entendimento, podemos dizer que na conciliação o terceiro terá atividade bem fácil de ser detectada, tendo atuação mais contundente e ativa. O conciliador, ou o juiz atuando como tal, terá uma postura proativa, se aproximando das partes, os ouvindo e buscando criar um ambiente favorável a conversa e ao possível acordo. O terceiro irá ressaltar os pontos fortes de um acordo fazendo um contraponto com os problemas que podem estar presentes em uma demanda judicial. Cabendo destacar aqui que nunca poderá o terceiro forçar um acordo entre as partes. De acordo com a definição no art. exposto acima, o conciliador estará presente, majoritariamente em casos em que, por exemplo, houver uma relação pontual, entre uma empresa e um consumidor. Onde não houve uma relação anterior. Não há vínculo entre os envolvidos. 3. A Conciliação e o Código de Processo Civil de 2015 O nosso novo Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015), deu grande relevância para a conciliação em nossa justiça, sempre objetivando a pacificação social e o desemperramento do sistema judiciário, tentando reduzir o número de demandas judiciais através de acordos promovidos não só pela conciliação, mas também por outros métodos alternativos de resolução de conflitos. São muitos os momentos em que o novo diploma legal dá destaque para a conciliação. Deve-se destacar que a conciliação, como estudado anteriormente, sempre esteve permeando a doutrina e a legislação, e que é fenômeno estabelecido desde os primórdios sociais. Ocorre que antes não se encontravam normas tão claras na delimitação do papel do Conciliador, definindo quem este será, e quando serão aplicadas a conciliação e a mediação. Após o sancionamento do novo CPC, e a sua entrada em vigor, podemos verificar que o legislador dedicou, no Livro II, Título IV, Capítulo III, Seção V, um momento totalmente dedicado a tratar do instituto da Conciliação, bem como a Mediação. Estes passam a estar totalmente integrados ao nosso ordenamento jurídico e ao nosso poder judiciário. O diploma legal se preocupa em dar ao judiciário não só a função de esfera para o julgamento processual, mas também de tornar a resolução dos conflitos, cada vez mais, uma prioridade. Este novo olhar propicia uma nova dimensão ao Poder Judiciário, tornando- o mais dinâmico, democrático e acessível aos membros de nossa sociedade. Conciliação no Novo Código Para entender melhor a questão da conciliação no novo código, assista ao vídeo. Link do Vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=iXe7KtQXL1o 3.1. A Figura do Auxiliar da Justiça No novo CPC, como já dito anteriormente, a Conciliação e a figura do conciliador são tratadas de forma mais elaborada e detalhada. No texto, podemos ver que o Conciliador passa a estar inserido no rol de auxiliares da Justiça. Assim explicita o art. 149 do supracitado diploma legal: Art. 149. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias. Sendo assim, podemos entender que o conciliador ganha o status de auxiliar da Jusitça, deixando de ser mero voluntário, e passam a ter também os mesmos impedimentos e suspeições impostos aos Magistrados. Art. 148.Aplicam-se os motivos de impedimento e de suspeição: I. Ao membro do Ministério Público; II. Aos auxiliares da justiça; III. Aos demais sujeitosimparciais do processo. Isto posto, iremos tratar da figura dos conciliadores em si, baseados, obviamente, no que nos prediz o ordenamento jurídico atual. 4. Os Princípios Norteadores do Instituto da Conciliação no Novo CPC O novo CPC trata o insituto em estudo de forma muito livre e independente, possibilitando que este não perca a sua essência. Encontramos no art. 166 de tal código o rol dos princípios que devem reger a conciliação, quais sejam: Independência; Impacialidade; Autonomia da Vontade; Confidencialidade; Oralidade; Informalidade e da Decisão Informada. Em breve explanação, podemos entender tais princípios da seguinte forma: I. Independência: Referente a autonomia que o conciliador tem para conduzir da maneira mais adequada o acordo, não podendo nunca ultrapassar os limites morais e legais; II. Imparcialidade: Este princípio exige do conciliador que ele mantenha uma postura imparcial, neutra, para não influenciar no acordo negativamente; III. Autonomia da Vontade: Este princípio estabelece que são os envolvidos no conflito, com o auxílio do terceiro, que devem compor para chegar a um acordo referente ao assunto envolvido no conflito, não violando a ordem pública para tal; IV. Confidencialidade: Estabelece que todas as informações que forem utilizadas e levantadas para a realização do acordo não podem ser utilizadas para fins diversos do estabelecido entre as partes; V. Oralidade: Deve haver predomínio da palavra falada sobre a palavra escrita nos procedimentos de conciliação, não estando excluída a transcrição do que for dito, em termos próprios, para ser subscrito pelos envolvidos e pelo próprio conciliador; VI. Informalidade: A informalidade é importante para possibilitar um maior diálogo entre as partes, visando a realização do acordo. Claro que não se pode confundir a informalidade da tratativa com o uso de expressões inadequadas, etc; VII. Decisão Informada: Os envolvidos devem ser informados de forma adequada do que está sendo decidido, a forma pela qual o acordo tomara corpo e as consequências do acordado, para que não se surpreendam posteriormente. Seção V Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. § 1o A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça. § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios,soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. § 1o A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. § 2o Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação. § 3o Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição. § 4o A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. § 1o Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. § 2o Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional. § 3o Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes. § 4o Os dados colhidos na forma do § 3o serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores. § 5o Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções. § 6o O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo. Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. § 1o O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal. § 2o Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação. § 3o Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador. Art. 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6o, o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. § 1o A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal. § 2o Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento. Art. 170. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição. Parágrafo único. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador. Art. 171. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador informará o fato ao centro, preferencialmente por meio eletrônico, para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja novas distribuições Art. 172. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Art. 173. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que: I - agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1o e 2o; II - atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito. § 1o Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo. § 2o O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver, verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo. Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. Art. 175. As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica. Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação. Síntese u gráficos Em síntese, nesta unidade pudemos entender: • O que é Conciliação; • A evolução histórica da mesma em nossa legislação; • A atual importância da Conciliação para o acesso à Justiça, para celeridade processual e para a pacificação social; • A figura do Conciliador; • Os princípios regentes da Conciliação. Referências Bibliográficas Mencionar as referências utilizadas na unidade de aprendizagem de acordo com as Normas da ABNT. ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geraldo Processo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. CALMON, Petrônio Fundamentos da Mediação e da Conciliação, 1ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007. CARNEIRO, Athos Gusmão, Jurisdição e Competência, 15ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007. CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. Vol. I. Tradução de Adrián Sotero De Witt Batista. Campinas : Servanda, 1999. CARREIRA ALVIM, J.E. .Elementos da Teoria geral do processo. 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