APOSTILA 08 Mediação

Prévia do material em texto

Mediação 
Raphael Fernandes Gomes 
 
 
 
 
 
Objetivos 
nsira aqui os objetivos da Unidade de Aprendizagem de acordo com o Plano de Unidade de Aprendizagem 
 
 
Ao final da presente unidade de aprendizagem o aluno deverá ser capaz de: 
 
• Entender a evolução histórica da Mediação; 
• Identificar quando a Mediação deverá ser aplicada; 
• Saber quais as leis que preveem a mediação; 
• Entender a figura do Mediador e o seu papel; 
• Identificar quais as Escolas de Mediação e quais as suas diferenças. 
 
 
 
 
 
 
1. Breve Histórico Sobre o Instituto da Mediação 
 
Podemos dizer que a Mediação está presente no Direito há muito tempo, desde os 
primórdios da história da humanidade, não sendo, desta forma, uma novidade o seu uso 
para a resolução de conflitos. Na realidade, podemos dizer que a mediação já se fazia 
presente a partir do momento que uma terceira pessoa interferia em um conflito social na 
busca de apaziguar a situação e o clima entre os envolvidos. 
 Sendo assim, é um tanto quanto difícil determinar o início da prática da Mediação, 
mesmo havendo registros antigos da prática do instituto no ocidente, como a conciliação 
cristã que repercutiu no Direito Romano. 
 Pesquisas sociológicas demonstram que já nas antigas tribos africanas se praticava 
a mediação como forma de resolução de conflitos, esta constatação foi feita em pesquisas 
feitas entre os anos de 1950 e 1960. Os ditos “selvagens” possuíam práticas de justiça mais 
evoluídas que a de muitos países que já possuíam leis e tribunais. SANTOS corrobora no 
trecho a seguir: 
 
 
Direitos com baixo grau de abstração, discerníveis apenas na 
solução concreta de litígios particulares; direitos com pouca ou 
nula especialização em relação as restantes atividades sociais; 
mecanismos de resolução de litígios caracterizados pela 
informalidade, rapidez, participação ativa da comunidade, 
conciliação ou mediação entre as partes através de um discurso 
retórico, persuasivo, assente na linguagem comum. Acima de 
tudo este estudo revelam a existência na mesma sociedade de 
uma pluralidade de direitos vivendo e interagindo de diferentes 
formas. (SANTOS, 1997, p. 175). 
 
 
 Apesar de ser antiga, como pudemos observar, a tendência a se tentar resolver os 
conflitos de forma pacífica só passou a ser estudada, pesquisada e aplicada 
 
 
processualmente de forma mais consciente da metade do século passado em diante. Neste 
momento passou-se a estudar os conflitos e suas resoluções de forma mais científica, 
buscando aprimoramento e expansão de seu uso. Estes estudos terminaram por influenciar 
a Justiça norte americana e a Europeia, com mais ênfase, o que acabou influenciando 
também outras regiões. 
 Com o estabelecimento da mediação de forma mais consciente nos Estados Unidos, 
as análises e pesquisas começaram a render teorizações. Existem hoje algumas teorias 
clássicas que orientam as diferentes maneiras de se praticar a mediação. Estas serão 
estudadas mais adiante em nossa unidade. 
Em nosso país, mais especificamente, as primeiras manifestações se deram ainda durante 
a época colonial, com as Ordenações Filipinas, e posteriormente, com a entrada em vigor 
da Constituição de 1824, já após a independência do país, quando foi atribuída aos juízes 
a atuação conciliatória nos processos. 
 Devemos destacar que naquele momento histórico a utilização da mediação era 
realizada, mas não com esta nomenclatura, era feita de uma forma quase que intuitiva. 
Apenas após o desenvolvimento das leis e da dinâmica processual e a sua teorização é 
que a mediação foi assim denominada e começou a ser definida, passando a se nomear 
os fatos onde ela ocorria como casos de mediação. 
 Aqui, também foi após a segunda metade do Séc. XX é que se deu a real definição 
da mediação e iniciou-se o direcionamento e orientação para a prática da mesma. Esta 
ocorria ao lado das outras formas alternativas de resolução de conflitos que já estudamos 
nas outras unidades. 
 Em 1995, o Decreto Lei 1.572 que versa sobre as negociações coletivas trabalhistas, 
recepcionou a mediação. E desde então o instituto vem numa crescente em nosso 
ordenamento jurídico. 
 Em 2015, entra em vigor a Lei 13.140, que regulamenta a mediação extrajudicial e 
judicial como método de resolução de conflitos. A lei consolida a mediação como meio de 
pacificação de conflitos de forma mais rápida e simples e dá segurança jurídica aos casos 
submetidos à Mediação. 
 
 
 Além disso, o novo Código de Processo Civil também de 2015, coloca em seus 
artigos a Mediação como item importante para o funcionamento da Justiça e para a sua 
celeridade. 
 
2. Conceito 
 
A Mediação, em síntese, é uma forma voluntária de resolução de conflitos onde uma 
terceira pessoa irá auxiliar os envolvidos na busca de uma solução. Deve-se destacar que 
o terceiro não tem poder decisório, somente auxilia o processo de construção da paz. 
 A função do mediador é estimular o desenvolvimento de soluções para resolver o 
problema em questão. Em geral, as situações colocadas em uma Mediação para 
apreciação são oriundas de situações complexas, e não pontuais (ao contrário das que se 
submetem à Conciliação), em regra casos em que há relação familiar ou societária, por 
exemplo. 
 Assim estabelece o Art. 165 do CPC/2015: 
 
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução 
consensual de conflitos, responsáveis pela realização de 
sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo 
desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e 
estimular a auto composição. 
§ 1o A composição e a organização dos centros serão definidas 
pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho 
Nacional de Justiça. 
§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em 
que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos 
interessados a compreender as questões e os interesses em 
conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da 
comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais 
que gerem benefícios mútuos. 
 
 E assim determina a Lei 13.140/2015 em seu Art. 1° § único: 
 
 
 
 
Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica 
exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, 
escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a 
identificar ou desenvolver soluções consensuais para a 
controvérsia. 
 
 Podemos notar claramente quais os momentos em que a mediação será aplicada e 
a forma como o Mediador deve agir na condução da Mediação. Seu modelo de agir e as 
circunstâncias, como já falado, irá ser diferenciada da do Conciliador. 
 
 
3. As Escolas Clássicas de Mediação 
 
O termo “mediar” não possui o mesmo significado para todas as pessoas. Conceituando a 
mediação com maior destaque para a figura do terceiro, teremos uma ênfase a importância 
de seu papel como provedor dos meios para a obtenção do acordo. 
 Também não se pode dizer que o mediador tem como função silenciar um dos 
interessados no acordo, ou tentar “sumir” com o conflito. Isso não fará com que os 
envolvidos retornem ao estado anterior ao conflito, pois dessa forma o objetivo da mediação 
seria o fim da controvérsia e não a paz. A paz consiste em resolver a situação conflitiva, 
sem ignorar que a mesma aconteceu. 
 Diante das diversas linhas de pensamento do que seria considerado ideal na tratativa 
de uma mediação, e o que deveria ser levado ou não em conta durante a mesma, surgiram 
algumas escolas de mediação, cada uma com sua ideologia e lógica, definindo o que 
consideram a forma mais correta de se proceder com uma mediação. 
 As escolas que iremos estudar a seguir, de forma breve, possuem vertentes 
diferenciadas na forma de pensar como se deve proceder com uma mediação e quais as 
ferramentas quepodem ser utilizadas na tentativa de obtenção de acordos. 
 
 
3.1. Escola de Harvard 
 
Este modelo, como diz o nome, foi desenvolvido na Universidade de Harvard, nos 
Estados Unidos, pelo Programa de Negociação de Harvard (The Program on Negotiation 
at Harvard Law School - PON). Tem sua fundamentação na teoria da compreensão do 
conflito e a mediação se dará através do mediador que terá o papel de ponte para a 
comunicação, fazendo esforço para que ela aconteça de forma bilateral. Para esta escola, 
o foco principal é a comunicação, devendo esta ser priorizada para se chegar ao acordo, 
deixando em segundo plano os conflitos relacionais entre as partes envolvidas. 
 
 
3.2. Modelo Bush e Welg 
 
Esta escola tem como principal foco a crítica ao modelo de Harvard, pois acredita 
que ele se equivoca em tratar mais do acordo do que da pacificação do conflito. 
 
 Para este modelo, o importante é toda a tratativa, o processo envolvido na 
resolução do conflito, e não só o fim deste. Os defensores desta linha de pensamento 
defendem que o conflito não possui somente carga negativa, como problema, mas 
também levam em conta o conflito como força motriz para a transformação dos 
envolvidos, dando destaque para as relações e a sensibilidade de ambas as partes para 
se autoconhecerem e reconhecerem o outro, seja lá qual for a forma com que se irá 
resolver a questão levantada. 
 
 
3.3. Modelo Transformativo 
 
 
Neste modelo é priorizada a relação durante a mediação. A ideia é desmanchar o 
conflito com o uso de um discurso onde deverão prevalecer o diálogo, a fraternidade e a 
solidariedade para com a outra parte e deixando de lado o uso da força, priorizando o 
consenso e a pacificação. 
 
 
 
 Para os defensores desta linha de pensamento, deve-se dar prioridade não ao 
acordo em si, mas no restabelecimento das relações dos envolvidos no caso posto sob a 
mediação. Segundo eles, desta forma seria possível minorar os efeitos da conflituosidade, 
pois para eles os conflitos não deixam de existir, eles somente são diminuídos e têm seus 
efeitos reduzidos diante de um bom gerenciamento. 
 
 Alguns críticos dizem que por esse pensamento, o mediador se tornaria figura 
extremamente passiva, que só teria efeito em casos onde há realmente uma relação 
continuada entre os envolvidos, e que se assemelharia a uma terapia, dando mais ênfase 
ao relacionamento do que a resolução de conflito mais especificamente. 
 
 Deixando de lado as críticas, a mediação transformativa se destaca por ser um 
modelo que identifica os conflitos e os aproveita como uma possibilidade de crescimento, 
estabelecendo uma espécie de interação entre os envolvidos para que sejam produzidos 
resultados mais proveitosos para os mesmos. Assim, os envolvidos poderão adquirir 
experiência e saberão, em possíveis conflitos futuros, como agir diante destes. 
 
 
3.4. Modelo Kobb e Rifkin 
 
 
Este modelo, criado por Sara Cobb e Janet Rifkin, se estabelece na ideia de que a 
linguagem é parte constitutiva da realidade, e não apenas mera representação da mesma. 
Nesta caso, pode-se dizer que os conflitos são transformados de acordo com as estruturas 
dos discursos de cada parte envolvida, onde cada uma delas irá apresentar seus pontos 
de vista, influenciadas inclusive por suas histórias pessoais. 
 
 Neste modelo, a mediação terá um revestimento mais narrativo, levando em conta 
todos os elementos de comunicação, verbais e não verbais, objetivando a desmistificação 
da concessão de poderes. O resultado, nesse caso, pode surgir de qualquer lado, visto 
se tratar de um modelo circular que, por isso, acaba por se autoinfluenciar. 
 
 Em contraponto com o modelo de Harvard, que prioriza o fim, o resultado, o modelo 
circular narrativo parte da ideia de que cada parte possui uma narrativa, uma verdade, e 
 
 
cabe ao mediador, colocando as partes em contato, construir junto delas uma narrativa 
única, trazendo ordem a suituação conflituosa e restabelecendo a paz. 
 
 
4. Princípios Norteadores da Mediação 
 
 
Os Princípios que deverão ser observados durante prática da Mediação são os 
mesmos que devem ser aplicadas à Conciliação, como estabelece o art. 166 do 
CPC/2015. Quais sejam: Independência; Imparcialidade; Autonomia da Vontade; 
Confidencialidade; Oralidade; Informalidade e da Decisão Informada. 
 
 Recordando os princípios apresentados na unidade 07, podemos entender tais 
princípios da seguinte forma: 
 
I. Independência: Referente a autonomia que o conciliador tem para conduzir da 
maneira mais adequada o acordo, não podendo nunca ultrapassar os limites morais 
e legais; 
II. Imparcialidade: Este princípio exige do conciliador que ele mantenha uma postura 
imparcial, neutra, para não influenciar no acordo negativamente; 
III. Autonomia da Vontade: Este princípio estabelece que são os envolvidos no conflito, 
com o auxílio do terceiro, que devem compor para chegar a um acordo referente ao 
assunto envolvido no conflito, não violando a ordem pública para tal; 
IV. Confidencialidade: Estabelece que todas as informações que forem utilizadas e 
levantadas para a realização do acordo não podem ser utilizadas para fins diversos 
do estabelecido entre as partes; 
V. Oralidade: Deve haver predomínio da palavra falada sobre a palavra escrita nos 
procedimentos de conciliação, não estando excluída a transcrição do que for dito, 
em termos próprios, para ser subscrito pelos envolvidos e pelo próprio conciliador; 
VI. Informalidade: A informalidade é importante para possibilitar um maior diálogo entre 
as partes, visando a realização do acordo. Claro que não se pode confundir a 
informalidade da tratativa com o uso de expressões inadequadas, etc.; 
 
 
VII. Decisão Informada: Os envolvidos devem ser informados de forma adequada do 
que está sendo decidido, a forma pela qual o acordo tomara corpo e as 
consequências do acordado, para que não se surpreendam posteriormente. 
 
 
 
Direfenças Entre Mediação e Conciliação 
Para entender melhor a mediação e suas diferenças com relação a conciliação, assista 
ao vídeo. 
Link do vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=jT0R6g3D2c8 
 
 
 
 
 
 
Síntese 
 
u gráficos 
 Em síntese, nesta unidade pudemos entender: 
 
• O que é Mediação; 
• Sua evolução histórica; 
• A sua aplicabilidade nos dias atuais; 
• As diferentes escolas que a influenciam; 
• A figura do Mediador; 
• Os princípios que regem a Mediação. 
 
 
 
 
 
 
Referências Bibliográficas 
Mencionar as referências utilizadas na unidade de aprendizagem de acordo com as Normas da 
ABNT. 
ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido 
Rangel. Teoria Geral do Processo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. 
CALMON, Petrônio Fundamentos da Mediação e da Conciliação, 1ª ed., Rio de Janeiro, 
Forense, 2007. 
 
CARNEIRO, Athos Gusmão, Jurisdição e Competência, 15ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007. 
 
CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. Vol. I. Tradução de Adrián Sotero 
De Witt Batista. Campinas : Servanda, 1999. 
CARREIRA ALVIM, J.E. .Elementos da Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 
2001. p.75 
DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, 6ª ed., Vols. I e III, 
São Paulo, Malheiros, 2009. 
DONIZETTI, Elpídio. Novo CPC comparado. São Paulo. Atlas. 2015. 
FISHER, Roger. URY, William. PATTON, Bruce. Como Chegar ao Sim. Rio de Janeiro: 
IMAGO, 1994. 
GUERRERO, Luis Fernando; Os métodos de solução de conflitos e o processo civl. São 
Paulo. Atlas. 2015. 
MOORE, Christopher W. O Processo de Mediação: Estratégias Práticas para a Resolução 
de Conflitos. Trad. Magda França Lopes. 2.ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. 
NETO, Pasquale Cipro.Dicionário da Língua Portuguesa Comentado pelo Professor 
Pasquale. São Paulo: Folha de S. Paulo, 2009. 
PAUMGARTTEN, Michele Pedrosa. Novo Processo Civil Brasileiro – Métodos adequados 
de resolução de conflitos. Curitiba. Juruá Editora. 2015. 
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mão de Alice. 4. ed. São Paulo: Cortez, 1997.