G4 PENAL Resumão Direito Penal 2013

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Grupo IV – PENAL 338
Grupo IV – PENAL 64
Contents
Contents	1
1.a. Dogmática jurídico-penal: teorias contemporâneas	3
1.b. Aplicação da pena. Código Penal e leis especiais. 	8
1.c. Crimes contra a vida. Lesões corporais. Periclitação da vida e da saúde	11
2.a. Criminologia: teorias contemporâneas. 	24
2.b. Concurso material, formal e continuidade delitiva.	27
2.c. Crimes contra a liberdade pessoal.	30
3.a. Criminologia à Política Criminal: Direito Penal Econômico e o novo Direito Penal. 	33
3.b. Efeitos da condenação no Código Penal e em leis especiais.	35
3.c. Crimes contra a honra.	38
4.a. Princípios básicos do Direito Penal. Parte Geral.	41
4.b. Causas extintivas da punibilidade	47
4.c. Crimes contra a inviolabilidade do domicílio, de correspondência, dos segredos e de interceptação de comunicações. 	51
5.a. Lei penal no tempo	55
5.b. Prescrição Penal	59
5.c. Estatuto de Roma.	64
6.a. Aplicação da lei penal no espaço. 	66
6.c. Crimes contra o patrimônio: roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, esbulho possessório e dano	78
7.a. Limites da aplicação da lei penal em relação às pessoas 	83
7.b. Penas no direito brasileiro	85
7.c. Crimes contra o patrimônio: estelionato e outras fraudes de competência da Justiça Federal. 	94
8.a. Princípio de interpretação e aplicação da lei penal. Concurso aparente de normas.	100
8.b. Direito penal e os indígenas 	102
8.c. Tráfico de pessoas e redução a condição análoga à de escravo. 	115
9.a.Teoria do crime	122
9.b. Crimes contra o patrimônio: apropriação indébita e receptação e crimes contra a propriedade intelectual	132
9.C Crimes contra a administração pública praticados por funcionário público contra a administração em geral. 	139
10.A. Teoria da conduta	143
10.b. Crimes contra a organização do trabalho.	147
10.c. Crimes contra a administração pública praticados por particular.	149
11.a. Relação de Causalidade.	160
11.b. Crimes comuns, crimes de responsabilidade e improbidade administrativa	163
11.c. Crimes contra a administração da Justiça.	168
12.a. Teoria do tipo doloso	174
12.b. Crimes contra o patrimônio: esbulho possessório, apropriação indébita e receptação	176
12.c. Crimes contra a fé pública: 	177
13. a. Teoria do tipo culposo	188
13.b. Registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição. SINARM. Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento).	191
13.c. Crimes contra a ordem tributária e contra a seguridade social. ARRUMAR	199
14.a. Teoria do tipo omissivo.	209
14.b. Crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas.	210
14c. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Mercado de Capitais. 	216
15.a. Ilicitude.	228
15.b. Crimes contra o meio ambiente e o patrimônio cultural 	233
16.a. Culpabilidade Penal.	239
16.b. Crimes contra a ordem econômica e contra as relações de consumo.	253
16.c. Crimes contra a paz pública e organizações criminosas 	260
17.a. O Erro no Direito Penal: espécies, requisitos e consequências. 	273
17.b. Genocídio e Tortura	278
17.C. Crimes nas licitações públicas e crimes contra finanças públicas	285
18.a. Etapas da realização do crime	288
18.b. Corrupção. Quadrilha.	290
18c. Crimes de preconceito e de discriminação. 	292
19.a. Concurso de Pessoas	300
19.b. Crimes Cibernéticos (redação anterior: crimes via internet)	308
19.c. Crimes de perigo comum, contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos.	317
20.a. Teoria da Pena. 	320
20.b. Aspectos relativos à repressão penal contidas em convenções internacionais sobre corrupção, organizações criminosas, tráfico de pessoas, tráfico de armas, terrorismo e escravidão	323
20.c. Crimes contra a saúde pública.	335
1.a. Dogmática jurídico-penal: teorias contemporâneas
Julia Leão Teixeira
Principais obras consultadas: a) Silva Sánchez, Jesús-María. Aproximación al derecho penal contemporâneo. Barcelona: J. M. Bosch Editor S.A., 1992; b) Gomes, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: volume 2/ Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina; Coordenação Luiz Flávio Gomes – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; c) Queiroz, Paulo. Curso de Direito Penal: parte geral: v. 1. 8ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2012; d) GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 10ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2008; e) Cunha. Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 1ª edição. Salvador: Ed. JusPodivm, 2013; f) AZEVEDO, Marcelo André de. Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Direito Penal. Salvador: Ed. JusPodivm, 2011.
Nas palavras de Jesús-María Silva Sánchez, “a elaboração categorial e a integração dos diversos conceitos jurídico-penais em um sistema, características dos estudos dogmáticos, proporcionam – seja qual for o método ou concepção dogmática da qual se parta – uma segurança jurídica de outro modo inexistente”. Assim, a dogmática serve ao estabelecimento de limites e garantias, de modo a evitar improvisações, irracionalidades ou arbitrariedades na atividade estatal de punir. Segundo Luiz Flávio Gomes, dogmática jurídico-penal é a “ciência que estuda, sistematiza e busca aprimorar as disposições legais e as opiniões científicas no campo do Direito penal”.
No âmbito da dogmática jurídico-penal, destacam-se as teorias do delito, que conceituam e estruturam o crime sob diversas perspectivas. Tratar-se-á neste resumo, portanto, das principais teorias que se propuseram a elaborar ou a aperfeiçoar uma visão dogmática do delito. São elas: a teoria causal-naturalista; a neokantista; a finalista; a funcionalista (sob diferentes critérios: teleológico-funcional de Roxin, funcionalista sistêmico de Jakobs, funcionalista do controle social de Hassemer, reducionista de Zaffaroni, etc.).
Teoria Causal-Naturalista. Esta teoria parte de uma influência positivista, formalista e como diz o nome, naturalista, decorrente do método científico das ciências naturais (dedutivo). Deste modo, tem uma maior preocupação com a causalidade existente entre a prática de um ato e a produção de um resultado que representa a violação de um bem jurídico. O crime é assim visto como fato natural e a ação humana da qual decorre, um movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior. Não se fazia qualquer valoração da conduta, não havia o aporte de elementos normativos na conceituação analítica do delito. Aliás, o termo conduta somente foi introduzido por Radbruch, para abarcar as omissões. A vontade compreendia duas partes: uma externa (objetiva), que corresponde ao processo causal; e outra interna (subjetiva), que corresponde ao conteúdo final da ação (dolo/culpa). Em consequência, pretendia-se uma divisão bipartida do delito: uma parte objetiva (tipicidade e antijuridicidade) e outra subjetiva (culpabilidade: imputabilidade e dolo/culpa). O dolo, aqui, era o “dolus malus”, compreendendo consciência do fato e consciência da ilicitude. A tipicidade era indício da antijuridicidade: ratio cognoscendi. Essa teoria foi desenvolvida, basicamente, por Franz Von Liszt e Beling. 
Teoria Neokantista. O neokantismo, surgido principalmente com Mezger, se propôs a agregar elementos normativos à estruturação analítica anterior. Parte-se de um enfoque deontológico (e não ontológico), de modo que a definição dos conceitos depende muito mais do sujeito que interpreta o objeto, ou seja, dos valores que o sujeito atribui a um dado objeto, que do objeto em si mesmo. Utiliza-se de concepção filosófica fundada em três planos: o da realidade sensível, o dos valores e o das significações. A realidade sensível, neste enfoque, não tem qualquer valor intrínseco, absoluto, imutável ou universal (como proposto pelos naturalistas), os valores são dados pelo sujeito que realiza uma compreensão do fenômeno, atribuindo-lhe significação (valores condicionados subjetivamente,culturalmente). Deste modo, sugere-se um deslocamento do método explicativo (próprio das ciências naturais) para o método compreensivo (próprio das ciências humanas) – Silva Sánchez. Em consequência, a tipicidade passa a ser encarada como a valoração negativa de uma conduta por parte do legislador, contendo, inclusive, elementos normativos específicos, como “funcionário público”, “coisa alheia” – Luiz Flávio Gomes. Considera-se o bem jurídico como realização de um valor, e sua lesão como critério decisivo da interpretação dos tipos. A antijuridicidade passa a ficar atrelada ao conceito de danosidade social e de princípios materiais, donde se parte para fundamentar a existência de causas supralegais de justificação da conduta. Por fim, a culpabilidade passa a ser psicológico-normativa, uma vez introduzido o elemento “exigibilidade de conduta diversa” neste requisito. A teoria ficou marcada pelo excessivo subjetivismo epistemológico ou relativismo axiológico, embora tenha agregado fundamentos indispensáveis à evolução dogmática no sentido da interpretação valorativa e material dos requisitos do delito, além de ter agregado elementos novos, como a exigibilidade de conduta diversa. 
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO. Foi nesta época, em que a filosofia neokantiana estava em pleno vapor (meados do século XIX até o início do século XX), que se desenvolveu a teoria dos elementos negativos do tipo, criada por Merkel e aperfeiçoada por Frank e Radbruch. De acordo com essa teoria, o tipo penal já contém a antijuridicidade, compondo-se de duas partes: uma positiva (realização dos elementos do tipo, no sentido tradicional) e uma negativa, que corresponde à ausência de causas de justificação. Assim, para que se possa dizer que um fato é típico, deve-se perquirir se é ilícito (tipo total de injusto); se não for ilícito, não será típico. A tipicidade é a própria essência da antijuridicidade (ratio essendi).
Teoria Finalista. Criação de Hans Welzel, esta teoria partiu de uma tentativa de frear o subjetivismo próprio da teoria neokantista, de modo a estabelecer um conceito prévio de ação, com base em estruturas lógico-objetivas, apto a vincular o legislador. Assim, evita-se que o legislador/juiz exercite o poder de definir os conceitos a partir de valores escolhidos de forma absoluta ou ilimitada. Parte-se, pois, de um enfoque ontológico, em que se sustenta que a realidade já tem incorporada a dimensão de sentido. Deste modo, o sujeito que interpreta o fenômeno apenas identifica as estruturas lógico-objetivas da realidade e a partir daí conclui qual é a regulação jurídica que se deve dar aos diferentes problemas penais – Silva-Sánchez. Neste sentido, conforme exemplo citado na obra de Silva-Sánchez, é possível conferir a uma cadeira o mesmo regramento jurídico dado a uma mesa, mas não se pode pretender conferir à cadeira a capacidade negocial dos homens, já que falta à cadeira capacidade ontológica para isso. Mais precisamente no que toca ao direito penal, as estruturas lógico-objetivas serão: a estrutura final da ação e a estrutura da culpabilidade como poder atuar de outro modo. A estrutura final da ação, concebida como atividade dirigida a um fim (já que é o fim que diferencia o delito – de matar, no homicídio, de lesionar, na lesão), teve como consequência o deslocamento do elemento subjetivo (dolo/culpa) para a tipicidade. Sim, porque se finalidade pressupõe dolo, infere-se que o dolo pertence à ação. Ademais, se a conduta já possui um valor (ou desvalor) em si mesma, uma vez dirigida a um fim desvalioso que poderia ser evitado (estrutura final da ação+possibilidade de atuar de outro modo), o resultado no finalismo deixa de ter maior importância, o delito passa a ser conceituado como violação ético-social, e não como violação a bem jurídico (definição presente tanto no causalismo como no neokantismo). O finalismo pretende, pois, que os dois elementos lógico-objetivos apontados sejam suficientes para evitar uma interpretação irracional do legislador, no sentido de erigir como crime conduta destituída de intenção dirigida a uma violação ético-social, ou ação justificável pela inexigibilidade de conduta diversa. Ainda como consequência da teoria: abandona-se o dolo normativo e adota-se o natural (somente consciência do fato); na antijuridicidade, o importante é analisar se o autor, na prática da conduta, afastou-se das normas éticas tuteladas pela norma; a culpabilidade passa a ser puramente normativa (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa); princípio da adequação social é utilizado para excluir a tipicidade. Críticas: pouco explica os crimes omissivos e os culposos; centra-se no desvalor social da ação e não do resultado; como não transcendeu à realidade ontológica para aproximar-se da realidade concreta, pouco se preocupou com a solução justa para o caso concreto.
Teoria social da ação. Desenvolvida por Johannes Wessels e Hans-Heinrich Jescheck, esta teoria acrescenta uma nova dimensão à sistematização em voga: a relevância ou transcendência social da ação. “A conduta, para a teoria social, é o comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim socialmente reprovável”. Observa-se, assim, que a teoria teve o objetivo de conferir nova definição ao conceito de conduta, de modo a incorporar elemento negativo implícito no tipo. Melhor dizendo, em um exame concreto, se a conduta tem adequação social, deixa de ser típica. Padeceu de excessiva vagueza, ante a indefinição do que seja transcendência ou relevância social.
Teorias Funcionalistas. Emprega-se o termo “teorias”, assim no plural, tendo em vista que, apesar de voltadas a um novo enfoque, de sistematização e interpretação dos conceitos de acordo com a função do Direito Penal, representam distintas vertentes de orientação dogmática, justamente pela multiplicidade de funções do Direito Penal a que se pode dar relevância. Como característica comum, há uma superação do método dedutivo-abstrato para uma espécie de sistema aberto, em que se combinam considerações tópicas (voltadas ao caso concreto) e abstratas (no campo da valoração). Assim, referido sistema aberto de interpretação/estruturação do crime, permite: a combinação necessária de elementos externos ao Direito Penal, como a Política Criminal (Roxin), ou perspectivas de cunho sociológico, como a teoria luhmaniana dos sistemas (Jakobs); a construção de uma ciência evolutiva, atenta à evolução de conhecimento e comportamento; e a análise da realidade concreta, como reflexo de uma maior preocupação com a solução mais justa dos casos. Há um afastamento da compreensão ontológica, de forma radical (Jakobs) ou moderada (Roxin), para dar ênfase à atividade valorativa do sujeito, que estaria limitada não pelas categorias imanentes ao ser, mas por valores e princípios de política-criminal, direitos humanos e Estado Social e Democrático de Direito (Roxin), ou por um fim de estabilização do sistema (Jakobs). Roxin, no entanto, mantém os limites do sentido ordinário de linguagem, elementos de ordem ontológica, mas sempre sob a orientação político-criminal. Jakobs, de sua parte, absolutiza o funcionalismo. Nas palavras de Silva Sánchez e LFG, a referência a valorações político-criminais é a única forma de racionalizar o sistema penal (coibir relativismos e arbitrariedades do legislador/julgador; reduzir a intervenção penal e sua intensidade aos limites necessários), diante das inseguranças que os conceitos ontológicos produzem em uma sociedade plural e pluricultural. Um dos pontos mais relevantes do funcionalismo é, pois, a integração de uma tipicidade material ao modelo já conhecido (formal+subjetivo). Nesta categoria, há o aporte de princípios e teorias, a exemplo da teoria da imputação objetiva (Roxin e Jakobs) e da tipicidade conglobante (Zaffaroni). Passemos à exposição das principais correntes funcionalistas, isoladamente.
ROXIN. CONCEITO TELEOLÓGICO-FUNCIONAL, funcionalista-teleológico ou racional-final. Observa-se uma ênfase nos fins e princípiosda Política-Criminal (rompe-se a barreira entre Direito Penal e Política-Criminal) e nas funções de prevenção geral e especial negativas. O crime é dividido em tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Assim, no exame de uma conduta à luz do Direito Penal, verifica-se, primeiro, se é formalmente típica. Em seguida, se é materialmente típica, analisando-se se houve “ofensa desvaliosa a bem jurídico relevante” (conceito de crime para Roxin). Aqui incide uma série de princípios de Política-Criminal e direitos humanos, que funcionam como guia da atividade valorativa/interpretativa, como o princípio da intervenção mínima, a função da norma sob interpretação (prevenção geral de lesões ao bem jurídico), além de uma teoria que exclui a imputação objetiva nos casos em que não houve criação de “risco proibido, concretizado no resultado produzido”. A teoria da imputação objetiva leva esse nome, tendo em vista que precede a análise do aspecto subjetivo da tipicidade (dolo/culpa). Assim, somente se a conduta se amoldar à redação legal e configurar ação/resultado relevantes para o Direito Penal, à luz dos princípios e teorias citados, é que se passará ao exame do elemento subjetivo do tipo. Presente o dolo ou a culpa, parte-se para a análise da antijuridicidade, também normativa, campo de ponderação dos bens jurídicos envolvidos. Por fim, a responsabilidade, que é formada pela culpabilidade, já conhecida, além de necessidade concreta da pena para fins de prevenção do delito, aspecto individualizante da resposta penal (fim de prevenção especial). 
JAKOBS. CONCEITO FUNCIONALISTA SISTÊMICO. Para Jakobs, delito é toda violação da norma, disfuncional às expectativas sociais de convivência. Delito é a frustração das expectativas normativas. Pena é a confirmação da vigência da norma. O Direito Penal existiria, assim, para proteger a norma e por via indireta, os bens jurídicos; é um instrumento de estabilização do sistema. Verifica-se, pois, uma ênfase na função de prevenção geral positiva da pena, no simbolismo da intervenção penal para garantir um sentimento de preservação das normas e valores sociais. Parte da teoria luhmaniana dos sistemas, em que a presença dos riscos (da convivência em sociedade e do progresso) exige um mecanismo de estabilização, que seria o sentimento geral de eficácia das normas jurídicas regulatórias. Jakobs divide o crime em tipicidade (formal, material e subjetiva), antijuridicidade e culpabilidade. Na tipicidade material, utiliza-se da teoria da imputação objetiva com enfoque na representação de funções, de papéis na sociedade, e no princípio da confiança, o que reflete sua preocupação com os sistemas e microssistemas. No campo da culpabilidade, propõe um exame da conduta de modo atrelado à finalidade preventiva geral: culpável é o agente que tenha alternativa de comportamento, mas não se motivou pelo respeito à norma. A principal crítica que se faz a essa teoria é de que pode servir a um Estado totalitário, porque não se questiona o conteúdo das normas, os valores sociais a que se prestam. O sistema dogmático não conta com valores e princípios orientadores e limitadores. O que vale é a estabilização do sistema, e não a proteção da dignidade do ser humano, das garantias e direitos fundamentais do homem. Trata-se de um modelo mais sociológico que dogmático-jurídico. Referida crítica foi agravada quando Jakobs passou a defender a existência de dois Direitos Penais, um para o cidadão, com garantias; outro para o inimigo, sem garantias.
HASSEMER. CONCEITO FUNCIONALISTA DO CONTROLE SOCIAL. Direito Penal é meio formal de controle social, para manutenção de determinada ordem social. Delito é conduta desviada e pena é reação social formal, sob garantias de Estado Democrático de Direito. O Direito Penal existe para cumprir essas funções garantistas.
ZAFFARONI. FUNCIONALISMO REDUCIONISTA OU CONTENCIONISTA. Função do Direito Penal é reduzir a violência do Estado de polícia, assim como sua seletividade inerente. Também tem a função de tornar o poder punitivo menos irracional. Agrega à tipicidade a teoria da tipicidade conglobante, de forma que a tipicidade penal seria formada pela tipicidade legal (ou formal) + tipicidade conglobante (antinormatividade, violação da norma subjacente ao tipo). A antinormatividade exige uma interpretação sistematizada, de modo a excluir a tipicidade de condutas que, embora descritas num tipo penal, são fomentadas por outras normas jurídicas. Paulo Queiroz critica a coerência e necessidade de dita teoria, sob o argumento de que, em verdade, não há sequer tipicidade formal nos casos citados por Zaffaroni, seja porque mesmo num juízo de subsunção é preciso fazer uso de uma interpretação sistematizada e teleológica, seja porque há uma exclusão justificada pelo estrito cumprimento de dever legal, seja porque não há criação de um risco proibido.
LUIZ FLÁVIO GOMES. Para LFG, crime envolve tipicidade e antijuridicidade, sendo a culpabilidade um dos fundamentos da pena. Ademais, somente há efetividade na norma quando há exigência de ameaça de pena (punibilidade), que transforma o crime em fato punível. LFG dá especial ênfase ao princípio da ofensividade na análise da tipicidade material, já que comunga da definição de delito como ofensa a bem jurídico relevante. Propõe a exclusão da culpabilidade/punibilidade do conceito de crime para aperfeiçoar algumas questões práticas: na receptação, haveria de se falar em crime anterior mesmo quando o furto fora praticado por menor; quem auxilia filho a furtar o pai participaria de crime, só não estaria alcançado pela escusa absolutória; quem auxilia embaixador estrangeiro a matar pessoa do país acreditante pratica crime, só não estaria alcançado pela imunidade. Em outras palavras, a diferença é que para uns o crime não terá efetividade.
PAULO QUEIROZ. CONCEITO MONISTA-FUNCIONAL. Para Paulo Queiroz, não há razão para a autonomia dos requisitos do crime (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade), pois não passam de momentos, níveis ou graus de apuração do caráter criminoso do fato. Defende, então, não só um entrelaçamento de tipicidade e antijuridicidade, como a teoria dos elementos negativos do tipo já o propõe, mas também da culpabilidade. Explica-se: a culpabilidade é expressão de exigibilidade de conduta diversa, tendo em vista os fins de prevenção geral e especial, já que nos casos de ausência de culpabilidade o que se tem é uma impossibilidade ou falta de razoabilidade de se exigir um comportamento conforme as normas. Assim, nos termos de Paulo Queiroz: “a exigibilidade de uma conduta diversa (conforme o direito) não é uma análise posterior, nem estranha à verificação do injusto penal, nem é exclusividade da culpabilidade, visto que é contemporânea da própria intervenção jurídico-penal, por ser uma consequência lógica da natureza instrumental (ou funcional ou preventiva) do direito penal. Mais ainda: é a exigibilidade, em face da normal motivabilidade, que determina, em última análise, a atipicidade do fato (mas não só ela, pois contam, também, critérios de conveniência político-criminal) e a justificação de certos comportamentos (causas de exclusão de ilicitude)”. Noutros termos, “se função do direito penal é motivar comportamentos no sentido do comando normativo, segue-se que semelhante tarefa somente pode ser dirigida àquele que se ache em condições físicas, psíquicas, culturais, etc., de entender tais normas e de poder agir segundo a pretensão do legislador que as editou”. Daí o autor explica que diversas causas de exclusão de conduta, de atipicidade ou antijuridicidade se fundamentam na mesma questão: norma penal carece do poder de motivar no caso concreto (a exemplo da coação física irresistível, conduta sem dolo ou culpa, legítima defesa, etc.). Assim, a exigibilidade está presente em todos os outros critérios, sendo o que se chama de culpabilidade mais um nome para designar casos em que o legislador considera desnecessária a pena. A transferência de uma causa de justificação de um requisito ao outro não tem qualquerrepercussão prática, mas somente sistemática, como ocorreu com o dolo e a culpa (transferidos para a tipicidade), como ocorre com o consentimento do ofendido que é, para alguns (Roxin), causa de exclusão da tipicidade e, para muitos outros, de antijuridicidade. Trata-se, pois, de interpretação que, por ser essencialmente subjetiva, gera divergências de toda espécie. Deste modo, propõe que a teoria dos elementos negativos do tipo seja revista “para compreender: a) a realização de todos os elementos do tipo; b) a ausência de causas de justificação; e c) a ausência de causas de exclusão de culpabilidade”.
1.b. Aplicação da pena. Código Penal e leis especiais. 
Amanda Tenório e Oreste Dallocchio Neto
Obras consultadas: Masson, Cleber. Direito Penal – Parte Geral. 6 edição, ed. Método, 2012. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1: parte geral. 17ª ed. Saraiva: 2012. Resumo do 26 (mesma bibliografia em edições anteriores). 
Legislação básica: Código Penal (arts. 59 e ss.) 
1. Aplicação das penas. 
1.1. Introdução. Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. 
É regida pelo princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/88), principal princípio a ser considerado. A orientação dada por tal princípio ocorre em três momentos distintos: (i) individualização legislativa: processo por meio do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo os limites e os critérios de fixação da pena; (ii) individualização judicial: elaborada pelo juiz na sentença, é a atividade que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais, consistindo na aplicação da pena; e (iii) individualização executória: é a que ocorre durante o cumprimento da pena. Adota-se, no Brasil, o critério trifásico de aplicação da pena (art. 68 do CP), de Nélson Hungria. Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifásico (art. 49 do CP); fixa-se inicialmente o número de dias multa e, após, calcula-se o valor de cada dia-multa. 
1.2. Fases. A aplicação da pena é feita em três fases distintas e sucessivas: 
1ª) pena-base, a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; 
2ª) pena-provisória, fase em que incidem as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes); e 
3ª) pena-definitiva, em que se consideram as causas de aumento e de diminuição. Em um primeiro momento são analisadas as elementares e as circunstâncias do crime, a fim de que se chegue à adequação típica. As elementares são componentes do tipo penal, enquanto as circunstâncias são moduladoras da aplicação da pena, e são acidentais, isto é, podem ou não existir na configuração da conduta típica. A forma mais segura para distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se em elementar ou circunstância se faz pelo critério da exclusão. Se a sua retirada resultar na atipicidade do fato ou na desclassificação para outro delito, trata-se de elementar. Mas se subsistir o mesmo crime, alterando-se somente a quantidade de pena, cuida-se de circunstância. As circunstâncias, que não constituem e nem qualificam o crime, são conhecidas na doutrina como circunstâncias judiciais (art. 59), circunstâncias legais e causas de aumento e de diminuição da pena. 
1.3. Regras do sistema trifásico. A análise do CP autoriza a extração de algumas regras inerentes ao critério trifásico:
a) na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados à infração penal, isto é, não pode ultrapassar o patamar mínimo nem o patamar máximo correspondente ao crime; 
b) se estiverem presentes agravantes e atenuantes genéricas, a pena não pode ser elevada além do máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do mínimo legal; 
c) as causas de aumento e de diminuição são aplicáveis em relação à reprimenda resultante da segunda fase, e não sobre a pena-base. Havendo causas de aumento/diminuição, a pena pode ser definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximos e mínimos fixados pelo legislador; 
d) na ausência de agravantes e/ou atenuantes genéricas e também de causas de aumento/diminuição, a pena-base resultará como definitiva.
2. Código Penal e leis especiais. 
2.1. 1ª Fase: Análise das circunstâncias judiciais. O art. 59 CP prevê 8 (oito) circunstâncias que devem ser levadas em conta pelo magistrado quando da fixação da pena-base. O significado de cada circunstância é muito debatido na jurisprudência. São eles: 
1) culpabilidade: grau de reprovação da conduta. Não se confunde com a culpabilidade como “fundamento da pena”, ou seja, aquela que compõe a estrutura do crime (exigibilidade de conduta diversa, imputabilidade e potencial consciência da ilicitude). Deve ser examinada com base na maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente. Quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; 2) antecedentes: fatos anteriores praticados pelo réu. A noção do que sejam antecedentes vem sendo construída pela jurisprudência, devendo ser entendidas como tais aquelas condenações definitivas por fatos praticados antes daquele objeto da aplicação da pena. Ademais, os antecedentes assumem caráter subsidiário em relação à reincidência (agravante da segunda fase de aplicação da pena). Somente será antecedente o que não servir para a reincidência; Súmula 444 STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 3) personalidade: síntese das qualidades morais e sociais do agente. Perfil subjetivo do réu; 4) conduta social: comportamento do agente em seu meio social, na família, no emprego. Estilo de vida; 5) motivos determinantes: fonte propulsora da vontade criminosa. Podem ser imorais/antissociais ou morais/sociais. Cabível quando a motivação não caracterizar qualificadora, causa de diminuição etc.; 6) circunstâncias do crime: forma e natureza da ação, meios utilizados, tempo, lugar e forma de execução; 7) consequências do crime: analisa-se a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa. Exemplo: matar um arrimo de família; 8) comportamento da vítima: serve apenas para melhorar a situação do réu. Leva em conta estudos de vitimologia. É comum no estelionato. Analisa-se se a vítima, de algum modo, contribuiu para o crime. 
 Obs.: Na Lei de Drogas (11343/2006), o art. 42 deve ser considerado quando da fixação da pena-base.
2.2. 2ª Fase: Circunstâncias legais: agravantes e atenuantes genéricas. Agravantes: art. 61 e 62 (rol taxativo). Atenuantes: art. 65 e 66 (rol exemplificativo). O CP não estabelece a quantidade de aumento ou diminuição das agravantes e atenuantes. Todavia, utiliza-se na prática forense a fração de 1/6 (um sexto). Bitencourt critica esta analogia, posto que se estaria assemelhando as agravantes/atenuantes às majorantes/minorantes. Entende que ao determinar várias fases na dosimetria, estabelece certa hierarquia entre elas (Bitencourt, p. 761). Ao final dessa fase, chega-se à pena provisória. Bitencourt defendia que na segunda fase não era possível ultrapassar os limites da pena (mínima e máxima) previamente estabelecidos no tipo penal. O autor mudou sua posição (p. 765) para defender direito subjetivo do agente, verdadeira garantia constitucional, à diminuição abaixo do limite mínimo, quando houver atenuantes a serem aplicadas. O art. 65 do CP determina que “sempre atenuam a pena”. Deve-se ter em mente, contudo, a súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 
Dentre as atenuantes inominadas (art. 66 do CP), encontra-se a co-culpabilidade, que é a situação em que o agente (em regra, pobre e marginalizado) deve ser punido de modo mais brando pelo motivo de a ele não terem sido conferidas, pela sociedade e pelo Estado todas as oportunidades para o seu desenvolvimento como ser humano. Quando houver duas qualificadoras, uma deverá ser valorada como tal e a outra deverá ser considerada como agravante genérica, desde que elencada tal circunstância, caso contrário deverá ser avaliada como circunstânciajudicial. O CP, em seu art. 67, determinou ainda que são circunstâncias preponderantes os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidência.
2.3. 3ª Fase: Causas de aumento e de diminuição da pena. São também chamadas de majorantes e minorantes. São estabelecidas em quantidades fixas (metade, dobro, triplo) ou variáveis (ex. um a dois terços). Dividem-se em genéricas (parte geral do CP) e específicas (parte especial do CP e leis extravagantes). Em caso de concurso, v. art. 68, parágrafo único. Doutrina e jurisprudência concordam que as minorantes podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal. A maioria entende, porém, que as majorantes não poderão elevar a pena acima do máximo legal.
Após estas três fases, será observada existência de concurso formal próprio ou de continuação delitiva, quando então serão aplicadas as respectivas majorações.
Concluída a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. No caso de crime hediondo, o regime inicial será, necessariamente, o fechado. Após, o magistrado deve analisar eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa. E se não for cabível a substituição, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois) anos, exige-se manifestação fundamentada acerca da pertinência ou não da suspensão condicional da pena (sursis), se presentes os requisitos legais. 
2.4. Leis especiais: nenhuma lei esparsa consagra um modo especial de dosimetria da pena, aplicando-se, por inteiro, as previsões do CP. Todavia, o art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz considerará, com preponderância sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Há, ainda, agravantes e atenuantes previstas em outras leis, como a Lei nº 9605.
3. Casuística. Súmulas STF: 718: e 719. Súmulas STJ: 231; 440; 443; e 444. A reincidência, consoante art. 67 do CP, é circunstância preponderante, que prevalece sobre a confissão espontânea (STJ, HC 228.259). A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência (STJ, HC 162.216). Não configura bis in idem a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado, para caracterizar os maus antecedentes e a reincidência, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e a outra na segunda fase da dosimetria (STJ, HC 167.459). O critério de acréscimo/diminuição na segunda fase é discricionário, cabendo ao juiz estabelecer um valor proporcional e razoável, observado o caso concreto; o patamar de 1/6, embora erigido pela jurisprudência e doutrina como fração média razoável e proporcional, não é necessariamente o máximo a ser acrescido (STJ, HC 179.964). O quantum de redução pela circunstância atenuante deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime (STJ, HC 141.273). A atenuante da confissão espontânea é inaplicável às hipóteses em que o agente é preso em flagrante (STF, HC 102.002). Se a confissão espontânea do acusado foi utilizada para corroborar o acervo provatório, embasando a condenação, é obrigatória a atenuação da pena, ainda que tenha havido retratação em juízo (STJ, HC 161.194)
1.c. Crimes contra a vida. Lesões corporais. Periclitação da vida e da saúde
Arryanne Queiroz e Amanda Tenório (parte de maus tratos)
Obras consultadas:
MASSON, Cléber. Direito Penal, vol. 2, parte especial (arts. 121 a 212). 3ª Ed. São Paulo: editora Método, 2011. Págs. 09-156; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 673. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 70 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. SANCHES, Rogério. Código Penal para Concursos. 5 ed. Salvador: Jus Podium, 2012.
Legislação básica. Arts. 121 a 136, Código Penal. Art. 5º, III, CF. Lei 9.455/97. 
Homicídio simples: matar alguém (caput): pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena: § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Homicídio qualificado: § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: pena - reclusão, de doze a trinta anos. Homicídio culposo: § 3º Se o homicídio é culposo: pena - detenção, de um a três anos. Aumento de pena: § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. § 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012).
O homicídio privilegiado qualificado (homicídio híbrido) é admitido, diante de qualificadoras de índole objetiva (inc. III e IV), e não é hediondo, para a doutrina e a jurisprudência majoritária. Assim, pode haver crime com causa de diminuição de pena concorrente com qualificadoras de natureza objetiva, mas não com as subjetivas. Terá diminuição alguém que, sob violenta emoção após injusta provocação, matar com fogo (qualificadora objetiva) ou explosivo o provocador. Responderá com diminuição da pena (Damásio E. de Jesus e Cláudio H. Fragoso). 
A jurisprudência mais recente do STF tem afastado a possibilidade de homicídio qualificado com dolo eventual, sustentando que é manifesta a incompatibilidade entre o dolo eventual, que “implica numa mera aceitação de um resultado possível – e a qualificadora do recurso que impossibilita a defesa da vítima, a qual reclama um preordenamento do agente à conduta criminosa” (STF, HC 86.163).
Sujeito passivo: pessoa que tenha rompido o saco amniótico (ser humano nascido). É indiferente que tenha respirado ou não (Cezar R. Bitencourt). André Estefam: a partir do nascimento, ou seja, das primeiras contrações expulsivas em que feto começa o procedimento de saída, ou com a primeira incisão médica, na cesariana. Sujeito passivo especial: se for vítima o Presidente da República, do Senado, Câmara ou STF, será crime contra a Segurança Pública (Lei 7.170/83), e não homicídio. Materialidade do homicídio: é crime que deixa vestígios; na ausência do cadáver, admitem-se outras provas, tais como o exame indireto (ex: perícia no local, nas roupas, carro) e testemunho, como no caso de Elisa Samúdio e do ex-goleiro Bruno do Flamengo. 
Jurisprudência sobre embriaguez no trânsito e sobre morte em “racha” ou “pega” no trânsito: em morte no trânsito com embriaguez, só se aplica a teoria da actio libera in causa na embriaguez preordenada. Mas não se deve generalizar que qualquer homicídio na direção embriagada de veículo seja doloso, salvo nos casos de embriaguez de preordenada. A diferença entre dolo eventual e culpa consciente estáno elemento volitivo do tipo penal. E isso se faz pela observação de todas as circunstâncias objetivas do caso, sem adentrar na psique do agente. Já o racha é caso de dolo eventual se houver morte ou lesão. A prática de competição não autorizada no trânsito é crime autônomo, doloso e de perigo concreto no CTB. Se resultar lesão ou homicídio, é progressão criminosa pra 129 (se houver lesão) ou 121 (se houver morte) dolosos. HC 101698/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 18.10.2011. (HC-101698)
Gêmeo siamês ou xifópago (gêmeos ‘grudados’): haverá dois crimes de homicídio doloso, ainda que deseje só a morte de um, pois será o caso de dolo necessário de 2º grau (consequências necessárias): concurso material. Dolo abrange não só o objetivo perseguido, mas também os meios escolhidos e as consequências inerentes. É diferente do dolo eventual. É dolo direto de segundo grau. Dolo eventual é indireto. Explodir carro para matar político é dolo direto de 1º grau para a morte dele; e há dolo direto de 2º grau para a morte do motorista e dolo eventual para o ciclista ou pedestre que passava pelo local. 
Só será crime hediondo (Lei 8.072/90) se cometido em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por uma só agente. Extermínio é a matança ou chacina que visa à vítima pelo simples fato de pertencer a determinado grupo ou classe social ou racial.
Relevante valor social ou moral. Relevante valor social: que tem motivação e interesse coletivos, de todos em geral. Ex.: homicídio por amor à pátria, amor paterno. Relevante valor moral: quando diz respeito a interesse particular. Ex: eutanásia. Há duas formas de eutanásia: ativa e passiva. Ativa pode ser direta e ativa indireta. Como diz André Estefam, todas exigem consentimento do doente, tácito ou real. Eutanásia ativa direta: há processo causal que o leva à morte. Ou seja, iria morrer, mas ainda estava bem. Médicos desenganaram, mas o processo que fatalmente o levaria à morte ainda não se iniciou. É crime. Mas, excepcionalmente, pode haver inexigibilidade de conduta diversa supralegal, se estiver sob dor constante e insuportável, já desenganada pelos médicos. Eutanásia ativa indireta (paliativa): estava morrendo e sua morte é abreviada. Ex.: drogas são ministradas para aliviar a dor insuportável. Neste caso, a morte não é desejada, mas é previsível. Pode ser invocado estado de necessidade. Dignidade da pessoa humana. Eutanásia passiva ou ortotanásia: interrupção do tratamento médico (desligar os aparelhos), processo causal mórbido já iniciado. Já estava praticamente morto. Pode haver a morte lícita se paciente, em plena consciência, solicitar sua morte. 
Emoção violenta: transitória perturbação da afetividade, ocasionada repentinamente, afetando o equilíbrio. Não se confunde com a atenuante genérica do art. 65, III, c do CP. No 121 §1º, deve haver domínio de violenta emoção e a conduta deve ser logo após a provocação da vítima. Na atenuante genérica, deve estar sob influencia de emoção, não se exigindo requisito temporal. Requisitos: 1º: emoção violenta; 2º: injusta provocação da vítima; 3º: sucessão imediata. Paixão: é a emoção em estado crônico, duradouro. Ex.: ódio, fanatismo, ciúme, ambição. Logo, a paixão vem da emoção. Para fins penais, se equiparam. A provocação da vítima deve ser injusta, mas não necessariamente ilegal. Se for uma agressão injusta contra o agente, pode haver legítima defesa. Deve haver imediatidade, em breve espaço de tempo. Se houver espaço de tempo para reflexão e preparo do crime, não há a privilegiadora. Ex: sofro a injusta provocação, vou para a casa e premedito minha vingança privada – não terá o benefício. A provocação pode ser contra terceiro ou até animal. 
Concurso de pessoas: as circunstâncias são incomunicáveis entre os concorrentes. Logo, se sou injustamente provocado pela vítima e, sob violenta emoção, mato o provocador, um amigo meu, que não tenha sido provocado nem sentido a intensa emoção, não se aproveitará da privilegiadora, que me beneficiará. A redução da pena, pelo STF, é obrigatória.
Homicídio qualificado: a premeditação não constitui qualificadora. O homicídio qualificado é hediondo em qualquer de suas modalidades. a) Qualificado pela motivação (art. 121, § 2º, I e II): a.1) motivo torpe: é o moralmente reprovável, desprezível. Repugnante. Ciúme não é necessariamente torpe ou fútil. Dolo eventual é compatível com torpe e fútil. Cupidez é a ganância. Um crime privilegiado não pode ser, ao mesmo tempo, torpe (STJ). Exemplos de torpeza: matar para obter droga, por haver uma proibição de relacionamento (ex: os irmãos Cravinhos e Suzane). Pode haver homicídio com dolo eventual que é qualificado pela torpeza; a.2) mediante paga ou promessa de recompensa. Será qualificado para ambos (mandante e autor), segundo STJ; é crime bilateral, em que o concurso de pessoas é necessário. Recompensas a posteriori não qualificam. Exige-se acordo prévio. Prevalece na doutrina que a recompensa ou paga devam ser de natureza econômica. a.3) Motivo fútil: é o motivo insignificante, banal. Vingança não é motivo fútil, mas pode vir a ser torpe ou, dependendo, até mesmo privilegiador. Vingança e ciúme podem ser privilegiado ou torpe ou fútil, a depender do caso concreto. Motivo não pode ser ao mesmo tempo torpe e fútil (STJ). O dolo eventual é compatível com o motivo fútil. Ausência de motivo não significa motivo fútil. Homicídio sem motivo é simples (posição de César R. Bitencourt). Para F. Capez, é torpe. Ausência de motivos, para André Estefam, não caracteriza fútil (ou torpe). A rigor, não há crime algum que possa ser cometido por absoluta ausência de motivação. Código adotou teoria actio libera in causa, de modo que não se admite que embriaguez afaste, por si, a futilidade. André Estefam diz que o ato de beber reduz ou retira freios inibidores e, quando o agente voluntariamente ingere álcool, responde integralmente. Crime conexivo (V): crime para assegurar execução de outro e para garantir ocultação, impunidade ou vantagem. Pelo art. 108 do CP, nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. Ex: no homicídio praticado para assegurar a execução de outro crime, a extinção da punibilidade com relação a este crime não impede o reconhecimento da qualificadora. b) qualificado pelos meios (III). Emprego de veneno: é indispensável que a vítima desconheça a circunstância de estar sendo envenenada (meio insidioso = falso, hipócrita); substância teoricamente inócua pode ser veneno, como o açúcar para o diabético. Veneno é substância química, animal ou vegetal. Emprego de fogo ou explosivo: podem se constituir meio cruel ou de que pode resultar perigo comum. Emprego de asfixia: pode ser mecânica (ex: enforcamento, afogamento) ou tóxica (uso de gás). Tortura: se o agente quer matar alguém através de dor intensa ou com sofrimento, é homicídio qualificado com tortura. Se o agente quer torturar e, por excesso nos meios a pessoa vem a morrer, ocorro crime de tortura com resultado morte (Lei 9.455/97). Se a pessoa quer torturar e, durante a conduta ou após, quer matar e mata: ocorrem dois crimes em concurso material (tortura e homicídio) para alguns ou progressão criminosa para outros, se no mesmo contexto fático. Meio insidioso = dissimulado, hipócrita. Meio cruel: é o brutal, sem piedade, sofrimento desnecessário. Meio que pode resultar em perigo comum é aquele que pode atingir um número indefinido ou indeterminado de pessoas. Isso é diferente dos crimes de perigo comum (Título VIII, Capítulo I do CP). Depende do elemento subjetivo, ou seja, da vontade do agente em matar ou em só causar perigo comum. Nada impede que haja concurso formal entre crime de perigo comum, desde que o meio escolhido, além de atingir a vítima, crie também perigo concreto para número indeterminado de pessoas. Ex: incêndio (art. 250), explosão (art. 251). c) qualificado pelo modo de execução: são incompatíveis o dolo eventual e a qualificadora da traição, emboscada, dissimulação, etc. À traição: ataquesorrateiro, inesperado. Traição pode ser física ou moral (quebra de confiança). Surpresa é diferente de traição porque nesta há quebra da lealdade, confiança. Na surpresa, o ataque é inesperado. Há quem entenda que desentendimentos anteriores impedem surpresa. A superioridade de armas ou agentes não qualifica, por si só, mas é possível qualificar se há evidente desproporção no número de pessoas que dificulta a defesa. júri pode redefinir a classificação dada pela pronúncia, mudando a qualificadora da traição pela surpresa. Emboscada: tocaia, a espreita, com ocultação premeditada. Se a vítima teve tempo de fugir, não incide a qualificadora. Mediante dissimulação: é a ocultação da intenção hostil. Absolvição de um por legítima defesa impõe a absolvição de co-autor. Latrocínio e roubo em concurso com homicídio doloso (André Estefam): o elemento subjetivo será fundamental. Se houver a consumação do roubo e, após, no mesmo contexto fático, tentar matar a vítima (‘animus necandi’), há roubo cumulado com tentativa de homicídio (STF). Se pretender roubar, consumando-se subtração e da violência resulta lesão grave, havendo intenção de matar, há três correntes: tentativa de latrocínio (André Estefam); roubo agravado por lesão grave; STF: roubo consumado com tentativa de homicídio, em concurso material. Logo, para o STF, se não houve morte como resultado da violência, mas apenas lesão grave em uma das vítimas, há homicídio tentado em concurso material com roubo, indo para júri (HC 91.585). Para TJDFT, 2008 09 1 013276-2 apr - 0006725-31.2008.807.0009 (res.65 - cnj) , consumado o roubo e tentada a morte, há latrocínio tentado. não há mero roubo qualificado (157, 2º, i) se provado animus necandi. Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa: se relaciona às formas anteriores. Casos concretos: vítima dormindo, faca escondida, vítima concentrada noutra situação. Não há surpresa se vítima percebeu a aproximação e a intenção. d) Qualificadoras pelos fins (V): para assegurar execução, ocultação ou impunidade ou vantagem em relação a outro crime. 
Homicídio Culposo (§ 3º). Homicídio culposo com causa de aumento de pena (§4º): terá causa de aumento de pena o homicídio se resultar de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício: é diferente da imperícia. Na imperícia, o profissional não tem a capacidade técnica que deveria ter. Na inobservância, o profissional tem a capacidade técnica que deveria ter, mas não a emprega ou a emprega mal. Se médico foi desidioso no curso de medicina e, depois de formado, em ato cirúrgico que poderia realizar por ter habilitação para tanto, erra e causa morte do paciente: caso de imperícia. Se pessoa que não é médica faz cirurgia e mata paciente: imprudência ou até dolo eventual. Se médico não foi desidioso em sua formação e realmente detém conhecimento da técnica, mas não a observa, vindo o paciente a morrer: isso é inobservância regulamentar (§4º). Se médico capaz na sua formação, observando as normas técnicas, vem a causar a morte, isso é erro profissional que não enseja responsabilização penal, haja vista as limitações da ciência. 
Omissão de socorro: aplicável nos casos em que o agente, após ferir culposamente a vítima, sem risco pessoal, não lhe presta assistência, vindo ela a falecer. Não responderá pela omissão de socorro do art. 135, mas por homicídio culposo qualificado pela omissão de socorro. 
Perdão Judicial (§ 5º): as consequências podem ser físicas ou morais. Aplicáveis só a crime culposo. Ex: caso da morte da esposa de Herbert Viana. Cabe o perdão judicial nos crimes do CTB (lesão e homicídio culposos), em que pese seja omisso. O art. 291 do CTB manda aplicar o CP subsidiariamente. Mas tem que demonstrar que sofrimento torna desnecessária a pena, não sendo o mero parentesco suficiente para tanto (TJDFT, novembro de 2011). 
Induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio – Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Parágrafo único - A pena é duplicada: Aumento de pena I - se o crime é praticado por motivo egoístico; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência. 
Induzir é introduzir na pessoa uma ideia que não existia. Instigar é incentivar uma ideia que já existia. Prestar auxílio é um agir (conduta comissiva, e não omissiva), é ajudar materialmente (ex: fornecer arma, corda, indicar lugar). Consumação: com a morte da vítima ou ocorrência de lesão corporal grave. Se vítima não tenta se matar, não há crime. Se vítima não tem discernimento, é homicídio. A participação deve ser secundária, acessória; se for a causa direta e imediata, incorrer-se-á em homicídio. Não há tentativa deste crime, cuja punibilidade exige o resultado morte ou lesão corporal de natureza grave (crime condicionado). É atípico diante de lesões leves.
Infanticídio (Art. 123): Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: pena - detenção, de dois a seis anos. 
Competência para julgamento: tribunal do Júri. Crime bi-próprio = exigem-se qualidades especiais tanto do sujeito ativo (mãe) quanto do passivo (filho recém-nascido). Concurso de pessoas. Há três situações com a mesma conclusão: a) mãe, sob o puerpério, e terceiro matam durante o parto ou logo após: ambos respondem por infanticídio. Teoria unitária do delito (art. 29 do CP); b) mãe mata com ajuda acessória de terceiro: ambos respondem por infanticídio; c) terceiro mata com ajuda acessória da mãe sob puerpério: ambos respondem por infanticídio; d) mãe, sem estar acometida pelo puerpério, mata: homicídio. Posição de Cezar R. Bitencourt: se não for o parto (rompimento do saco amniótico) ainda, não há infanticídio, podendo haver aborto. Desnecessidade de perícia: a jurisprudência não considera indispensável a perícia médica para comprovar o estado puerperal. Estado puerperal: perturbação psíquica ou física que afeta a saúde mental da mulher durante o parto, até o restabelecimento da condição pré-gravidez. Para a doutrina majoritária, dispensa prova pericial, por ser inerente a todo parto (Masson, p. 63). No concurso de pessoas, todos os agentes respondem por infanticídio (teoria monista).
Aborto 
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento: art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro: art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: pena - reclusão, de três a dez anos. art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Forma qualificada: art. 127 - as penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 
Conceito: interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto. Após iniciado o parto, passa a ser homicídio ou infanticídio. O correto, segundo o uso médico, seria chamar ‘abortagem’. Aborto é o resultado do ato de abortagem. Classificação: - natural – interrupção espontânea da gravidez (impunível); - acidental – em consequência de traumatismo (impunível); - criminoso (arts. 124 a 127); - legal ou permitido – previsto no art. 128 e no caso de feto anencéfalo (ADPF nº 54 – infor. 661 – algunsministros consideraram esta conduta atípica, uma vez que o anencéfalo seria absolutamente inviável e, portanto, não seria titular do direito à vida  critério da inviabilidade fetal). Questão do concurso do MP SP 2011: “Aquele que encoraja a gestante a praticar um aborto, acompanhando-a à clínica médica, mas sem participar fisicamente das manobras abortivas, responde por participação na modalidade própria do aborto consensual ou consentido”. Conceito de feto: há feto quando o ocorre o fenômeno da nidação: é o momento em que, na fase de blástula, o zigoto encontra-se com a placenta, ao final da 4ª semana de gestação (Luiz Flávio Gomes). Não existe crime de lesão corporal a feto. Pílula do “dia seguinte”: não há embrião ainda e por isso seu uso não caracteriza crime algum. Gravidez molar e extrauterina: não há crime, pois o aborto pressupõe gravidez viável. Existe aborto omissivo, uma vez que mãe e médico que a atende têm dever jurídico de zelar pela vida. Aborto de gêmeos: concurso formal impróprio. Serão tantos crimes quanto forem os fetos. Art. 124 - Auto aborto ou consentir que outrem lho provoque. É crime próprio e de mão própria, ou seja, admite partícipe, que apenas auxilie a gestante (induzindo, instigando, custeando etc.). O terceiro que promove a execução material (enfermeira, anestesista etc.), responde pelo art. 126 (exceção à teoria monista; para a maioria da doutrina, há adoção da teoria pluralista neste caso– cada autor pratica um crime próprio, autônomo e distinto dos demais -, embora haja quem defenda ter sido adotada a teoria dualista – há um crime para os autores e outro para os partícipes). No 124, há crime de menor potencial ofensivo, e aí vai para o júri, onde serão aplicados institutos da 9099. Sujeito ativo no auto-aborto (art. 124, 1ª parte): a mãe. É crime de mão própria: somente a mãe pode praticá-lo. Mas, como qualquer crime de mão própria, admite-se a participação, a quem se comunicam as condições da autora (art. 30 CP). Ex: noivo incentiva noiva a abortar pratica 124. Mas se participar dos atos executórios (empregou, pessoalmente, meios abortivos), responde pelo 126. Se conduz à parteira, remunerando esta, pratica 126 também (TJSP). Sujeito ativo no aborto consentido (art. 124, 2ª parte): a mãe. É crime de mão própria: somente a mãe pode praticá-lo. No art. 124: a mãe provoca o aborto ou consente que outrem o faça: ambas são crime de mão própria (só a mãe pode praticar), mas admitem participação (para instigar, induzir ou auxiliar). No art. 124, aquele que provoca o aborto consentido, pratica o art. 126. Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante. Duas modalidades: não concordância real (violência, grave ameaça ou fraude) e não concordância presumida (menor de 14 anos, alienada ou débil mental – art. 126, parágrafo único). Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante. O caput do artigo presume a capacidade da gestante em consentir, caso contrário a figura é a do parágrafo único. Art. 127 – Majorantes (apenas para os arts. 125 e 126): I) + 1/3, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; II) pena duplicada, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Art. 128 - Aborto legal ou permitido - Apenas se praticado por médico: I (aborto necessário) - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II (aborto sentimental) - se a gravidez resulta de estupro (ou de outro ato libidinoso, ou de estupro de vulnerável, em face da analogia “in bonam partem”). A natureza jurídica é controversa: exclusão de ilicitude (Masson, p. 78), caso especial de estado de necessidade (Fragoso, Hungria, Frederico Marques, Paulo José da Costa Júnior) ou de inexigibilidade de conduta diversa (Rogério Greco). Com a ADPF nº 54, passou a se admitir, independente de autorização judicial ou outra permissão estatal, o aborto de fetos anencéfalos, sob o argumento de envolver “a dignidade da pessoa humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, como, direitos sexuais e reprodutivos das mulheres”. A antropóloga brasileira Débora Diniz, que atuou como amicus curiae no caso da ADPF 54, por meio da ONG Anis, afirmou que, o que há no caso, em termos sociológicos, é uma “antecipação terapêutica de parto” e não um aborto, no uso vulgar dessa palavra, que está atrelada a uma conduta criminosa de maneira em geral. O feto anencéfalo é inviável: jamais viverá; não é uma pessoa deficiente, porque “não existem pessoas anencéfalas entre nós”. A antecipação do parto permite que esse feto, enfim, morra, porque fora do útero não existe possibilidade de sobrevida a ele. Trata-se de uma antecipação terapêutica sob o olhar médico e da mulher gestante. O uso da expressão “antecipação de parto” não é apenas simples ajuste estético de palavras ou uso de eufemismo. Mas, no universo judicial, o STF preferiu manter a expressão aborto ao longo da ADPF 54. [ Obs.: Para ampliar horizontes, sugiro a leitura do breve texto, de três páginas curtas, de setembro de 2008, disponível em http://www.anis.org.br/serie/visualizar_serie.cfm?IdSerie=72] Agente que mata a mulher que sabe estar grávida: responde por homicídio e aborto (dolo eventual) em concurso formal impróprio (art. 70, único, do CP): mediante uma só conduta lesiona dois bens jurídicos distintos, com dolo de consequência necessária. Agente que tem a intenção de abortar e matar, com desígnios autônomos: o dolo é direto e será o caso de concurso formal impróprio. Ou seja, o agente, com uma só conduta, deliberadamente quer lesionar dois bens jurídicos; responderá por concurso formal com as penas somadas (e não com o aumento da maior delas) como se concurso material fosse. Se a intenção é abortar e depois matar, há desígnios autônomos e responderá em concurso material (70), havendo duas condutas distintas: somam-se as penas dos dois crimes (art. 69). Agente, desconhecendo gravidez, quer causar lesão corporal na mulher e vem a causar o aborto em razão da violência: será crime de lesão corporal gravíssima (art. 129, §2º, V). Ex: lesionar a gestante e, culposamente, provocar o aborto: há crime preterdoloso (129, 2, V – lesão grave). Agente que, sabendo grávida a mulher, lhe golpeia acarretando expulsão e morte do feto: aborto provocado do art. 126 (e não lesão gravíssima), podendo haver as causas de aumento de pena do 127 se a mãe morrer ou ficar gravemente lesionada. 
Lesões Corporais: Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem (art. 129 'caput' e crime de menor potencial ofensivo). Lesão corporal de natureza grave se resulta (formas qualificadas, não mais de menor potencial ofensivo, sujeitas a reclusão): I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto. § 2° (Lesão de natureza gravíssima) Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V – aborto. Lesão corporal seguida de morte se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo. Diminuição de pena: se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Substituição da pena: O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis: I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas. Lesão corporal culposa é prevista. Cabe perdão judicial. Violência Doméstica: se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, decoabitação ou de hospitalidade: forma qualificada e crime de médio potencial ofensivo. A pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. A pena é aumentada de um terço até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.
A autolesão: não é crime, salvo se for elementar de outro crime, como o estelionato. Lesão ocorrida na defesa de agressão: o agressor responde (posição de C. R. Bitencourt) – Ex: alguém, agredido por outrem, para defender-se, acaba ferindo-se. Para ele, a lesão é causa superveniente relativamente independente que não produziu, por si só, o resultado. Para Luiz Flávio Gomes, faltaria domínio do fato neste caso, tornando o fato atípico. Tipicidade objetiva (ou conduta típica): lesar a integridade física ou mental de outrem. Crime material: exige modificação do organismo humano. Mero rubor facial não é lesão (falta lesividade – princípio da insignificância) – STJ e STF. Mas empurrão ou tapa, será contravenção penal de vias de fato. Uma pessoa, com uma só conduta, lesiona outras três, com dolo de lesionar as três: haverá concurso formal impróprio: somam-se as penas, pois há desígnios autônomos, como se concurso material fosse. Lesão em lutas (boxe), dentro das regras do esporte: risco permitido e não é objetivamente imputável. Lesão para brinco, tatuagem. Estão dentro do consentimento da vítima e da aceitação social. Falta, nesses casos, imputação objetiva da conduta, o que exclui o crime. Tipo ou elemento subjetivo: dolo ou culpa. Há dolo se houver vontade livre e consciente de ofender a integridade física ou a saúde de outrem. Distinção entre lesão corporal e tentativa de homicídio: é o elemento subjetivo: dolo de matar ou dolo de ferir. Consumação: com a lesão efetiva à integridade ou à saúde, com o dano. Várias lesões numa única conduta: um só crime. Se houver interrupção da atividade e nova determinação de vontade, haverá novo crime. Há tentativa de lesão corporal quando o agente tenta ferir, mas é impedido por terceiros. Se o meio empregado pelo agente é capaz de causar dano, não se pode falar em tentativa de vias de fato. O objeto material inclui as próteses conectadas definitivamente. 
Tipos de lesão: lesão leve (simples), grave e gravíssima: a) lesão leve: é a que não é grave ou gravíssima, tipificada no caput do artigo. É conceito por exclusão; b) lesão grave (§1º): são crimes qualificados pelo resultado em que este é querido (dolo) ou provocado culposamente (preterdolo). Algumas qualificadoras são punidas somente a título de preterdolo, pois, se dolosas também no resultado, o crime será outro (ex: II – perigo de vida). Se resulta: b.1) incapacidade física ou mental para ocupações habituais por mais de trinta dias (trabalho, asseio, diversão; a mera vergonha das marcas não aproveita; exige-se perícia médica tempestiva; excepcionalmente a perícia pode ser substituída por prova de outra natureza, como a testemunhal); b.2) perigo de vida (probabilidade séria e concreta de perigo de vida, provado por perícia – ex: atingimento de órgão vital, hemorragia, penetração no abdômen, desde que, nesses casos, tenha havido perigo real de morte); a região da lesão, por si só, não faz presumir o perigo. Esta qualificadora que só admite o preterdolo. b.3) debilidade permanente de membro, função ou sentido: acarreta a diminuição ou enfraquecimento funcional, não importando se passível de correção por aparelhos. Ex: lesão que afeta visão, audição, tato. b.4) aceleração de parto (expulsão prematura do feto com vida, antes do previsto). Indispensável que agente saiba ou possa saber grávida. Se não souber da gravidez, responderá por lesão leve. Se feto é expulso sem vida ou vem a morrer logo à expulsão e em decorrência dos ferimentos, é lesão gravíssima do §2º, V. c) lesão gravíssima (§2º). Será gravíssima se: c.1) incapacidade permanente para o trabalho: não há previsão de retorno ao trabalho; pode ser física ou psíquica; deve ser para todo e qualquer trabalho, e não só o que se fazia antes. c.2) Enfermidade incurável, letal ou não. Se a cura depender de cirurgia arriscada ou tratamento duvidoso, haverá a qualificadora. Se intervenção médica segura puder reparar, não haverá a qualificadora. Ex: AIDS (STF e STJ: 160982 de 2012); c.3) Perda ou inutilização de membro, sentido ou função: o órgão se torna inapto. É mais grave que a simples debilidade. Se forem membros ou órgãos duplos, a lesão será qualificada como gravíssima se atingir ambos (Magalhães Noronha). Se um só, será debilidade. A impotência para o sexo é lesão gravíssima. c.4) Deformidade permanente (exigem-se: permanência, visibilidade, irreparabilidade, dano estético e sentimento vexatório). Se houver cirurgia reparadora que corrija, afasta-se a qualificadora. Mas enquanto não houver a cirurgia, haverá a qualificadora, pois não se pode obrigar a vítima a encobrir os ferimentos. c.5) Aborto: prevalece que o sujeito tenha que saber que a mulher esteja grávida. É crime preterdoloso, pois a lesão decorrerá de dolo e o abortamento de culpa.
Para Damásio E. de Jesus, se o agente quis o abortamento, responderá só por crime de aborto (art. 125). Para Cezar R. Bitencourt, se o agente agiu com dolo, responderá por lesão corporal e aborto em concurso formal impróprio (somam-se as penas), ou, ainda, por aborto qualificado, se a lesão em si mesma for grave. Coexistência de qualificadoras: é possível, inclusive com graves e gravíssimas. Ex: vítima fica incapacitada para as funções por mais de 30 dias, tendo sofrido deformidade permanente. O crime, no caso, será um só, aplicando-se as penas do parágrafo mais grave (§2º), e o juiz, na fixação da pena-base, considerar as consequências sofridas pela vítima. Lesão corporal seguida de morte (§3º): chamado homicídio preterdoloso, pois há dolo nas lesões e culpa na morte. Não será julgado pelo tribunal do júri. O liame entre conduta (agressão) e resultado morte deve ser direto. Se a morte resultou de circunstâncias outras, não se pune pela morte. Exemplo: agente agride vítima na região abdominal. Vítima cai, bate a cabeça e morre. Perícia aponta deficiência craniana até então desconhecida do agente. Agente só responde por lesão simples. A conduta precedente que constitui o crime-base e o resultado mais grave devem estar numa relação de causalidade, de modo que o resultado mais grave decorra sempre da ação precedente, e não de outras circunstâncias. STJ: AgRg no REsp 1.094.758-RS, Rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Vasco Della Giustina, julgado em 1º/3/2012.
Lesões corporal dolosa privilegiada (§ 4º): são circunstâncias subjetivas e, portanto, incomunicáveis. A redução é obrigatória, em que pese indicar que juiz “poderá”. Para Damásio: a) se ambos se lesionam e um deles agiu em LD: absolve-se um e condena-se o outro, com o privilégio; b) se ambos se lesionam e alegam LD, não havendo prova do precursor: ambos serão absolvidos; c) se ambos se lesionam e não houve LD: devem ser condenados com a privilegiadora. 
Lesão corporal culposa: resulta de negligência, imprudência ou imperícia. Se for lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, será crime do CTB (art. 303 da Lei 9.503/97). Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.424/DF, que pacificou a natureza incondicionada para as ações penais que versem sobre lesões corporais sofridas pela mulher em ambiente doméstico (RE 602.072/RS, em repercussão geral, o que fez mudar a então contrária jurisprudência do STJ).
Outras considerações: é crime comum, doloso (animus laedendi ou animus vulnerandi), culposo ou preterdoloso (nas suas diversas figuras), comissivo ou omissivo, material, instantâneo e de resultado. Há causa supralegal de exclusão da ilicitude por consentimento do ofendido, no caso de lesão corporal leve (ex.: tatuagem, piercing, artes marciais) (Masson, p. 90). Lesões em atividades desportivas e esterilização de sexo configuram exercício regular de direito (Masson, p. 91-103).A cirurgia de troca de sexo é caso de atipicidade material, em face da melhoria da qualidade de vida do paciente e do propósito terapêutico de adequar a genitália ao sexo psíquico (Resolução nº 1.652/CFM [Nucci, p. 673]). Os crimes afetos à Lei nº 11.340/2006 (lei Maria da Penha) são de ação penal pública incondicionada (STF, ADI nº 4424).
Periclitação da vida e da saúde – Reúne crimes de perigo individual, concreto ou abstrato. A estrutura de alguns destes ilícitos prevê resultado preterdoloso, no caso de lesão corporal grave/gravíssima ou de morte, seja como majorante (arts. 135 e 135-A), seja como qualificadora (arts. 133, 134 e 136); caso haja dolo de incorrer nos artigos 121 e 129, §§ 1º e 2º, estes dois tipos penais prevalecem, por força do princípio da consunção. Os crimes em questão são: perigo de contágio venéreo (art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), perigo para a saúde ou vida de outrem (art. 132), abandono de incapaz (art. 133), exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134), omissão de socorro (art. 135) condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial (art. 135-a) e maus-tratos (art. 136). Trata-se dos crimes de perigo. O perigo gerado não é um perigo comum (perigo a um número indeterminado de pessoas), mas a vítimas específicas. O bem jurídico tutelado é a probabilidade de dano, não havendo exigência de lesão de fato. Há duas espécies de periclitação: a) crime de perigo concreto; b) crime de perigo abstrato, em que o risco é presumido pela lei. A tipicidade material (teoria da imputação objetiva) repudia o perigo abstrato. Prevalece na jurisprudência que existe sim o crime de perigo abstrato (ex: porte de arma, dirigir embriagado). 
Perigo de contágio venéreo (art. 130) - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado (menor potencial ofensivo). Se é intenção do agente transmitir a moléstia, será qualificada. Ambas as formas se procedem mediante representação.
Bem jurídico tutelado: incolumidade física e a saúde. Crime próprio: exigem-se do sujeito ativo qualidades especiais: ser portador da doença venérea. Não importa se a vítima sabe da contaminação. O bem jurídico é indisponível. Tipicidade objetiva: relação sexual ou outro ato libidinoso, expondo a perigo de contágio. Contato por outra forma (ex: apertar as mãos, alimentação), poderá as formas dos arts. 131 e 132. Crime somente punido na forma comissiva. Não se admite a forma omissiva. Trata-se de norma penal em branco, pois CP não relacionou as doenças. O regulamento sanitário o fará. AIDS: não é doença venérea. E a conduta do aidético crime do 131. Veja a decisão de 2012: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 98.712/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO (1.ª Turma, DJe de 17/12/2010), firmou a compreensão de que a conduta de praticar ato sexual com a finalidade de transmitir AIDS não configura crime doloso contra a vida. Assim não há constrangimento ilegal a ser reparado de ofício, em razão de não ter sido o caso julgado pelo Tribunal do Júri. O ato de propagar síndrome da imunodeficiência adquirida não é tratado no Capítulo III, Título I, da Parte Especial, do Código Penal (art. 130 e seguintes), onde não há menção a enfermidades sem cura. Inclusive, nos debates havidos no julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, ao excluir a possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a classificação de "Perigo de contágio de moléstia grave" (art. 131, do Código Penal), esclareceu que, "no atual estágio da ciência, a enfermidade é incurável, quer dizer, ela não é só grave, nos termos do art. 131". Na hipótese de transmissão dolosa de doença incurável, a conduta deverá será apenada com mais rigor do que o ato de contaminar outra pessoa com moléstia grave, conforme previsão clara do art. 129, § 2.º inciso II, do Código Penal. A alegação de que a Vítima não manifestou sintomas não serve para afastar a configuração do delito previsto no art. 129, § 2, inciso II, do Código Penal. É de notória sabença que o contaminado pelo vírus do HIV necessita de constante acompanhamento médico e de administração de remédios específicos, o que aumenta as probabilidades de que a enfermidade permaneça assintomática. Porém, o tratamento não enseja a cura da moléstia. E se havia relação íntima entre agente e vítima, vai para o juizado de violência doméstica (20110020097394CCP). Tipicidade subjetiva (elemento subjetivo): na forma do caput: dolo de perigo. Agente não busca o contágio, mas mantém a relação/ato, expondo a vítima ao perigo. Ex: namorado sabe que está com doença venérea e, mesmo assim, faz sexo com a namorada. O crime é a exposição ao perigo. Não chega a ser dolo eventual nem dolo direto de segundo grau (de consequências necessárias). Se tem a intenção de transmitir, mas não consegue: há o dolo de dano – incide a forma qualificada do § 1º.
Perigo de contágio de moléstia grave (art. 131): Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: médio potencial ofensivo. Diferenças do art. 130: no 131, a doença não é venérea, mas grave; no131, a forma de contaminação é livre (ato capaz), e não sexo ou ato libidinoso. O elemento subjetivo é “praticar, com o fim de transmitir”. Norma penal em branco: será complementada por norma do Ministério da Saúde, que dirá quais são as doenças graves. Consumação: com a ação o ato capaz de produzir o contágio, não se exigindo o contágio. Admite-se tentativa. Se ocorrer a contaminação, resultando lesão de natureza leve, ficará absorvida. Se ocorrer o contágio, resultando lesão grave ou morte, responderá também por estes crimes, em concurso formal. Não pode ser praticado por dolo eventual, dada a incompatibilidade. 
Perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132): Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. O crime é colocar pessoa certa e determinada em perigo de dano direto, efetivo e iminente. Trata-se de uma forma residual, de modo que, se não incidir o fato nos artigos anteriores, haverá a incidência desta forma. É, portanto, um crime subsidiário. Disparo de arma de fogo: A quer intimidar B e dispara contra ele para esse fim, expondo sua vida a risco real e concreto – responderá pelo crime da Lei de Armas (Lei 10.826/03). Se uma pessoa, com uma única ação, cria situação de perigo a várias pessoas identificadas e determinadas, há concurso formal de crimes (Cezar R.). Se, com mais de uma conduta, cria situação de perigo a mais de uma pessoa, devidamente individualizadas, haverá concurso material. Tipo subjetivo: o dolo de perigo = vontade consciente de colocar a vida de pessoa determinada a perigo. Se sobrevier dano efetivo, a responsabilização dependerá do seguinte (posição de Luiz Flávio Gomes): a) se o resultado é mais relevante que a exposição a perigo (ex: morte), haverá homicídio culposo apenas. Motivo: o crime do 132 é expressamente subsidiário; b) se o resultado for menos relevante (ex: lesão leve), e demonstrado o dolo de risco apenas, responderá apenas pelo crime de perigo. Crime de ação penal pública incondicionada. JF: se envolver direitos coletivos de trabalhadores. RE 541627/PA, rel. Min. Ellen Gracie (RE-541627).
Abandono de incapaz (Art. 133) - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono. Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave, qualifica. Se resulta a morte, qualifica mais. As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço: I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima. III - se a vítima