CASO 4 JORGE ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ______ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _______________________.
Processo nº _____________.
Autor: Ministério Público.
Denunciado: JORGE
JORGE, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, através de seus procuradores ao final subscritos, vem respeitosamente à presença de V. Exa., nos termos do art. 403, §3º do Código de Processo Penal, apresentar
ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS
Pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas.
DOS FATOS
	Segundo denúncia do Ministério Público, o denunciado encontra-se incurso nas sanções do crime prescrito no artigo 217- A, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal, sob acusação de praticar de dois crimes de estupro de vulnerável, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no artigo 61, II, alínea l, do Código Penal.
	O réu conheceu a vítima em um bar onde acreditava que somente pudessem freqüentar pessoas maiores de 18 (dezoito) anos, por isso não perguntou sua idade. Após um bate-papo informal trocarem beijos e decidiram ir para um local mais reservado. Nesse local trocaram carícias, e a vítima, de forma voluntária, praticaram sexo oral e vaginal.
	Ocorre que a própria vítima relatou que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos e ainda as testemunhas de defesa, alegaram que o comportamento e a vestimenta da Analisa eram incompatíveis com uma menina de 13 (treze) anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze) anos, e que o réu não estava embriagado quando conheceu Analisa.
	Verifica-se então que não há nenhuma prova capaz de condenar o réu pela prática do crime prescrito no 217-A, na forma do artigo 69, ambos do CP e nem mesmo pela agravante da embriaguez preordenada prevista no artigo 61, II, alínea l, do Código Penal, devido ao fato de não haver comprovação por exame de alcoolemia.
Em síntese, são os fatos.
DO MÉRITO
DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA
	Em conformidade com o Art. 386, III, de que trata da Absolvição Sumária, é facultado ao Juiz, absolver o réu, desde que reconheça a não constituição do fato infração penal. Desde logo, com devidas informações dos autos, percebe-se que o denunciado não tinha a intenção de ter relações sexuais com uma vítima menor, pois nas circunstâncias do fato imaginava-se que a vítima era maior, incorrendo em erro de tipo, previsto no Art. 20 do Código Penal.
	
	Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 
	Segundo o doutrinador Fernando Capez, Erro de tipo Essencial Invencível, inevitável ou desculpável é aquele que impede o agente de compreender o caráter criminoso do fato onde não poderia ser evitado, nem mesmo com emprego de uma diligência mediana. Qualquer um dos erros de tipo essenciais afastam o dolo, uma vez que como foi dito o agente é impedido de compreender o caráter criminosos do fato por causa do erro. Se não houve intenção, só poderá o agente responder por culpa, isso se o crime em questão admitir culpa. 
	Deste modo desde que configurado erro de tipo do crime penal, afasta-se desde logo o dolo da conduta, e dessa forma sua atipicidade, devido à inexistência de culpa no crime elencado, por se tratar de crime material, onde somente existe em sua forma dolosa.
Se pronuncia o Tribunal de Minas Gerais, nesse sentido:
"ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ERRO DE TIPO - CONFIGURAÇÃO - ABSOLVIÇÃO. Tendo o réu praticado a ação típica incorrendo em erro sobre circunstância elementar, mormente quando é a própria vítima que o induz em erro, afastada fica a tipicidade da conduta e a absolvição se impõe". [TJMG, 1.ª C.Crim., Ap. n.º 1.0517.08.008854-8/002, Rel. Des. Flávio Leite, v.u., j. 09.11.2010; pub. DOMG de 14.01.2011].
	O erro de tipo se caracteriza por ser uma falsa percepção da realidade, na qual o agente não sabe que está praticando algum delito porque se equivocou quanto a um dos seus elementos, o que afastaria o seu dolo.
	É bem verdade que algumas meninas, durante a fase da adolescência, apresentam uma compleição física precocemente desenvolvida (avantajada) e que pode induzir em erro os demais quanto a sua real idade biológica, passando-se, tranquilamente, por adultas.
	O local onde ambos se conheceram contribuiu para que houvesse tal falsa percepção da realidade. E ainda, houve por parte de ambos consentimento mútuo para que ocorresse a relação.
	Além disso, ainda que se entenda pela procedência da acusação, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa, presente no art. 65, I, do Código Penal, visto que, na época dos fatos, o réu tinha apenas 18 (dezoito) anos.
DO CONCURSO DE CRIMES
	Resta ainda, a desclassificação do concurso de crimes, uma vez que o acusado foi denunciado pelo Parquet na incursão de dois crimes de estupro pelas condutas na forma do Art. 217-A e Art. 69 ambos do Código Penal.
	Antes da edição da Lei n.º 12.015/2009 havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, “autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural” 
	Tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo de lei. 
	Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de uma repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal.
	Ou seja, a nova redação do art. 213 do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro – classificável como praeludia coiti – e não o ato libidinoso autônomo, como o coito anal e o sexo oral.
	Dessa forma evidencia-se que o réu não pode ser acusado de ambas condutas, devido a forma continuada do crime e a absorção do ato libidinoso em relaçao ao estupro.
Observa-se o entendimento jurisprudencial nos seguintes termos:
“HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO. ABSORÇÃO DO PRIMEIRO PELO SEGUNDO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. NÃO CONHECIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 12.015/2009, NÃO EXAMINADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. A tese da absorção do atentado violento ao pudor pelo de estupro (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214 do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.015/2009) - sob o argumento de que o primeiro teria sido praticado como um meio para a consecução do segundo - está relacionada à conduta do paciente no momento dos delitos pelos quais ele foi condenado e demanda, por esse motivo, o reexame de fatos e provas, inviável no âmbito da via eleita. Embora o acórdão atacado esteja em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujo Plenário, em 18.06.2009, no julgamento do HC 86.238 (rel. min. Cezar Peluso e rel. p/ o acórdão min. Ricardo Lewandowski), assentou a inadmissibilidade da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, por tratar-se de espécies diversas de crimes, destaco que, após esse julgado, sobreveio a Lei 12.015/2009, que, dentre outras inovações, deu nova redação ao art. 213 do Código Penal, unindo os dois ilícitos acima. Com isso, desapareceu o óbice que impedia o reconhecimento da regra do crime continuado no caso. Em atenção ao direito constitucionalà retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL), seria o caso de admitir-se a continuidade delitiva pleiteada, porque presentes os seus requisitos (CP, art. 71), já que tanto a sentença, quanto o acórdão do Tribunal de Justiça que a manteve evidenciam que os fatos atribuídos ao paciente foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Ocorre que tal matéria, até então, não foi apreciada, razão por que o seu exame, diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, constituiria supressão de instância. Por outro lado, nada impede a concessão de habeas corpus de ofício, para conferir ao juízo da execução o enquadramento do caso ao novo cenário jurídico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder à nova dosimetria da pena, afastando o concurso material e aplicando a regra do crime continuado (CP, art. 71), o que, aliás, encontra respaldo tanto na Súmula 611 do STF, quanto no precedente firmado no julgamento do HC 102.355 (rel. min. Ayres Britto, DJe de 28.05.2010). 
DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME FECHADO
	E ainda, o réu tem seu pleito no cumprimento no regime diferente do fechado, devido ao Parquet requerer seu ínicio neste, com base no artigo 2º, §1º, da lei 8.072/90. Porém, Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1º do art. 2.º da Lei 8.072/90, e após a publicação da Lei n.º 11.464/07, afastou-se do ordenamento jurídico o regime integralmente fechado antes imposto aos condenados por crimes hediondos, assegurando-lhes a progressividade do regime prisional. 
	No mais, o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no artigo 61, II, alínea l, do CP, deve ser afastada pois não houve comprovação que a embriaguez do réu tenha sido planejada, ou seja, preordenada, incabível a circunstância agravante prevista no tipo penal em tela. A referida agravante incide quando o agente comete do crime depois de ter, propositadamente, se embriagado para praticá-lo.
DOS PEDIDOS 
Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:
a) A ABSOLVIÇÃO do denunciado, nos termos do artigo 386, inciso III, Código de Processo Penal, haja vista que não constituir o fato infração penal para sustentar uma condenação, prevalecendo o princípio do in dúbio pro réu.
b) Caso não seja a absolvição o entendimento de V. Exa., pelo princípio da eventualidade, que seja acolhida a tese de DESCLASSIFICAÇÃO do concurso de crimes, previsto no Art. 69 do Código Penal.
c) Por derradeiro, caso entenda pela condenação do denunciado, o que não se espera, requer o cumprimento no regime diferente do fechado, Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1º do art. 2.º da Lei 8.072/90, e após a publicação da Lei n.º 11.464/07, pede ainda, a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal.
d) E ainda caso haja condenação do denunciado, requer a APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL, com a devida aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, analisando as circunstâncias pessoais favoráveis do denunciado (artigo 59, inciso IV, do Código Penal) e conversão em penas restritivas de direitos, de acordo com o artigo 44 do Código Penal, posto que o denunciado preenche todos os requisitos.
e) Em caso de condenação, a aplicação do art. 59 da Lei 11.343/06 c/c 283 do Código de Processo Penal, somado aos princípios da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal), entendimento da prisão como última ratio, Lei 12.403/11 (medidas cautelares diversas da prisão), pelos efeitos negativos do cárcere, requisitos favoráveis do denunciado (primário, residência fixa, trabalho lícito), para que possa RECORRER EM LIBERDADE, sendo expedido o devido e competente alvará de soltura em favor do denunciado, para que possa ser restabelecida imediatamente sua liberdade.
Para a efetivação da justiça, direitos e garantias asseguradas a todos os cidadãos, e por tudo evidenciado nos autos, revela-se mais adequada, razoável e humana, o acatamento dos argumentos e total procedência dos pedidos formulados pela defesa.
Termos em que,
Pede e espera deferimento.
Local ‘’...’’ e data ‘’...’’
Advogado ‘’...’’
OAB ‘’...’’