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Aula 4 – IED2
Kelsen – Teoria Pura do Direito
Capítulo V – Dinâmica Jurídica
O fundamento de validade de uma ordem normativa: a noram fundamental
Sentido da questão relativa ao fundamento de validade
O que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas?
Norma fundamental
Norma mais elevada, tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada;
Sua validade não pode ser posta em questão;
Fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa, fundamento de validade comum.
Constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas da ordem normativa.
Por que uma norma vale?
	Valer = ser vigente = é vinculativa, o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma.
	O fundamento de validade de uma norma é a validade de oura norma, superior.
	A norma afirmada na premissa maior é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão.
	Apenas uma autoridade competente pode estabelecer normas válidas, e tal competência somente se pode apoiar sobre uma norma que confira poder para fixar normas.
	Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa.
O princípio estático e o princípio dinâmico
Ordenamento estático = a conduta determinada pelas normas de um ordenamento estático é considerada como devida por força de seu conteúdo. Sua validade pode ser reconduzida a uma norma a cujo conteúdo pode ser subsumido o conteúdo das normas que formam o ordenamento. Operação lógica particular geral.
Princípio estático = princípio segundo o qual se opera a fundamentação da validade das normas desse sistema. Dedução lógica particular geral.
Nenhuma norma é imediatamente evidente, pois significaria que ela é dada na razão, com a razão, pressupondo uma razão prática, o que é insustentável pois a função da razão é conhecer e não querer e o estabelecimento de normas é um ato de vontade.
Validade naturalmente evidente – posta por Deus ou de uma vontade supra-humana; ou produzida através do costume, considerada natural.
Sistema dinâmico = a norma fundamental pressuposta não por ter conteúdo, mas pela instituição de um fato produtor de normas, atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental.
Princípio dinâmico = princípio segundo o qual se opera a fundamentação da validade das normas do sistema dinâmico.
O princípio estático e o dinâmico estão reunidos numa mesma norma quando a norma fundamental pressuposta se limita, segundo o princípio dinâmico, a conferir poder a uma autoridade legisladora e esta mesma autoridade ou uma outra por ela instituída não só estabelecem normas pelas quais delegam noutras autoridades legisladoras, mas também normas pelas quais se prescreve uma determinada conduta dos sujeitos subordinados às normas e das quais podem ser deduzidas novas normas através de uma operação lógica.
O fundamento de validade de uma norma jurídica
O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem caráter dinâmico.
As normas de uma ordem jurídica têm de ser produzidas através de um ato especial de criação. São normas postas, positivas, elementos de uma ordem positiva.
Norma fundamental = instauração do fato fundamental da criação jurídica.
Uma Constituição tem de ser pressuposta para que seja possível interpretar os atos postos em conformidade com ela como criação ou aplicação de normas jurídicas gerais válidas.
As normas jurídicas de uma ordem jurídica cujo fundamento de validade é a norma fundamental são uma construção escalonada de normas supra-infra-ordenadas umas das outras. 
A norma fundamental como pressuposição lógico-transcendental
A norma fundamental refere-se a uma Constituição inteiramente determinada, podendo-se extrair o sentido subjetivo do ato constituinte e dos atos constitucionalmente postos como sendo o seu sentido objetivo: como normas jurídicas objetivamente válidas e as relações constituídas entre estas normas são relações jurídicas.
Só através da pressuposição da norma fundamental se torna possível interpretar o sentido subjetivo do dato constituinte e dos fatos postos de acordo com a Constituição como seu sentido objetivo, como normas objetivamente válidas, pode a norma fundamental ser designada como a condição lógico transcendental desta interpretação.
Função da norma fundamental: fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica positiva. Interpretar o sentido subjetivo dos atos como sentido objetivo.
Processo silogístico = fundamentação da validade de uma norma positiva que prescreve uma determinada conduta.
Premissa maior = norma objetivamente válida por força da qual devemos obedecer a uma pessoa sentido sujetivo
Premissa menor = afirmação do fato de que esta pessoa ordenou uma conduta sentido objetivo
Conclusão = afirmação da validade da norma – devemos nos conduzir de determinada maneira.
A norma fundamental não é querida, mas é indispensável na premissa maior de um silogismo, logicamente indispensável para a fundamentação da validade objetiva das normas, é uma norma pensada como pressuposto quando uma ordem coercitiva globalmente eficaz é interpretada como um sistema de normas jurídicas válidas.
A unidade lógica da ordem jurídica; conflitos de normas
Norma fundamental = constitui a unidade na pluralidade destas normas.
Conflito de normas: surge quando uma norma determina uma conduta como devida e outra norma determina também como devida uma outra conduta, irreconciliável com aquela.
Conflitos entre normas do mesmo escalão
Ambas as normas são gerais
A validade da norma estabelecida em último lugar sobreleva à da norma fixada em primeiro lugar – lex posterior derogat priori
Ambas as normas individuais
Conflitos entre normas de escalão inferior e superior
Uma norma inferior tem de estar de acordo com a superior para ser considerada válida.
Legitimidade e efetividade
O domínio de validade de uma norma, especialmente o temporal, pode ser limitado.
As normas de uma ordem jurídica valem enquanto a sua validade não termina, de acordo com os preceitos dessa ordem jurídica.
Princípio da legitimidade – o princípio de uma norma jurídica é válida até a sua validade terminar por um modo determinado através dessa ordem jurídica, ou até ser substituída pela validade de uma outra norma desta ordem jurídica.
Recepção de normas: quando uma nova Constituição é promulgada, as normas da antiga constituição que permanecerão na atual são recepcionadas, sendo alterado seu fundamento de validade, que passa a ser a nova Constituição modificação da norma fundamental.
Princípio da efetividade – uma constituição é eficaz se as normas postas de conformidade com ela são, globalmente e em regra, aplicadas e observadas.
 Validade e eficácia
Relação validade eficácia = relação ser dever ser
A validade de dever-ser de uma norma jurídica não se identifica com a sua eficácia da ordem do ser. A eficácia da ordem jurídica como um todo e a eficácia de uma norma singular são condição de validade, pois a ordem jurídica e a norma deixam de ser consideradas válidas quando cessam de ser eficazes.
Mas a eficácia não é fundamento da validade. O fundamento da validade é a norma fundamental.
A fixação positiva e a eficácia são pela norma fundamental tornadas condição de validade.
As normas de uma ordem jurídica positiva valem porque a norma fundamental que forma a regra basilar da sua produção é pressuposta como válida, e não porque são eficazes; mas elas somente valem se essa ordem jurídica for eficaz.
Uma ordem jurídica é considerada válida quando as suas normas, numa consideração global, eficazes (observadas e aplicadas).
Uma norma pode ser invalidada caso deixe de ser aplicada ou observada por longo tempo desuetudo.
Desuetudo = costume negativo cuja função essencialé anular a validade de uma norma existente.
A eficácia é uma condição da validade, mas não é esta mesma validade.
A norma fundamental no Direito internacional
O Direito internacional só vale em face de um Estado quando é reconhecido por este com base na Constituição do Estado.
Para Direito supra-ordenado a todas as ordens jurídicas estatais: contém uma norma que representa o fundamento de vigência das ordens jurídicas estatais. Por isso, o fundamento de vigência da ordem jurídica estatal pode ser encontrado no Direito internacional positivo.
Uma norma do Direito Internacional geral reconhece a um indivíduo ou a um grupo o poder de criar e aplicar uma ordem normativa de coerção.
Direito internacional geral = normas globalmente eficazes, que regulam a conduta de todos os Estados entre si, normas jurídicas que vinculam os Estados entre si. Criadas pela via de um costumem que é constituído pela conduta efetiva dos Estados. normas jurídicas vinculantes pressuposição de uma norma fundamental que institui o costume dos Estados como fato produtor de Direito.
Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural
O Direito positivo somente pode ser justificado através de norma ou ordem normativa à qual o Direito positivo tanto pode conformar-se como não se conformar, podendo assim ser justo ou injusto.
A norma fundamental fundamenta a validade de qualquer ordem jurídica positiva, toda ordem coercitiva globalmente eficaz estabelecida por atos humanos.
O conteúdo de uma norma jurídica positiva é completamente independente da sua norma fundamental.
Doutrina do Direito natural ≠ Direito positivo, pois a primeira fundamenta a validade do direito positivo em um direito natural, numa norma ou ordem normativa a que o Direito positivo, quanto ao seu conteúdo, pode corresponder ou não, sendo que, ao não corresponder deixa de ser válido. Segunda a outra, toda e qualquer ordem coerciva globalmente eficaz é ordem normativa objetivamente válida.
Função do Direito natural: fornecer um critério ético-político, e, portanto, uma possível justificação do Direito positivo.
A norma fundamental do Direito natural
Uma teoria jusnaturalista correta não pode negar que apenas podemos pensar um Direito positivo harmônico com o Direito natural como válido se pressopusermos a norma: devemos obedecer aos comandos da natureza. Norma fundamental do Direito natural
A estrutura escalonada da ordem jurídica
A Constituição
A norma pode determinar apenas o processo por que outra norma é produzida; ou também o conteúdo da norma a produzir.
A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior.
A ordem jurídica é uma construção escalonada de diferentes níveis de normas jurídicas.
A Constituição, em sentido representa o escalão de Direito positivo mais elevado.
Constituição em sentido:
Material = norma(s) positiva(s) através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais. 
Escrita = criada por ato legislativo e condensada em um documento.
Não escrita = criada consuetudinariamente
Produção de normas jurídicas gerais = legislação
Formal = documento designado como “Constituição” que não só contém normas que regulam a produção de normas gerais, mas também normas de assuntos politicamente importantes e preceitos por força dos quais as normas contidas nesse documento não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples.
A Constituição prescreve para a sua modificação ou supressão um processo mais exigente, deferente do processo legislativo usual; que, além da forma legislativa, existe uma específica forma constitucional.
Legislação e costume
Autocracia = escalão legislativo composto de um só indivíduo, um monarca hereditário ou um ditador;
Democracia = escalão legislativo composto por uma assembleia de todo o povo ou de um parlamento eleito pelo povo. determinações que regulem o processo legiferante (Constituição em sentido material)
Normas estatuídas = normas jurídicas gerais criadas pela via legislativa, conscientemente postas.
Atos instituidores de normas = constituem o fato legislação, seu sentido subjetivo é um dever-ser alçado a uma significação objetiva através da Constituição e passa a ser fato produtor de Direito.
Fato consuetudinário pode ser fato produtor do Direito: caracterizado pela circunstância de os indivíduos pertencentes à comunidade jurídica se conduzirem por forma sempre idêntica sob certas e determinadas circunstâncias. O sentido subjetivo do fato que constitui um costume é um dever-ser de que devemos nos conduzir de acordo com ele. Só pode ser pensado como norma jurídica objetivamente válida se este fato é inserido na Constituição como fato produtor de normas jurídicas.
A validade de uma comunidade jurídica é limitada, na medida em que a aplicação de normas gerais produzidas por via consuetudinária aos casos concretos apenas se pode realizar através do Direito estatuído.
Direito legislado = produzido através de um processo relativamente centralizado.
Direito consuetudinário = produzido através de um processo relativamente descentralizado.
Lei e decreto
Decreto = normas gerais que provêm de uma autoridade administrativa.
Decretos regulamentadores
Decretos-leis
Lei
Em sentido formal = abrange toda e qualquer norma jurídica geral surgida em forma de lei.
Em sentido material = compreende toda a norma jurídica geral.
Direito material e Direito formal
Dupla função das normas gerais:
A determinação destes órgãos e do processo a observar por eles;
A determinação do conteúdo das normas individuais a produzir neste processo judicial ou administrativo.
Direito formal = designa as normas gerais através das quais são regulados a organização e o processo civil e penal e o processo administrativo.
Direito material = normas gerais que determinam o conteúdo dos atos judiciais e administrativos e que são, em geral, designadas como Direito civil, Direito penal e Direito administrativo.
O Direito formal e o Direito material são inseparavelmente ligados.
A Constituição representa apenas o Direito formal, enquanto que o escalão da criação jurídica que lhe está imediatamente subordinado tanto representa Direito material como formal.
As chamadas “fontes do Direito”
Legislação; e
Costume
Fontes do direito = todos os métodos de criação jurídica em geral, ou toda a norma superior em relação `norma inferior cuja produção ela regula. fundamento de validade de uma ordem jurídica.
Sentido jurídico-positivo:
Fonte do Direito só pode ser o Direito.
É juridicamente vinculante.
Sentido não jurídico: todas as representações que influenciam a função aplicadora do direito.
Princípios morais e políticos
Teorias jurídicas
Pareceres de especialistas
Não são juridicamente vinculantes enquanto uma norma jurídica positiva não as delegue como fonte de Direito.
Criação do Direito, aplicação do Direito e observância do Direito
A referência da função criadora de Direito à comunidade jurídica, à unidade da ordem jurídica que constitui a comunidade jurídica, a operação mental pela qual atribuímos a função à comunidade, funda-se exclusivamente na norma jurídica que determina esta função.
Uma norma que regula a produção de outra norma é aplicada na produção, que ela regula, dessa outra norma. A aplicação do Direito é simultaneamente produção do Direito.
A aplicação do Direito é criação de uma norma inferior com base numa norma superior ou execução do ato coercitivo estatuído por uma norma.
Criação de uma norma inferior através de uma norma superior:
Fixação do órgão pelo qual e o processo no qual a norma inferior é produzida
Determinação do conteúdo dessa norma.
Todo o ato criador de Direito deve ser um ato aplicador de Direito.
Observância do Direito = conduta a que corresponde, como conduta oposta, aquela a que é ligado o ato coercitivo da sanção. É a conduta que evita a sanção, o cumprimento do dever jurídico constituído através da sanção.
Criação do Direito, aplicação do Direito e observânciado Direito – funções jurídicas no sentido mais amplo.
Criação e aplicação do Direito – funções jurídicas num sentido estrito específico.
Jurisprudência
O caráter constitutivo da decisão judicial
Do ponto de vista da dinâmica do Direito:
O estabelecimento da norma individual pelo tribunal representa um estádio intermediário do processo que começa com a elaboração da Constituição e segue, através da legislação e do costume, até a decisão judicial e desta até a execução da sanção. 
Geral abstrato
Funções essenciais da decisão judicial:
Quaestio facti: verificar se, no caso que lhe apresenta, existem in concreto os pressupostos de uma consequência do ilícito determinado in abstracto por uma norma geral.
Quaestio juris: determinar a norma geral a aplicar, isto é, averiguação de que está em vigor uma norma geral que liga sanção ao fato em apreço.
Ordenar in concreto a sanção estatuída in abstracto na norma jurídica geral.
A descoberta do Direito consiste na determinação da norma geral a aplicar ao caso concreto – caráter constitutivo.
Fato natural fato jurídico:
A partir da pergunta: “Qual é o órgão jurídico competente para verificar este fato no caso concreto e qual é o processo determinado pela ordem jurídica segundo o qual essa verificação deve ser feita?”.
Eficácia retroativa: o fato não é tido como somente produzido no momento da sua verificação, mas como produzido no momento verificado pelo órgão aplicador do Direito, como posto ou produzido no momento em que o fato natural se produziu.
A relação entre a decisão judicial e a norma jurídica geral a aplicar
Duas possibilidades num caso concreto a ser decidido por um tribunal:
O tribunal verifica que o demandado ou acusado cometeu o delito alegado pelo demandante privado ou pelo acusador público, delito esse previsto numa norma jurídica geral, e, portanto, violou pela sua conduta um dever que lhe é imposto pela ordem jurídica – tribunal tem de dar provimento à demanda ou acusação ordenando uma sanção estatuída naquela norma geral; ou
O tribunal verifica que o demandado ou acusado não cometeu o delito e, portanto, não ofendeu com a sua conduta qualquer dever que lhe seja imposto pela ordem jurídica, que porque a conduta do demandado ou acusado verificada no tribunal não representa o fato delituoso alegado pelo demandante privado ou pelo acusador público, quer porque não há qualquer norma jurídica geral que ligue este fato a uma sanção – tribunal tem de rejeitar a demanda ou absolver o acusado, ordenar que não deve ser dirigida contra o demandado ou acusado qualquer sanção.
A decisão judicial opera-se em aplicação da norma jurídica vigente.
O que não é juridicamente proibido, é juridicamente permitido.
O tribunal recebe poder ou competência para produzir uma norma jurídica individual cujo conteúdo não é de nenhum modo predeterminado por uma norma geral de direito material criada por via legislativa ou consuetudinária. A competência é para criar apenas uma norma individual, válida unicamente para o caso que tem perante si.
A norma jurídica geral positiva não pode prever todos os elementos que aparecem através das particularidades de um caso concreto.
A norma jurídica geral é uma moldura dentro da qual há de ser produzida a norma jurídica individual. Pode ser:
Mais larga – quando apenas contém a atribuição de poderes para a produção da norma individual, sem preestabelecer o seu conteúdo; ou
Mais estreita.
Uma norma jurídica tem força retroativa quando o fato a que ela liga uma consequência do ilícito não foi realizado somente após a sua entrada em vigor, mas já antes e, portanto, no momento da sua realização não era ainda um ato ilícito, mas posteriormente foi transformado em tal por esta norma jurídica. norma jurídica individual da decisão do juiz, por exemplo.
As chamadas “lacunas” do Direito
Teoria das lacunas do Direito – o Direito vigente não é aplicável num caso concreto quando nenhuma norma jurídica geral se refere a este caso.
O legislador, para limitar a atribuição excessiva de poder aos tribunais, recorre à ficção de que a ordem jurídica vigente, em certos casos, não pode ser aplicada por uma razão lógica-objetiva, então o juiz somente pode se fazer de legislador quando o Direito apresente uma lacuna.
Lacunas próprias X lacunas técnicas = apresenta-se quando o legislador omite normar algo que deveria ter normado para que de todo em todo fosse tecnicamente possível aplicar a lei.
Criação de normas jurídicas gerais pelos tribunais: o juiz como legislador, flexibilidade do Direito e segurança jurídica
Uma decisão judicial pode ter o caráter de precedente quando (A) a norma individual por ela estabelecida não é predeterminada, quanto ao seu conteúdo, por uma norma geral criada por via legislativa ou consuetudinária, ou (B) quando essa determinação não é unívoca e por isso, permite diferentes possibilidades de interpretação.
(A) – Criação de Direito material
(B) – Interpretação assume caráter de norma geral.
A decisão judicial de um caso concreto é vinculante para a decisão de casos idênticos pelo fato de a norma individual que ela representa ser generalizada. 
Só com base na norma geral que é criada pela decisão com caráter de precedente se pode decidir se dois casos são iguais. A formulação desta norma geral é o pressuposto necessário para que a decisão do caso precedente possa ser vinculante para a decisão de casos “iguais”.
Princípio do Estado-de-Direito = princípio da segurança jurídica: vincular a decisão dos casos concretos a normas gerais, que hão de ser criadas de antemão por um órgão legislativo central, também pode ser estendido, por modo consequente, à função dos órgãos administrativos.
Sistema da livre descoberta do Direito = princípio da flexibilidade do Direito: Não há um órgão legislativo central, tendo os tribunais e os órgãos administrativos de decidir os casos concretos segundo a sua livre apreciação. Justificativa: nenhum caso é perfeitamente igual a outro.
Descentralização da criação do Direito;
Flexibilidade;
Renúncia à segurança jurídica.
A norma constitutiva do valor de justiça tem de ter caráter geral.
Há diferentes sistemas com diferentes graus de centralização ou descentralização da função produtora do Direito e, portanto, diferentes graus da realização do princípio da flexibilidade do Direito, que está na razão inversa do princípio da segurança jurídica.
Os tribunais criam Direito individual; mas, dentro de uma ordem jurídica que institui um órgão legislativo ou reconhece o costume como fato produtor de Direito, fazem-no aplicando o Direito geral já de antemão criado pela lei ou pelo costume.
O negócio jurídico
O negócio jurídico como fato criador de Direito
A norma jurídica individual, que representa a decisão judicial, estatui uma sanção que tem o caráter de uma pena ou tem o caráter de uma execução.
Dois modos de provocar prejuízo:
Em conexão com um negócio jurídico precedente – duas pessoas concluíram um contrato e um dos contratantes causa ao outro um prejuízo pelo fato de não cumprir com a sua obrigação contratual.
Independentemente de tal conexão – surge quando alguém lesa ou destrói um objeto que é propriedade de outrem.
Negócio jurídico = ato produtor da norma e norma produzida pelo ato. É um fato produtor do Direito se e na medida em que a ordem jurídica confere a tal fato esta qualidade; e ela confere-lhe esta qualidade tornando a prática do fato jurídico-negocial, juntamente com a conduta contrária ao negócio jurídico, pressuposto de uma sanção civil.
Não são normas jurídicas autônomas, são normas jurídicas em combinação com as normas jurídicas gerais que estatuem as sanções.
O contrato
Fato contratual = declarações de vontade concordantes de dois ou vários indivíduos, as quais vão dirigidas a uma determinada conduta destes.
O contrato consiste numa proposta ou oferta e na sua aceitação.
O contrato se conclui validamente se a oferta é aceita dentro deste prazo, mesmo que o proponente modifique a sua vontade, declarada na oferta.
 Princípio da autonomiaprivada: através de uma norma criada contratualmente só podem, em regra, ser estatuídas obrigações e direitos para as partes contratantes.
A norma contratualmente criada tem caráter individual.
Convenção = adesão à uma associação ou a uma organização internacional. Se a adesão à organização ou à associação internacional somente é possível com o acordo de um órgão da associação ou da organização internacional, então essa adesão baseia-se sobre um tratado ou contrato concluído entre a associação ou a organização e o membro aderente, e cujo conteúdo é o estatuto da associação ou da carta da organização internacional. Se a adesão se pode operar através de declaração unilateral do aderente, há submissão a uma ordem jurídica parcial vigente. Através do ato de adesão, as normas do estatuto da associação ou da carta da organização internacional são posas a vigorar em relação ao sujeito aderente, o que significa que são criadas com validade em relação a este sujeito.
Negócio jurídico unilateral = adesão de uma pessoa privada à uma associação ou de um Estado a uma organização internacional é um negócio jurídico unilateral.
Administração
Funções essenciais do Estado:
Legislação;Funções jurídicas em sentido estrito.
Jurisdição; e
Administração
Administração estatal: função jurídica no sentido de criação e aplicação das normas jurídicas.
Função do órgão administrativo superior:
Participação na atividade legislativa que lhe é adjudicada pela Constituição;
Exercício do poder ou competência que lhe é atribuída pela Constituição para concluir tratados internacionais, na publicação, conforme à Constituição, de decretos e de ordens administrativas dirigidas aos órgãos da administração que lhe estão subordinados e aos súditos – aplicação e criação de normas gerais e individuais.
Diferença entre função judicial e função administrativa:
Sendo função jurídica no sentido estrito (criação e aplicação de normas jurídicas): Quando o ato coercitivo não tem caráter de uma sanção, quando se trate da aplicação de normas estatuindo o internamento compulsório de doentes, a expropriação compulsória ou a destituição de propriedade e atos coercitivos semelhantes, que se não apresentam como reação contra uma conduta de um indivíduo definida pela ordem jurídica.
Não criação/aplicação de normas jurídicas – observância de normas jurídicas: construção de vias férreas, erigir escolar e hospitais, ministrar instrução e tratar os doentes. Os indivíduos que realizam esta atividade são juridicamente qualificados como funcionários do Estado.
Atividade administrativa do Estado deveres funcionais específicos: constituídos por normas jurídicas. função de observância do Direito, pois realizam-se em cumprimento de deveres de cargo de órgãos funcionarizados e apenas secundariamente têm o caráter de funções criadoras de normas jurídicas.
Conflito entre normas de diferentes escalões
A decisão judicial “ilegal”
Quid juris = conflito entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior. decisões jurisdicionais “ilegais”; ou leis “anticonstitucionais”.
Uma decisão judicial ou resolução administrativa são contrárias ao Direito = o processo em que a norma individual foi produzida, ou o seu conteúdo, não correspondem à norma geral que deve aplicar e que define seu conteúdo.
Ordem jurídica conferir força de caso julgado à decisão de última instância = mesmo que esteja em vigor uma norma geral que deve ser aplicada pelo tribunal e que predetermina o conteúdo de norma individual a produzir pela decisão judicial, pode entrar em vigor uma norma individual criada pelo tribunal de última norma cujo conteúdo não corresponda a esta norma geral.
A lei “inconstitucional”
Uma lei só pode ser válida com fundamento na Constituição.
Uma lei inválida não é uma lei, porque não é juridicamente existente e, portanto, não é possível acerca dela qualquer afirmação jurídica.
Uma “lei inconstitucional” significa que esta pode ser revogada não só pelo processo usual (lex posterior derogat priori), mas através de um processo especial, previsto pela Constituição. Enquanto não for revogada, tem de ser considerada válida, não inconstitucional.
Se todo o tribunal é competente para controlar a constitucionalidade da lei a aplicar por ele a um caso concreto, em regra ele apenas tem a faculdade de, quando considere a lei como “inconstitucional”, rejeitar a sua aplicação ao caso concreto, quer dizer, anular a sua validade somente em relação ao caso concreto. A lei permanece em vigor para todos os outros casos a que se refira e deve ser aplicada a esses casos pelos tribunais, na medida em que estes não afastem também a sua aplicação em um caso concreto.
Se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal. Este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como “inconstitucional” não só em relação a um caso concreto, mas em relação a todos os casos a que a lei se refira – anular a lei como tal.
Leis “inconstitucionais” = leis conformes à Constituição que são anuláveis por um processo especial.
A questão da legalidade de uma decisão judicial ou da constitucionalidade de uma lei é saber se um ato que surge com a pretensão de criar uma norma está de acordo com a norma superior que determina a sua criação ou conteúdo.
Nulidade e anulabilidade
Nulidade – não pode haver na ordem jurídica, pois uma norma não pode ser nula.
Anulabilidade – diferentes graus:
Uma norma jurídica em regra só é anulada com efeitos para futuro, por forma que os efeitos já produzidos permaneçam intocados;
Pode ser anulada com efeito retroativo, por forma tal que os efeitos jurídicos que ela deixou atrás de si sejam destruídos.
A lei foi válida até o momento de sua anulação. Não era nula desde o início.
A decisão anulatória da lei não tem caráter declarativo, mas constitutivo.
Tudo aquilo a que o Direito se refere assume o caráter de jurídico.
A nulidade é apenas o grau mais alto da anulabilidade.