Resumo de Penal II Das penas

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Direito Penal II – Das Penas. 
Introdução:
A pena é a consequência natural imposta pelo Estado para quem pratica uma infração penal. É um fato típico,ilícito e culpável.
No art.5º da CF,XLVII diz: Não haverá penas:
de morte,salvo no caso de guerra declarada,no termo do seu art.84,XIX
de caráter perpétuo 
de trabalhos forçados
de banimento
cruéis
Teorias Absolutas e Relativas:
 O art.59 prevê que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime.
As teorias tidas como absolutas advogam a tese de retribuição,sendo que as terias relativas apregoam a prevenção.
Na reprovação,segundo a teoria absoluta,reside o caráter retributivo da pena.
 A teoria relativa se biparte em:
Prevenção geral : negativa e positiva
Prevenção especial: negativa e positiva
A prevenção geral em dois aspectos:
Prevenção geral negativa: (conhecida também pela expressão prevenção por intimidação.) 
A pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir na sociedade,evitando-se que as demais pessoas,que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus pares,reflitam antes de praticar a infração penal. 
Prevenção geral positiva: (conhecida também como prevenção integradora ou positiva.) Presta-se não à prevenção de negativa de delitos,demovendo aqueles que já tenham incorrido na prática de delito. Seu propósito vai além de disso: infundir,na consciência geral,a necessidade de respeito a determinado valores,exercitando a fidelidade ao direito,por último promovendo a integração social.
A prevenção especial pode ser concebida em seus dois sentidos:
Prevenção Especial Negativa: existe neutralização daquele que praticou a infração penal,neutralização que ocorre com sua segregação no cárcere.
Ex.: a retirada momentânea do agente do convívio social o impede de praticar nova infrações penais.
Prevenção Especial Positiva: De caráter ressocializador da pena,fazendo com que o agente metide sobre o crime,sopesando suas conseqüências,inibindo-o ao cometimento de outros.
Teorias Absolutas: Consideram a pena como um fim em si mesmo,voltam ao passado.
Teoria adotada pelo art. 59,CP:
O artigo 59 adota,em nossa lei penal,uma teoria mista ou unificadora da pena. A parte final do caput do artigo 59 conjuga uma necessidade de reprovação com a prevenção do crime,fazendo assim,com que se unifiquem as teorias absolutas e relativas,que se pautam pelos critérios da retribuição e da prevenção.
A prevenção especial positiva ou ressocialização: A finalidade é a de recuperar o condenado,fazendo sua inserção na sociedade.
A ressocialização é um problema político-social do Estado.
Espécies de Pena: (art.32,CP)
As penas privativas de liberdade previstas pelo Código Penal para os crimes ou delitos são as de reclusão e detenção. A Lei de Contravenções Penais também prevê sua pena privativa de liberdade,que é a prisão simples.
Art.1º da Lei de Introdução ao Código Penal: Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção,quer isoladamente,quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção,a infração penal a que a lei comina,isoladamente,pena de prisão simples ou multa,ou ambas,de forma alternativa ou cumulativamente.
As penas restritivas de direitos,de acordo com a nova redação dada ao art.43 do CP pela Lei nº 9.714,são:
Prestação Pecuniária;
Perda de bens e de valores;
Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
Interdição temporária de direitos;
Limitação de fim de semana.
 A multa penal é de natureza pecuniária e seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa,que poderá variar entre um mínimo de 10 ao máximo 360 dias-multa,sendo que o valor correspondente a cada dia multa será de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos até 5 vezes esse valor. Poderá o juiz,contudo,verificando a capacidade econômica do réu,triplicar o valor dia-multa,segundo a norma contida no §1º do art.60,CP.
	Esse raciocínio será levado a efeito quando não houver previsão expressa,no preceito secundário do tipo penal incriminador,de quantidade mínima e máxima de dias-multa,a exemplo do que ocorre no art. 33 da Lei nº 11.343/06,que prevê o pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.
Penas Privativas de Liberdade
 
	O CP prevê duas penas privativas de liberdade (a de reclusão e a de detenção). A exemplo de regime de cumprimento de pena a ser fixado na sentença condenatória.
 A pena privativa de liberdade vem prevista no preceito secundário de cada tipo penal incriminador,servindo à sua individualização,que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido. 
Entre as penas de reclusão e detenção,a saber:
A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,semiaberto ou aberto. A de detenção,em regime semiaberto ou aberto,salvo a necessidade de transferência a regime fechado (art. 33,caput,CP)
No caso de concurso material,aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e de detenção,executa-se primeiro aquelas (arts. 69,caput,e 76 do CP)
Como efeito da condenação,a incapacidade para exercício do pátrio poder,tutela ou curatela,somente ocorrerá com a prática de crime doloso,punido com reclusão,cometido contra filho,tutelado ou curatelado. (art.92,II,CP) 
No que diz respeito à aplicação de medida de segurança,se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção,o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial ( art.97,CP) 
Regimes de Cumprimento de Pena:
Após o julgador ter concluído,em sentença,pela prática de delito,afirmando que o fato praticado pelo réu era típico,ilícito e culpável,a etapa seguinte consiste na aplicação da pena. Adotado o critério trifásico pelo art.68 do CP,o juiz fixará a pena-base atendendo aos critérios do art.59 do mesmo diploma repressivo;em seguida,serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes;por último,as causas de diminuição e de aumento. 
Segundo o art.59 do CP,de aferição indispensável para que possa ser encontrada a pena-base,sobre a qual recairão todos os outros cálculos relativos às duas fases seguinte,determina:
	Art.59,CP: O juiz,atendendo à culpabilidade,aos antecedentes,à conduta social,à personalidade do agente,aos motivos,às circunstâncias e as consequências do crime,bem como ao comportamento da vítima,estabelecerá,conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
As penas aplicáveis dentre as cominadas;
A quantidade de pena aplicável,dentro dos limites previstos;
O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
A substituição de pena privativa de liberdade aplicada,por outra espécie de pena,se cabível.
O inciso III do art.59,deverá o juiz,ao aplicar a pena ao sentenciado,determinar o regime inicial de seu cumprimento,a saber,fechado,semiaberto ou aberto. De acordo com a lei penal (art.33,§1º,do CP),considera-se:
Regime Fechado: a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
Regime Semiaberto: a execução da pena em colônias agrícolas,industriais ou estabelecimentos similares;
Regime Aberto: execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena:
O art.33,§2º determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva,segundo o mérito do condenado,e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena,a saber:
O condenado a pena de reclusão superior a 8 anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
O condenado reincidente,cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito,poderá,desde o princípio,cumpri-la em regime semiaberto;
O condenado não reincidente,cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos,poderá,desde o início,cumpri-la em regime aberto.
Segundo o §3º do art.33 do CP,a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art.59.
Ex.: Suponhamosque o agente tenha sido condenado ao cumprimento de uma pena de 6 anos de reclusão. As alíneas do §2º do art. 33 do CP,teríamos de concluir que,não sendo reincidente, o seu regime inicial seria o semiaberto.
É preciso saber se as condições judiciais elencadas no art.59 do CP permitem que a pena seja cumprida sob essa modalidade de regime. Não sendo possível,o juiz deverá explicitar os motivos pelos quais está determinando ao sentenciado regime mais rigoroso do que aquele previsto para a quantidade de pena a ele aplicada.
Súmulas do STF: Súmula nº 718 e 719. 
Súmula do STJ: Súmula nº 440.	
No caso de omissão quanto ao regime inicial de cumprimento da pena,não havendo embargos declaratórios,transitada em julgado a sentença penal condenatória,o regime a que será submetido inicialmente o condenado será aquele de acordo com a quantidade de pena aplicada,não podendo o juiz da execução avaliar as circunstâncias judiciais a fim de determinar o cumprimento em regime mais severo.
Se durante a execução da pena o condenado demonstrar inaptidão ao regime no qual vem cumprindo sua pena,poderá o juízo da execução determinar sua regressão,conforme o art.118 da Lei de Execução Penal.
 
 Segundo o art.33,caput,CP,a pena de reclusão poderá ser cumprida em qualquer dos três regimes – fechado,semiaberto ou aberto - ,sendo que a pena de detenção somente nos regimes semiaberto ou aberto,salvo a necessidade de regressão para o regime fechado.
No art.111 da Lei de Execução Penal diz que quando houver condenação por mais de um crime,no mesmo processo ou em processos distintos,a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas,observada,quando for o caso,a detração ou remição.
A Lei nº 12.736/12,§2º ao art. 378 do CPP: 
§2º: O tempo de prisão provisória,de prisão administrativa ou de internação,no Brasil ou no estrangeiro,será computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade.
Isso significa que a detração (prevista no art.42 do CP) deverá ser observado o instante em que o julgador proferir a sentença condenatória,fixando o regime inicial de cumprimento de pena do condenado.
Exemplo: O agente tenha praticado uma determinada infração penal e tenha ficado preso cautelarmente por dois anos, sendo, ao final, condenado ao cumprimento de uma pena de nove anos de reclusão. À primeira vista, como vimos anteriormente, em virtude da quantidade de pena aplicada, o regime inicial de cumprimento da pena seria o fechado. No entanto, como já havia cumprido dois anos, em consequência de sua prisão cautelar, o julgador, no ato decisório, não mais precisará fixar o regime fechado ao condenado, podendo determinar o início do cumprimento da pena já em regime semiaberto, se presentes os demais requisitos, conforme preconizado pelo § 3º do art. 33 do diploma repressivo.
 O §1º do art.2º da Lei nº 8.072/90,que anteriormente determinava que as penas para infrações penais por ela previstas seriam cumpridas integralmente em regime fechado,passou a exigir que o regime de pena seja inicialmente fechado,permitindo a progressão após o cumprimento de 2/5 da pena do condenado primário e de 3/5 para o reincidente. 
Conforme o art.33,§1º,b,do CP a pena deveria ser cumprida em colônia agrícola,industrial ou estabelecimento similar,podendo o condenado trabalhar durante o período diurno em companhia dos demais presos,sendo ainda permitido o trabalho externo,bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes,de instrução de segundo grau ou superior. Se o Estado não conseguir vaga ou não possui estabelecimento previsto para o condenado cumprir sua pena lhe é concedido,de acordo com a aptidão pessoal,sentença condenatória.
Regime Fechado:
- O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado será submetido,no início do cumprimento da pena,a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vista à individualização da execução (art.8º da LEP e art.34,caput,do CP). 
- O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.
 Se o Estado não lhe fornece trabalho,não poderá o preso ser prejudicado por isso,o trabalho gera direito à remição da pena,fazendo com que para cada 3 dias de trabalho,o Estado tenha de remir um dia de pena do condenado.
- O trabalho oferecido para os presos em regime fechado será admissível somente em serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direita e indireta,ou entidades privadas. (art,36 da LEP)
- A prestação de trabalho externo,a ser autorizada pela direção do estabelecimento,dependerá de aptidão,disciplina,além do cumprimento mínimo de 1/6 da pena. (Art.37 da LEP)
Regime Semiaberto:
 - Exige-se a expedição de guia de recolhimento ao condenado em regime semiaberto,cuja pena deverá ser cumprida em colônia agrícola,industrial ou estabelecimento similar,sendo-lhe permitido o trabalho em comum durante o período diurno.
- É admissível o trabalho externo,bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes,de instrução de segundo grau ou superior. Também poderão remir,pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional,parte do tempo da execução da pena. (art.126,§1º,I,LEP)
Súmula do STJ: nº 269.
Regime Aberto: 
- É a reinserção do condenado na sociedade.
- O seu cumprimento é realizado em estabelecimento conhecido como Casa de Albergado.
- Permite que fora do estabelecimento (sem vigilância),o condenado trabalhe e frequente curso ou exerça outra atividade autorizada,permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
- Não há previsão legal para remição da pena pelo trabalho,uma vez que somente poderá ingressar nesse regime o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente. 
- O art.126,§6º da LEP assevera que o condenado que cumpre pena em regime aberto poderá remir,pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional,parte do tempo da execução da pena.
 
- A condição sine qua non para o início do cumprimento da pena ou mesmo a sua progressão para o regime aberto é a possibilidade imediata de trabalho do condenado. Sem trabalho não será possível o regime aberto.
- A atividade do condenado deverá ser fiscalizada tanto pelo Ministério Público (art.67 da LEP) quanto pelo Conselho da Comunidade (art.81 da LEP),caso haja alguma irregularidade ou interrupção no trabalho do condenado,o fato deverá ser comunidado ao Juízo da Execução para fins de justificação (art.118,§2º da LEP).
- Caso o regime aberto seja o inicialmente previsto para o cumprimento da pena, como o da execução, em caso de progressão de regime, poderão estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: 
I – permanecer no local que for designado, durante o repouso e
nos dias de folga;
 II – sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; 
III – não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;
IV – comparecer a juízo, para informar e justificar suas atividades, quando for determinado (art. 115 da LEP).
Progressão e Regressão de regime:
- O artigo 33,§2º do CP determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas de forma progressiva de acordo com o mérito do condenado.
- A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo). (art.112 da LEP) 
- Súmulas do STF: Súmulas nº 716,717,Súmula Vinculante nº 26 / Súmula do STJ: Súmula nº 439,471
- Art. 33,§4º do CP: 
O condenado por crime contra administração pública terá a progressão de regime de cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou,ou à devolução do produto ilícito praticado,com os acréscimos legais.
- O art. 50 da Lei de Execução Penal diz que: comete falta grave
o condenado à penaprivativa de liberdade que:
 I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
 II – fugir;
III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a
integridade física de outrem;
IV – provocar acidente de trabalho;
V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
VI – inobservar os deveres previstos nos
incisos II e V do art. 39 da Lei de Execução Penal;
VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
- O art.52 da LEP diz que considera falta grave a prática de fato definido como crime doloso
- Súmula do STJ : nº 533,534 e 535