Resumo 1 Penal

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UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA
Faculdade de Direito
Bianca Bianchi do Nascimento
Resumo I de Teoria Geral do Direito Penal:
“Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro”, de Nilo Batista
Brasília
2017
Universidade de Brasília
Teoria Geral do Direito Penal
Professora Beatriz Vargas Ramos Gonçalves de Rezende
Aluna Bianca Bianchi do Nascimento – 16/0151171
Resumo I : “Introdução crítica ao direito penal brasileiro” – Batista, Nilo
Direito Penal e sociedade. Sistema penal. Criminologia. Política Criminal.
 Direito penal e sociedade
De acordo com Nilo Batista, “o direito penal vem ao mundo [...] para cumprir funções concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada maneira.”. Dessa forma, apesar de caber à sociologia jurídica o estudo das funções do direito na sociedade, o jurista deve também se atentar para a importância deste para a compreensão do direito em si.
Essa observação, logo se relaciona à uma característica finalística do direito penal, que existe para gerar a realização de algo: é disposto pelo Estado como uma missão política, garantia de condições de vida, combate ao crime e preservação dos interesses individuais e sociais, função conhecida como “conservadora” ou de “controle social”, explicado como predisposição de táticas para assegurar o consenso à uma ideologia dominante.
No entanto, o direito penal ainda interage com a sociedade, ao mesmo passo em que é modelado por ela, possuindo uma correlação entre seus fins e os fins do Estado.
 Direito penal e sistema penal
Segundo o autor, o direito penal pode ser classificado como “o conjunto de normas jurídicas que preveem os crimes e lhes cominam sanções, bem como disciplinam a incidência e validade de tais normas, a estrutura geral do crime e a aplicação e execução das sanções cominadas.”. 
A este, estão ligados o direito processual penal, a organização judiciária, os regulamentos penitenciários, a lei de execução penal, e certas instituições como a instituição policial, a judiciária e a penitenciária, de onde se extrai o conceito de sistema penal: “a esse grupo de instituições que, segundo regras jurídicas pertinentes, se incumbe de realizar o direito penal, chamamos sistema penal.”.
Batista, então, preocupa-se em desmitificar algumas concepções acerca do sistema penal: (1) que este seja considerado igualitário – na verdade, ele é seletivo, uma vez que atinge somente certas pessoas, pertencentes a determinados grupos sociais, tomando suas condutas como pretexto –; (2) que este seja justo – quando de fato, ao invés da busca pela prevenção do delito, ele apresenta um desempenho repressivo, ocasionado ou pela frustração de linhas preventivas, ou pela incapacidade de regulação das respostas penais –; e (3) o entendimento do sistema penal como comprometido com a proteção da dignidade humana – sendo, porém, estigmatizante por gerar degradação da figura social.
Estas três, portanto, tornam-se características centrais do sistema penal brasileiro: seletividade, repressividade e estigmação.
 Criminologia
O autor se utiliza da definição de Lola de Castro para explicar a criminologia como o estudo dos processos de criação de normas penais e sociais acerca de comportamentos desviantes, os processos de infração e desvio destas normas, e a reação social provocada pelos desvios; em suma, criação, conteúdo e efeitos.
Uma ressalva feita por Batista é a de que o saber jurídico-penal e o criminológico se comunicam permanentemente, uma vez que o ser e o dever-ser relacionam-se como fato e valor, isto é, dialeticamente.
Assim se dá a divergência entre a concepção positivista e a de Lola de Castro acerca da criminologia: a primeira se limita à etimologia do comportamento delitivo enquanto a segunda se desdobra em
1. A sociologia do direito penal e do comportamento desviante; 2. a etimologia do comportamento delitivo e do comportamento desviante; 3. A reação social, compreendendo a psicologia social correspondente, as penas e outras medidas, bem como a análise das instituições que as executam.
Desse modo, a criminologia positivista cumpre um papel político de legitimação da ordem estabelecida, na medida em que se omite destes outros aspectos. O autor sintetiza as falhas do modelo anterior em razão da suposição de que a objetividade cognoscível não sofre interferência da experiência do sujeito cognoscente; de que a objetividade cognoscível se reduz ao empírico; a metodologia como centro e limite da atividade científica; e a concepção mecanicista dos fatos sociais.
Por sua vez, a Criminologia Crítica se propõe a investigar como, por quê e para quem se elabora o código penal; transcende as definições legais de crime; e verifica a atuação prática do sistema penal.
 Política criminal
A política criminal é definida como o conjunto de princípios e recomendações para a reforma da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação. Esta divide-se em: política de segurança pública, política judiciária; e política penitenciária.
Citando Baratta, Batista explica que a política criminal não pode ser reduzida a uma política penal, limitada à função punitiva, nem a uma política de substitutivo penais, mas estruturar-se como meios para a transformação social e institucional, e para a construção da igualdade, democracia e modos de vida comunitária e civil mais humanos. Além disso, partindo do pressuposto da desigualdade do direito penal, deve-se instituir tutela penal aos campos essenciais para a vida, saúde e bem-estar da comunidade; e reduzir o sistema punitivo. Ainda, é sugerida a implantação de substitutivos penais; criação de mais formas de suspensão de execução e livramento condicional; novas formas de execução em regime de semiliberdade; reavaliação do trabalho carcerário; e abertura da prisão para a sociedade. Por fim, menciona-se uma conscientização acerca das condutas desviantes e da criminalidade, de forma a inverter as hegemonias através da produção científica e informação.
A designação “Direito Penal” e suas acepções. Princípios básicos do Direito Penal. Missão do Direito Penal. A ciência do Direito Penal.
 Direito “penal” ou direito “criminal”?
“Ilícita” é a conduta humana que se opõe a uma norma jurídica diretamente ou cujos efeitos a ela se opõe, conduzindo a uma relação de caráter deôntico, a relação de imputação, que implica em uma sanção correspondente. Esta, quando é uma pena, isto é, tipo mais grave de sanção, caracteriza o ilícito como crime. “A pena não é apenas ‘consequência jurídica’ do crime, mas sim, antes disso, sua própria condição de existência jurídica.”.
Para definir, então, o nome, recorre-se a três variáveis: (1) A influência da opção do legislador, o qual, com exceção do Código Criminal de 1830 e a Constituição republicana de 1891, optou por “Direito Penal”; (2) Segundo o paradigma doutrinário, a expressão “Direito Penal” acentua o caráter sancionador deste direito; e (3) O alcance descritivo na designação da proposta – deste modo, o “Direito Criminal” poderia também abranger o direito processual penal e a organização judiciária correspondente, sendo esta a principal crítica à expressão “Direito Penal”.
Segundo o autor, deve prevalecer a nomeação de “Direito Penal”, 
Por tudo isso, e também porque, histórica e antropologicamente, são as penas, tais como efetivamente executadas, que definem objetivos e perfil da categorização jurídica de condutas humanas como crimes e de seu correspondente tratamento político, o melhor nome para nossa disciplina é direito penal.
 As três acepções da expressão “direito penal”
A expressão “direito penal” carrega três acepções: direito penal objetivo; direito penal subjetivo; e ciência do direito penal.
No primeiro sentido, trata-se do conjunto de normas jurídicas que estatuem os crimes ao cominar penas, além de disporem sobre seu próprio âmbito de validade, estrutura e elementos dos crimes, aplicação e execução das penas e outras medidas.
Quanto ao direito penal subjetivo,tem-se a expressão da faculdade cuja titularidade pertence ao Estado para cominar, aplicar e executar penas.
Por fim, utiliza-se a expressão também para o estudo do direito penal, ou seja, apropriação intelectual de conhecimentos sobre o referido conjunto de normas jurídicas ou a faculdade do estado.
 O direito penal como direito público
Costuma-se inserir o direito penal objetivo dentro do direito público por (a) uma perspectiva conteudística, com os objetivos sociais gerais de suas normas; ou (b) uma perspectiva formalista, baseada na exclusividade e imperatividade com que estas normas são impostas pelo Estado.
Estas perspectivas, no entanto, se sujeitam a três linhas críticas: (1) crítica da distinção histórica entre direito público e direito privado; (2) crítica do Estado como abstração a-histórica; e (3) crítica do positivismo jurídico-penal.
Quanto à primeira, tem-se que a distinção entre o direito privado e o público não era conhecida pelas práticas penais primitivas. Em Roma, a distinção entre ambos não é capaz de esconder a conversão dos interesses privados do patriciado em interesses públicos. Na Idade Média, houve uma superposição destes eixos na pessoa do senhor feudal. Com a dissolução do feudalismo, ascensão burguesa e processo de formação dos Estados nacionais, a separação retorna, no entanto, ainda é suplantada na medida em que se proclamava interesse público aquilo que era particular à uma classe. A partir das revoluções socialistas, equaciona-se novamente a relação público-privado.
Em segundo lugar, questiona-se a concepção do Estado como protetor da harmonia social e assegurador dos bens da coletividade, desmitificando-se seu papel. Considera-se que o Estado foi produto de sociedades em contradição, com classes com interesses colidentes que, para evitarem sua mútua destruição, firmaram um poder superior – o Estado, como uma ilusória comunidade de interesses, de deformação ideológica. Convém, assim, reavaliar a função ideológica atribuída ao Estado, como a ideia de que este seja abstrato, a-histórico, neutro e igualitário.
Por fim, critica-se o positivismo jurídico-penal ao entender que este traz uma dimensão reducionista do objeto de estudo do penalista ao direito estatal exclusivamente, considerado um reducionismo ideológico advindo do Estado liberal. Concebe-se que, se reduzido à pura legalidade, o direito já representa a dominação ilegítima.
Apesar de tais ressalvas, pode-se considerar que é correta a afirmação de que o direito penal pertence ao direito público interno.
 Princípios básicos do direito penal
Em primeiro lugar, é preciso considerar que estes princípios básicos, mesmo que reconhecidos ou assimilados pelo direito penal, por norma expressa ou pelo conteúdo das normas, ainda tem um sentido programático, isto é, aspiram ser a plataforma básica para elaboração do direito penal em um Estado Democrático de Direito.
O que caracteriza tais princípios em conjunto é a sua natureza axiomática – sendo referidos como “postulados” ou “dogmas fundamentais”, sem que se possa deduzir sua lógica de quaisquer outros ou demonstrá-los – e a amplitude de sua expansão lógica – que comprometem o legislador, a política criminal e os aplicadores da lei, uma vez que devem, obrigatoriamente, ser considerados.
Alguns princípios tendem a obter reconhecimento em nível internacional, enquanto outros permanecem em nível interno.
Ainda, são descartadas duas linhas: a primeira, aquela que está nos atributos do ordenamento jurídico como um todo, não apenas ao direito penal; a segunda, a que se direciona exclusivamente à pena, para não acabar em redundância.
Os princípios básicos do direito penal são: princípio da legalidade, princípio da intervenção mínima, princípio da lesividade, princípio da humanidade, e princípio da culpabilidade.
 O princípio da legalidade
O princípio da legalidade não apenas garante o indivíduo em face do poder estatal, mas também demarca a extensão da coerção penal a esse poder, sendo fundamental para qualquer sistema penal racional e justo e que aspire à segurança jurídica, na medida em que assegura o prévio conhecimento dos crimes e penas, garantindo que o cidadão não seja submetido à coerção penal distinta daquela que fora disposta em lei. Este é o princípio da legalidade, assegurado por ambas a Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Está presente entre os direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal, sendo que abrange a pena cominada pelo legislador, aplicada pelo juiz e executada pela administração.
A principal função do princípio da legalidade é a função constitutiva, quando esta estabelece a positividade jurídico-penal, com a criação do crime. Porém, o princípio contém quatro funções.
A primeira, proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia) – com a ressalva de que esta sempre retroagirá para benefício do acusado.
 A segunda, proibir a criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla porna sine lege scripta) – isto é, apenas a lei escrita, promulgada de acordo com as previsões constitucionais, pode criar crimes e penas; os costumes desempenham função apenas integrativa, na elucidação de elementos de alguns tipos penais. Aí se acrescenta o debate sobre reserva absoluta e relativa, sendo que, na primeira, apenas os procedimentos legislativos em debate democrático parlamentar poderiam postular leis penais; e, na segunda, este monopólio do poder legislativo em assuntos penais não é aceito, admitindo-se outras fontes de produção normativa, uma vez que fixadas diretrizes e estruturas gerais pelo legislador.
A terceira, proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta) – neste sentido, considera-se analogia como
O procedimento lógico pelo qual o espírito passa de uma enunciação singular a outra enunciação singular [...], inferindo a segunda em virtude de sua semelhança com a primeira; no direito, teríamos analogia quando o jurista atribuísse um caso que não dispõe de expressa regulamentação legal a(s) regra(s) prevista(s) para um caso semelhante.
Vale destacar que a doutrina brasileira é unânime em considerar terminantemente vedada a aplicação da analogia, em face do princípio da legalidade. Há ainda uma exceção: aquele caso em que a analogia favorece o acusado, sendo admitida, é a analogia in bonam partem.
Por fim, a quarta, proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa) – formular tipos penais sem determinar com clareza seus elementos seria como não os postular de fato, abrindo margem para repressão no ponto de vista prático e político. Ainda se tem a considerar a ideia de intimidação penal, segundo a qual o cidadão precisa ver claramente a conduta a seguir e os limites para o seu comportamento. Assim, há um direito subjetivo público de conhecer o crime, sendo dever do Congresso Nacional legislar sem termos semânticos difusos em matéria criminal. Em último lugar, tem-se a questão da individualização legal da pena, segundo a qual, deve haver clareza na cominação desta, impedindo que, na aplicação e execução, haja violação.
De acordo com Zaffaroni, há três modalidades de violação do princípio da legalidade geradas pela criação de incriminações vagas e indeterminadas: (a) ocultação do núcleo do tipo – a qual ocorre quando o verbo que exprime a ação nos crimes comissivos dolosos está oculto por completo ou ocultando-se atrás de outro verbo denotando um agir vago e indeterminado, problema derivado do equívoco de construir o tipo sobre a consequência, não a ação; (b) emprego de elementos do tipo sem precisão semântica, que ocorre quando os elementos normativos não possuam um nível de certeza em seus conceitos; e (c) tipificações abertas e exemplificativas – são as formulações que se valem da enunciação descritiva de elementos, apresentando em seguida uma cláusula de caráter analógico.
 O princípioda intervenção mínima
Corresponde à ideia de que o Estado não deve recorrer ao Direito Penal e à sanção caso haja a possibilidade de garantir proteção o suficiente através de outros instrumentos jurídicos não-penais.
A este, se relacionam duas características: a fragmentariedade e a subsidiariedade – acerca da natureza constitutiva ou sancionadora do direito penal.
Quanto à fragmentariedade, tem-se a necessidade de questionar a necessidade, eficiência e oportunidade da pena em evitar o delito. Assim, classifica-se o direito penal como sistema descontínuo de ilicitudes.
A subsidiariedade deriva da ideia de que o direito penal seja um “remédio sancionador extremo”, devendo ser utilizado somente na ineficiência de quaisquer outros meios, quando todas as demais barreiras protetoras criadas por outros ramos do direito fracassaram na proteção do bem jurídico.
A mesma também coloca em questão a autonomia do direito penal. No Brasil, predomina-se o entendimento de que este seja constitutivo, pois mesmo que tutele bens e interesses jurídicos já dispostos no direito privado, ele o faz peculiar e autonomamente. Os principais argumentos desta corrente são: o caráter original do tratamento penal; a convivência de conceitos jurídicos com conteúdos distintos; e a existência de matéria só versada pelo direito penal. Por sua vez, o caráter sancionador deve funcionar como uma recomendação político-criminal ao legislador.
As relações entre o direito penal e os outros ramos são entre as normas, da perspectiva de sua validade ou interpretação. Além disso, há a “imposição constitucional de tutela penal”, em que o texto constitucional seleciona situações a serem tratadas exclusivamente pelo legislador penal.
 O princípio da lesividade
Baseia-se na questão da exterioridade e alteridade do direito. Significa que “à conduta puramente interna, ou puramente individual – seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente – falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal.”.
Possui quatro funções. A primeira, de proibir a incriminação de uma atitude interna, não sendo puníveis, portanto, ideias, convicções, desejos, aspirações e sentimento, mesmo que se orientem para a prática de um crime. Em segundo lugar, proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor, sejam os atos preparatórios para o cometimento de um crime cuja execução não fora iniciada, sejam as condutas que não ultrapassam o âmbito do próprio autor. Terceira, proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais. E, por fim, proibir a incriminação de condutas desviadas, isto é, desaprovadas pela coletividade, que não afetem qualquer bem jurídico.
Sendo a ideia central o bem jurídico, este pode ser conceituado como uma pessoa, conduta, coisa, atributo jurídico ou social da pessoa, da conduta ou da coisa, uma relação vital, uma relação jurídica, um estado de fato, um valor, um sentimento, etc., que se coloca como sinal da lesividade do crime que o negue, explicitando a ofensa, o que contribui tanto para a limitação legal da intervenção penal como para legitimá-la.
Este, por sua vez, também agrega cinco funções: (a) axiológica; (b) sistemático-classificatória; (c) exegética; (d) dogmática; e (e) crítica.
 O princípio da humanidade
O princípio da humanidade é responsável por postular da pena racionalidade e proporcionalidade. O seu fundamento é de que a pena não tem como objetivo o sofrimento do condenado nem o desconhecimento do réu enquanto pessoa humana. 
No direito brasileiro, está presente no art. 5º, incisos III, XLVI e XLVII, da Constituição Federal.
De acordo com Nilo Batista, “O princípio da humanidade intervém na cominação, na aplicação e na execução da pena, e neste último terreno tem hoje, face à posição dominante da pena privativa de liberdade, um campo de intervenção especialmente importante.”.
A racionalidade da pena, por sua vez, estabelece que a pena seja compatível com o ser humano e suas aspirações. Quanto à proporcionalidade, cabe ressaltar que as penas desproporcionais geram mais alarde na sociedade do que o crime em si.
 O princípio da culpabilidade
O princípio da culpabilidade está relacionado não apenas com o repúdio a qualquer tipo de responsabilidade pelo resultado, mas também com a exigência de que uma pena seja somente infligida em razão de uma conduta reprovável associada ao resultado. Segundo o autor, “para além de simples laços subjetivos entre o autor e o resultado objetivo de sua conduta, assinala-se a reprovabilidade da conduta como núcleo da ideia de culpabilidade, que passa a funcionar como fundamento e limite da pena.”.
Então, o princípio da culpabilidade implica na subjetividade da responsabilidade penal; não se trata de uma responsabilidade objetiva, ou seja, de uma relação causal entre a conduta e o resultado, é necessária a culpabilidade. Assim, “a responsabilidade penal é sempre subjetiva.”.
Ainda se tem a personalidade da responsabilidade penal, dividida em duas consequências: intrancendência, que impede que a pena ultrapassa a pessoa do autor do crime, sendo esta sempre pessoal; e a individualização, ou seja, a pena aplicada deve considerar a pessoa concreta a quem se destina.
Um direito penal subjetivo?
O direito penal subjetivo seria caracterizado como “a facultas agendi do estado de criar as infrações penais e as respectivas sanções, de natureza criminal, e de aplicar essas mesmas sanções, na forma do preceituado em lei, executando-as.”.
Desse modo, o jus puniendi é relevante tanto no momento legislativo, quando no judicial, após a violação da lei penal. Sendo assim, o reconhecimento de um direito penal subjetivo anterior ao momento legislativo (um direito de punir) só poderia provir ou do contrato social (versão refutada) ou do direito natural. Já a consideração do jus puniendi no momento judicial gera a redução do direito subjetivo ao direito objetivo, que geraria a faculdade do estado e a obrigação civil.
Ambos os conceitos são criticados, como nas palavras de Aníbal Bruno: “Se o poder do estado de assegurar as condições de vida social não pode ser equiparado a um direito subjetivo, menos ainda a submissão do réu à pena pode ser tomada como cumprimento de uma obrigação jurídica.”.
Kelsen, então, sintetiza configurando o direito penal subjetivo como tecnicamente inútil e politicamente perigoso.
A missão (fins) do direito penal
Se, por um lado, o direito penal tem como missão a defesa da sociedade, a proteção de bens, valores ou interesses, a garantia da segurança jurídica, a confirmação da validade das normas e a resolução de casos, sendo considerado um “sinal social positivo”; por outro, a pena tem a função de ou retribuir o mal do crime com o seu próprio mal, de maneira a restaurar a justiça, ou de intimidar a todos para evitar o cometimento de crimes, ou ainda de conter e tratar o criminoso, sendo um “sinal social negativo”, como concebem as teorias absolutas e relativas.
Ainda se fala em funções ocultas ou não declaradas da pena, divididas por Sandoval Huertas em: (a) o nível psicossocial; (b) o nível econômico-social; e (c) o nível político. Tal concepção é chamada de “materialística ou político-econômica”, em oposição à “ideológica ou idealista”.
No Brasil, costuma-se entender que o fim do direito penal consiste na defesa de bens jurídicos. Mais: a missão deste é a proteção destes bens pela cominação, aplicação e execução penal, não podendo deixar de considerar-se que, na proteção de relações sociais e valores escolhidos pela classe dominante, o direito penal também causa efeitos sociais não declarados.
A ciência do direito penal
Outro modo como pode ser utilizada a expressão direito penal refere-se ao estudo do ordenamento jurídico positivo. Esta ciência, assim, tem por objeto o ordenamento jurídico-penal positivo e por finalidade uma aplicação equitativa e justa da lei penal, tratando-se do conhecimento do direito aplicável, sem que se submeta a norma a confrontos valorativos aquém de sua descrição, explicação e organização.
Dogmaticamente,não se interpela a norma, mas a aceita como dogma para o conhecimento, sendo as etapas deste conhecimento: (1º) demarcação do universo jurídico; (2º) análise e ordenação; (3º) simplificação e categorização; (4º) reorganização da “matéria legal”, produzindo um sistema. Estas, no entanto, merecem ser suplantadas através de dois princípios: (a) a lei de proibição da negação; e (b) a lei de proibição da contradição.
No entanto, para evitar uma dogmática fechada, já muito criticada, deve-se levar em conta a realidade, atualizando-se conforme a vida em vez de se transformar em instrumento ideológico para falsear a realidade. Não se busca deixar de lado a dogmática jurídico-penal, mas transformá-la, portanto, em uma dogmática aberta.