Resumo 4 Penal

Prévia do material em texto

Universidade de Brasília
Faculdade de Direito
Teoria Geral do Direito Penal – Professora Beatriz Vargas
Aluna: Bianca Bianchi do Nascimento – 17/0151171
Resumo IV: Direito Penal Brasileiro – Legítima defesa, Estado de Necessidade e outras justificativas
Legítima defesa
 Debate ideológico fundamentador
Atualmente, entende-se que a ação defensiva configura causa de justificação, ou de exclusão da ilicitude. De acordo com os objetivistas, essa defesa extrai sua legitimidade por conta da sua função de resguardar o direito; enquanto que para os subjetivistas, tende-se a fundamentar a licitude a partir da análise da proteção do direito subjetivo injustamente agredido.
O foco do objetivismo no ordenamento jurídico, como direito objetivo, acabou por restringir o âmbito deste, exigindo equivalência entre o dano causado e o evitado, isto é, aproximando a legítima defesa do estado de necessidade e ignorando a ilicitude da agressão. Já com base nas origens contratualistas da vertente subjetivista, tem-se que a ideia de que, considerando-se que o Estado não possa mais defender os direitos naturais do indivíduo, também este não lhe deve obediência.
Para os autores, a frase “a defesa só seria legítima quando não fosse possível recorrer a tempo aos órgãos e meios juridicamente disponíveis” não supera o debate entre objetivistas e subjetivistas, na medida em que no caso de o agente não ter o dever de suportar o injusto, tem o direito de repeli-lo, assim, além de ser compatibilizado com a natureza de exercício de direito, estaria confirmando esta.
O papel da subsidiariedade neste caso se verifica na medida em que significa que o direito à legítima defesa cessa no momento em que o defendente tiver acesso à possibilidade concreta e efetiva de recorrer ao serviço público para protege-lo com eficácia igual ou superior à sua autodefesa.
Apesar do consenso quanto aos fundamentos básicos da legítima defesa – o social, o racional, o adequado – há uma polêmica política no que tange aos seus limites: se estes se baseariam apenas na necessidade, ou também em uma ponderação entre os bens jurídicos em questão.
A legítima defesa, por fim, não tem função que permita aproximá-la da pena, sendo seu fundamento o direito do cidadão ao exercício da coerção direta negligenciada pelo Estado. Segundo a doutrina brasileira, seu requisito é a necessidade, e seu limite é jurídico-valorativo, dado pela racionalidade.
 A racionalidade da legítima defesa
Por um lado, o estado de necessidade justificante é aquele em que emprega-se de meio lesivo de forma a evitar um mal maior ou idêntico; por outro, a legítima defesa consiste na preservação de um bem jurídico perante um dano dado por conduta antijurídica.
A racionalidade é determinante para determinar a legitimidade da defesa, visto que é uma característica de todo o direito; não sendo toleráveis lesões inusitadamente desproporcionais, devido aos limites postos pela coexistência. Entende-se a racionalidade como ausência de desproporção grosseira entre o mal evitado e o causado.
Tal limite levanta-se em face do princípio de iguais liberdades, que zela pelo âmbito de autonomia privada desde que seu exercício não calhe em lesão das liberdades alheias, sendo uma base da racionalidade na defesa, exprimindo que o irracional não pode constituir direito.
De acordo com o artigo 25 do Código Penal, “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”, o que delimita uma certa moderação e meios necessários.
Por sua vez, o excesso pode ser intensivo – caracterizado pela utilização de um meio totalmente desnecessário para refrear a agressão ou sua iminência – ou extensivo – aquele cuja aplicação do meio utilizado para conter a agressão persiste mesmo depois que aquela fora extinta. Já a punibilidade, para ambos os casos, fundamenta sua classificação na subjetividade do defendente abusivo, e, segundo o Código Penal, é aplicável a todo agente cujo excesso fora doloso ou culposo, existindo ainda uma terceira categoria, o escusável, este que, por seu turno, não é punível pois decorre de “surpresa ou perturbação de ânimo” perante a situação.
Quanto ao excesso doloso, este se dá quando o defendente abusivo é consciente da desnecessidade do meio utilizado diante de outros meios alternativos, ou perante o fim da agressão, reiterando a ferir o bem jurídico do agressor. No que tange ao culposo, porém, o defendente pode (a) superestimar a agressão a ele dirigida; ou (b) subestimar a eficácia do meio escolhido para a defesa; culminando na utilização de um meio desnecessário ou não notando o fim da agressão anterior.
No contexto de Estado de Direito, há que se considerar três subprincípios para moldar o princípio da proibição do excesso. Em primeiro lugar, tem-se o subprincípio da adequação, segundo o qual o meio defensivo deve ser apropriado e útil para o alcance do fim, em uma relação de adequação entre meio e fim verificada a partir da obtenção do objetivo desejado. Para verificar-se a idoneidade do meio na legítima defesa, observam-se os meios disponíveis pelo agredido em sua situação. Em seguida, o subprincípio da necessidade profere que o meio defensivo empregado seja o menos lesivo para os direitos fundamentais dentre as opções para se alcançar o mesmo fim. Por último, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito pressupõe uma adequação e necessidade de utilização do meio defensivo utilizado, averiguando, através de um juízo de ponderação, se este fora proporcional à agressão. A desproporção é conhecida na medida em que os bens jurídicos do agressor sofrerem significantemente mais danos do que no caso de terem sido empregados outros meios de defesa.
 Casos duvidosos de necessidade racional (inclusive nos offendicula)
Correspondem aos casos em que o defendente predispõe certos meios defensivos mecânicos, reagindo automaticamente mediante incitação do agressor. Tais situações dividem-se em três tipos. 
No primeiro, o meio defensivo predisposto é totalmente proporcional à futura agressão, tendo sido tomados todos os cuidados possíveis para impedir sua incidência sobre terceiros, e cuja presença fora informada. Neste, a lesão do agressor não é objetivamente típica, e aplica-se o imputet sibi, isto é, só é imputável ao agressor a lesão sofrida. 
Em uma segunda situação, mantem-se a estrita proporcionalidade entre o meio defensivo e a provável agressão, bem como a utilização de medidas para evitar o acionamento por outros, no entanto, não se aplicam advertências claras. Assim, atingindo-se um real agressor, admite-se legítima defesa; porém, evolvendo um inocente, configura-se um exercício abusivo de direito.
E, em terceiro, falta a proporcionalidade ou cautelas mínimas que evitem o acionamento casual do dispositivo. Logo, configura-se excesso na legítima defesa, no caso de o atingido ser o agressor, ou abuso no exercício de autotutela, tratando-se de inocente. Ressaltando-se que ainda permanece a discussão acerca da culpabilidade.
De acordo com os autores, “a necessidade de defesa deve ser valorada sempre ex ante e nunca ex post”. Contudo, sendo possível reconhecer a desnecessidade do meio defensivo utilizado ex ante, o qual não tivesse sido percebido por conta de perturbação de ânimo causada pela agressão, trata-se de um excesso escusável.
 Objetos (“direitos”) legitimamente defensáveis
Legalmente, o defendente da legítima defesa é descrito como aquele que “repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”, o que permite identificar um direito como objeto da agressão.
Inicialmente, a legítima defesa era exclusividade dos crimes de homicídio e lesões corporais, ao que se estendeu gradualmente a outros bens jurídicos, principalmente o patrimônio, sendo hoje aplicada a qualquer bem jurídico, mesmo que sua lesão não seja de interesse do direito penal. É incabível, porém, a legítima defesa contra simples ilícitos civis, o que seria exercício arbitrário de razõespróprias. Quanto à legítima defesa de terceiros, é preciso, ainda, que seja do interesse do titular do bem jurídico a sua preservação.
Para um direito penal definido como redutor e liberal, não há bem jurídico que não possa ser protegido pela legítima defesa. Cabe, entretanto, a deliberação acerca da hierarquia entre tal bem e a intensidade da agressão, isto é, a racionalidade da conduta defensiva.
É inverídico que seja inadmissível a legítima defesa da posse ou propriedade perante à vida: apesar de, em princípio, não ser racional a morte para a defesa desta, surge uma parcela de racionalidade quando soma-se a ela a possibilidade de outras lesões, como à integridade, saúde, vida ou liberdade.
Por fim, embora fosse apenas possível pensar em legítima defesa da honra em casos de constrangimento físico impeditivo, ou constante calúnia, difamação, injúria; ocorre que, no direito brasileiro, há situações que dão margem à utilização da legítima defesa para o pai ou marido em face ao adultério da filha ou esposa; solução evidentemente incorreta, uma vez que não pode ser fundamentada por um mínimo de racionalidade.
 A agressão injusta
Configura-se com a presença de três elementos: conduta humana, agressiva e antijurídica.
Quanto à primeira, “não pode haver agressão injusta onde não haja conduta humana”. Não é possível a legítima defesa contra animais, pois eles não são capazes de violar o ordenamento jurídico. Utiliza-se, nestes casos, do estado de necessidade. Do mesmo modo, não há legítima defesa contra alguém incapaz de vontade: erro por reflexo, surto psicomotor epilético, coação física irresistível de origem natural.
Além disso, se requer que a conduta humana seja agressiva, isto é, que haja “direção da vontade para produzir uma lesão”. Logo, excluem-se do âmbito da legítima defesa as condutas culposas. Ainda, não há agressão mediante um erro, vencível ou invencível, o qual exclua a agressividade da conduta. Pode, entretanto, ser admitida perante omissão, em particular a imprópria.
Por fim, deverá tratar-se de uma conduta humana agressiva e antijurídica, ou seja, “que afete bens jurídicos sem direito de fazê-lo”. Não se aplica a legítima defesa, portanto, contra quem atue em legítima defesa, nem sob estado de necessidade, ou quem exerce direito ou cumpre dever regularmente. Contudo, é admitida contra toda agressão injusta, ainda que não típica.
Na tentativa inidônea, podendo ser afetados bens jurídicos distintos dos visados, a legítima defesa incorreria em erro de proibição direito ou excesso. Há, ainda, uma distinção entre agressão injusta e antijurídica, sendo que “a injustiça da agressão deveria ser valorada, do ponto de vista do agredido, como um direito a manter o status quo ante”.
Finalmente, não cabe legítima defesa contra condutas legais de funcionários públicos, mesmo que sejam materialmente injustas. No entanto, suas condutas ilegais não obrigam o cidadão, o qual deve obediência apenas às ordens legais, podendo opor-se à execução de atos ilegais.
 Limites da reação defensiva
Conforme o texto, “A reação defensiva só é legítima quando dirigida ao agressor.”, o que elimina a possibilidade de ser aplicada quando se atinge terceiros. Todavia, há casos em que a legítima defesa contra o agressor é concomitante a danos contra bens jurídicos de terceiros, cuja justificação, porém, é diferente, tratando-se de estado de necessidade.
No que tange aos limites temporais da ação defensiva, é possível, segundo o Código Penal, reação contra uma agressão injusta atual ou iminente, estendendo a defesa desde o período de surgimento da ameaça imediata ao bem jurídico até o fim da atividade lesiva. Conclusivamente, pois,
A legítima defesa não tem por objetivo evitar o cometimento de delitos e sim preservar direitos protegendo bens jurídicos, parecendo óbvio que a agressão subsiste quando, a despeito de já estar afetado o bem jurídico, uma reação defensiva puder ainda neutralizar, mesmo parcialmente, seus efeitos.
	Acerca da legítima defesa contra atos preparatórios, considerando que uma agressão iminente é aquela ainda não realizada, porém prestes a ocorrer, sendo decisiva a iminência de um perigo imediato ao bem jurídico titularizando pelo agredido.
 Legítima defesa e provocação
O problema é dividido em dois grupos. O primeiro é o da provocação agressiva, no qual a própria provocação constitui uma agressão ao provocado, que dispõe de legítima defesa contra o primeiro. No segundo, tem-se a provocação maliciosa, aquela que é praticada para dar ensejo à reação do provocado, com a intenção de ferir ou matar o provocado a pretexto de se defender, situação em que não se reconhece a presença do elemento central da legítima defesa: a própria agressão.
 A defesa do Estado
Admitindo-se que qualquer bem jurídico é defensável legitimamente, desde que dentro dos limites legais, também o Estado dispõe de um lugar no âmbito da legítima defesa. Ademais, tratando-se de uma pessoa jurídica de direito público, pode ser legitimamente defendido por terceiro.
Contudo, a defesa da ordem institucional e regime democrático não pode ser irrefreável, visto que grupos supostamente defensores poderiam propor reformas ou ideologias contrárias aos princípios pétreos de tal ordem ou regime.
No caso extremo de assalto ao poder por grupos armados, desvirtuando o modelo constitucional democrático, porém, caberá a legítima defesa contra qualquer agressão à vida, integridade corporal, liberdade e patrimônio da população. Ainda, outras atividades de enfrentamento ao governo ilegítimo serão justificadas pelo direito de resistência.
 Legítima defesa presumida?
A incompatibilidade das presunções iuris et de iure com quaisquer princípios do direito penal faz com que o Código Penal de 1940 deixe tal dispositivo, sendo uma questão história que rememora a importância do acato aos requisitos legais para a configuração da legítima defesa.
Estado de necessidade e outras justificativas
 Necessidade justificante e exculpante
A necessidade existe quando o sujeito não possui nenhum outro meio menos danoso com o qual preservar um direito em perigo.
No estado de necessidade, não ocorre nenhuma agressão injusta para aquele que suporta o dano ao bem jurídico, razão pela qual não se legitima qualquer lesão realizada pelo efetuado; desse modo, se faz necessária a ponderação entre o mal evitado e o gerado, advindo desta um limite para a justificação da conduta.
De acordo com Bentham, existem três requisitos para justificar o estado de necessidade: (a) a certeza do mal que se procura evitar; (b) a completa falta de outros meios menos danosos; e (c) a eficácia certa do meio escolhido.
O direito penal brasileiro acolhe o critério unitário, sob o qual o estado de necessidade é sempre justificante, mesmo nas hipóteses em que o bem sacrificado é equiparável em valor ao que fora salvo.
Além da ponderação entre bens, outras circunstâncias podem ser levadas em consideração para a aferição do reconhecimento do estado de necessidade, isto é, da “inexigibilidade objetiva de suportar o sacrifício de um direito”, tais quais a intensidade do perigo, o tempo disponível e a coação moral irresistível.
Requisitos do estado de necessidade
O primeiro requisito consiste na prática do sujeito voltada para o salvamento de seu direito ou de outrem de atual perigo. Quando o perigo é decorrente de conduta do titular do bem a ser sacrificado, tem-se estado de necessidade defensivo; caso contrário, trata-se de estado de necessidade agressivo.
 	Qualquer direito pode ser salvo pelo sujeito necessitado por meio de uma ação justificada, desde que o direito aniquilado ou afetado para tal seja de valor inferior ou idêntico ao primeiro.
	Além disso, é requerido que o perigo – “probabilidade de dano que acomete o direito próprio ou alheio” – seja atual. Quanto aos danos que perduram no tempo, porém, não é excluído o estado de necessidade, uma vez que o perigo de reiterar-se ou se acrescer o dano é constantemente renovado.
	Adicionalmente, é necessário que o perigo atualnão tenha sido gerado pelo próprio sujeito necessitado de maneira voluntária.
	Ademais, o estado de necessidade do sujeito necessitado não deve ter como alternativa outro modo que envolva menor ou nenhum sacrifício do direito alheio: “é inerente ao estado de necessidade esta inevitabilidade da lesão a um bem jurídico feita para salvar o outro”.
	E, por fim, o sacrifício do direito ameaçado pelo perigo, em suas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
	Por seu turno, a inexibilidade objetiva corresponde à outorga ao sujeito necessitado da faculdade de sacrificar algum bem jurídico de outrem em vias de salvar o próprio ou de terceiro. Tem por fundamento quatro critérios: (a) superioridade ou identidade valorativa do direito preservado em comparação ao sacrificado; (b) intensidade do perigo; (c) tempo disponível para lidar com o perigo; (d) vínculos materiais e afetivos do sujeito com o bem jurídico ameaçado.
	Em adendo, não pode alegar o estado de necessidade aquele cujo dever legal é justamente enfrentar o perigo.
	Quanto ao excesso, pode-se afirmar que “há excesso no estado de necessidade justificante quando o sujeito realiza a conduta típica que aniquila um bem jurídico para salvar outro sem que haja inexigibilidade objetiva.”. Para caracterizá-lo, tem-se: (a) ponderação valorativa dos bens; (b) intensidade do perigo; (c) tempo para lidar com o perigo; (d) vínculos materiais e afetivos do sujeito.
 A atuação oficial direta ou do particular – por delegação ou autorização – como possíveis exercícios de um direito
São casos especiais de justificação as condutas penalmente típicas que: (a) são derivadas de dever funcional de intervenção no exercício do cargo; (b) são resultantes da execução de uma ordem jurídica vinculante; (c) são uma expressão da atuação pro magistratu ou auto-tutela; ou (d) possuem respaldo de autorização oficial.
Há três elementos para justificação: (a) a competência material e territorial de um funcionário; (b) a forma que a lei prevê; e (c) a proporcionalidade.
Segundo os autores, “uma ordem antijurídica e uma execução criminosamente abusiva de ordem mesmo jurídica carecem dos pressupostos necessários à constituição de dever jurídico, implicando portanto um injusto contra o qual o cidadão poderá reagir em legítima defesa de seu direito afetado.”.
Há certas autorizações legais que permitem que o sujeito possa garantir ou defender seu direito através de seus próprios meios, utilizando-se da autotutela ou autoajuda. Em outros casos, podem ser especialmente regulados por legítima defesa.
Uma última consideração consiste em que a autorização oficial não possui efeitos justificantes, uma vez que é inaceitável aferir à Administração o privilégio de suspender a antijuridicidade de uma conduta.
 Outros possíveis exercícios de direito
Aqui, traz-se a discussão sobre, primeiro: direito de correção, que diz respeito ao que dispõem os pais e professores em face dos filhos e alunos. No entanto, constitui violação ao dever de educar qualquer castigo sem moderação, visto que a finalidade educativa sozinha é insuficiente para eximir a responsabilidade de um pai abusivo.
Outro ponto é o direito de resistência, considerado uma correta causa de justificação, figurando ao lado da defesa de interesses legítimos.
Terceiro, no Brasil, a justificação do abortamento é muito restritiva, sendo limitada à condições terapêutica e sentimental. Há ainda os casos de privação da vida a pedido daquele atingido por doença incurável com exacerbado sofrimento, colocando em questão sua integridade física, sendo justificação para eutanásia.
Também, o direito à livre manifestação do pensamento e da livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação representam delicadas relações com determinados delitos, sejam eles: apologia, ofensa à honra, ultraje ao pudor, violação de sigilo.
Quanto ao exercício da liberdade de crença, este se justifica na medida em que seus dogmas religiosos não se deem em forma de crítica violenta contra atos opostos a estes. Já o exercício do direito constitucional de reunião justifica eventuais violações de dispositivos edilícios ou relativos ao tráfico viário. Por fim, a injúria e difamação feita por advogado ou parte em juízo, em discussão da causa, é impunível.
 Legítima defesa e estado de necessidade contra a atuação oficial ilícita
Sendo o estrito cumprimento de um dever jurídico fator que cancela a tipicidade objetiva, aquele que sofre as consequentes restrições jurídicas provindas da conduta do funcionário não pode defender-se nem resistir a ele; cabendo somente justificação quando a conduta do funcionário se mostrasse contrária ao dever, configurando uma atuação típica, de forma a habilitar a legítima defesa.
Nos casos em que há atuação dolosa do funcionário, o particular pode defender legitimamente seu direito afetado, sendo o fundamento justificante o direito de resistência. Entretanto, nas situações que decorrem de erro do funcionário, há um limite quanto à possibilidade de defesa, sendo defendido que “apenas atos funcionais com vícios graves e manifestos seriam antijurídicos, enquanto os restantes deveriam ser tolerados pelo cidadão.”.
Referências
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, E. Raúl; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, volume II, tomo II – Teoria do Delito: antijuridicidade e justificação, imputabilidade, culpabilidade e exculpação, autoria e participação, tentativa e concurso de crimes. Rio de Janeiro: Revan, 2017, pp. 51­149 (Capítulo XIX. Justificação. § 41. Legítima defesa. § 42. Estado de necessidade e outras justificativas).