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17/03/2018 Disciplina Portal
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Teoria Geral do Processo
Aula 1 - Direito processual e acesso à justiça
INTRODUÇÃO
Nesta aula, veremos o conceito, a natureza, a evolução histórica do Direito Processual, bem como o princípio do
acesso à justiça.
Estudaremos os ramos do Direito Processual, os princípios processuais, o neoconstitucionalismo e o garantismo
processual.
Examinaremos as garantias fundamentais do processo, bem como a estrutura e a topologia do CPC/2015.
OBJETIVOS
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Apresentar uma nova feição para a jurisdição neoconstitucional;
Examinar a evolução histórica e as recentes reformas na legislação processual brasileira e abordar as premissas do
novo CPC.
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UMA NOVA FEIÇÃO PARA A JURISDIÇÃO NEOCONSTITUCIONAL
Fonte da Imagem: seamuss / Shutterstock
Segundo Humberto Theodoro Jr. (2011), a ampla aceitação e obediência à ordem jurídica pelos membros da
coletividade se dão porque ela se estabeleceu fundamentada na garantia da paz social e do bem comum. O que
autoriza ao Estado, diante de uma transgressão a essas garantias, a adoção de medidas de coação, tendo em vista a
proteção do ordenamento e sua credibilidade.
Não obstante o entendimento das funções do Estado Moderno estar rigorosamente associado à célebre obra de
Montesquieu (1997) – O espírito das leis –, pela qual o Estado seria representado pela separação dos poderes,
hodiernamente, vem prevalecendo a ideia de que o poder, como expressão da soberania estatal, é, na verdade, uno e
indivisível.
Nesse sentido, na concepção da doutrina mais moderna, a clássica expressão “separação de poderes” deve ser
interpretada como uma divisão funcional de poderes. Convencionalmente chamada de funções do Estado, a divisão
compreende, por conseguinte, as funções legislativa, administrativa e jurisdicional.
A JURISDIÇÃO E O ESTADO CONTEMPORÂNEO
A partir dessa ideia, podemos identi�car a jurisdição (glossário) como sendo, simultaneamente, um poder ―
capacidade de impor suas decisões imperativamente ―, uma função ― como encargo que o Estado assume de
paci�car os con�itos sociais ―, e uma atividade.
Vejamos as de�nições de dois importantes autores para esse termo:
Corroborando o exposto até então, Candido Rangel Dinamarco (2001) ressalta que a jurisdição não consiste em um
poder, mas o próprio poder estatal que é uno.
Segundo Giuseppe Chiovenda, jurisdição é a função estatal que tem por �nalidade a atuação da vontade concreta da
lei, substituindo a atividade do particular pela intervenção do Estado.
Em sendo a jurisdição uma atividade de substituição, há de existir algo a ser substituído para que se possa caracterizá-
la. Esse entendimento segue a doutrina positivista e reduz drasticamente os poderes do juiz, pois a vontade do povo é
expressada pela lei, a qual é o produto da atividade do legislador.
TEORIA CONSTITUTIVA OU UNITARISTA
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Em oposição, coloca-se a teoria constitutiva ou unitarista do ordenamento jurídico. Francesco Carnelutti, adepto da
teoria, a�rma que a jurisdição é a função do Estado que busca a justa composição da lide, caracterizada pela exigência
de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio, bem como pela resistência da outra parte.
Nessa visão, só haveria processo e jurisdição se houvesse lide. Em conclusão, não existiria um direito até que o Poder
Judiciário ― e não o Poder Legislativo ― o conferisse, de modo que a jurisdição teria o intuito de resolver o litígio.
Há, contudo, alguns doutrinadores que acabaram por reunir os conceitos de ambas as escolas, por entenderem
complementares e não excludentes, como Moacyr Amaral Santos (2007, p. 3), ao conceituar o processo como "o
complexo de atos coordenados, tendentes à atuação da vontade da lei às lides ocorrentes, por meio dos órgãos
jurisdicionais".
CONCEITO DE LIDE
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O conceito de lide de Carnelutti (1999, p. 80-81) desenvolve-se a partir da ideia de que, se a pretensão é a
"subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio", a resistência seria justamente a inconformidade dessa
pretensão em frente ao interesse alheio.
Diante dessa a�rmativa, formou-se o famoso conceito de lide, segundo o qual seu objeto seria o con�ito de interesses
formado pela contestação quanto à necessidade de subordinação de um interesse a outro.
Por �m, é necessário fazer referência à obra de Luiz Guilherme Marinoni, que vem retomando a ideia de um processo
civil constitu cionalizado, revendo os conceitos tradicionais de jurisdição apresentados pelos mestres italianos.
CONCEITO DE LIDE
O autor sustenta que:
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Diante da transformação da concepção de direito, não há mais como sustentar as antigas teorias da jurisdição, que
reservavam ao juiz a função de declarar o direito ou de criar a norma individual, submetidas que eram ao princípio da
supremacia da lei e ao positivismo acrítico. O Estado constitucional inverteu os papéis da lei e da Constituição,
deixando claro que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos
fundamentais. Expressão concreta disso são os deveres de o juiz interpretar a lei de acordo com a Constituição, de
controlar a constituciona lidade da lei, especialmente atribuindo-lhe novo sentido para evitar a declaração de
inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental. (MARINONI, 2005,
p. 65)
Assim, facilmente apreende-se por todo o exposto que não é possível conceber nos dias atuais a atividade jurisdicional
divorciada dos princípios constitucionais, em especial os princípios do acesso à justiça (glossário) e da dignidade da
pessoa humana.
O ACESSO À JUSTIÇA
Você lembra quando surgiram as questões e problemas relacionados ao acesso à justiça? Vamos relembrar essas
informações?
Nesse ponto, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro (1999), após se propor a um estudo com o objetivo de aferir se as reformas
legislativas havidas em meio ao movimento de acesso à justiça foram �éis às premissas iniciais, assevera que o
desenvolvimento dessa empreitada depende da apresentação de proposta que contenha os quatro grandes princípios
que devem informar o real signi�cado da expressão acesso à justiça.
Vamos, então, fazer uma breve análise desses princípios?
OS PRINCÍPIOS E O ACESSO À JUSTIÇA
PRIMEIRO PRINCÍPIO
O primeiro deles é a acessibilidade, que pressupõe a existência de sujeito de direito, com capacidade tanto de estar em juízo
como de arcar com os custos �nanceiros para tanto. E que proceda de forma adequada à utilização dos instrumentos legais
judiciais ou extrajudiciais, de tal modo a possibilitar a efetivação de direitos individuais e coletivos.
A expressão desse princípio se dá por três elementos, quais sejam: o direito à informação enquanto conhecimento dos direitos
que se detém e da forma de utilizá-los; a garantia da escolha adequada dos legitimados para propositura das demandas; e, por
�m, a redução dos custos �nanceiros do processo de forma que estes não di�cultem ou inibam o acesso à justiça.
SEGUNDO PRINCÍPIOO segundo princípio elencado pelo autor é o da operosidade, que se consubstancia no dever das pessoas que participam da
atividade judicial ou extrajudicial de atuarem do modo mais produtivo e empenhado possível a �m de assegurar um efetivo
acesso à justiça.
Tal princípio tem aplicação nos campos objetivo e subjetivo. No primeiro, concretiza-se a partir de uma atuação ética dos sujeitos
envolvidos no processo — incluindo os advogados e juízes — que devem sempre colaborar com as atividades direcionadas à
democratização do processo.
Já no campo objetivo, esse princípio indica a necessidade de utilização dos instrumentos e meios mais e�cazes pelas partes.
Atuando eticamente para otimizar a produtividade, que se relaciona, em última instância, à perfeita conjugação do binômio
celeridade-e�ciência na constante busca pela verdade real e pela conciliação.
TERCEIRO PRINCÍPIO
O terceiro princípio é o da utilidade. Por utilidade entende-se que o processo deve assegurar ao vencedor tudo aquilo que lhe é de
direito, do modo mais rápido e proveitoso possível e com o menor sacrifício para a parte vencida.
Menciona o autor que “a jurisdição ideal seria aquela que pudesse, no momento mesmo da violação, conceder, a quem tem razão,
o direito material” (CARNEIRO, 1999, p. 79.)
QUARTO PRINCÍPIO
O quarto e último princípio apontado pelo jurista é o da proporcionalidade. O referido princípio se consubstancia na necessidade
de escolha pelo julgador. Ele se vê constantemente diante de inúmeros dilemas, examinando as possíveis soluções que mais se
harmonizem com os princípios informadores do direito, e com os �ns a que determinado conjunto de regras visa a alcançar,
privilegiando, ao �nal, o interesse mais valioso.
OS PRINCÍPIOS E O ACESSO À JUSTIÇA
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Todos os princípios elencados por Carneiro, uma vez observados como pontos norteadores dos esforços para o
aperfeiçoamento dos institutos e regras processuais, sem dúvida conduzirão à ampliação do efetivo acesso à justiça
em nosso país.
Muitas das reformas que se almejam requerem apenas aperfeiçoamentos técnicos, outras dizem respeito ao
melhoramento da tutela dos interesses difusos ou ao desafogamento dos tribunais nacionais.
O fato é que se deve ter em mente não só a necessidade de proceder às reformas do ponto de vista técnico-legislativo,
mas também a necessidade de se adotar medidas que permitam colocar em prática as mudanças havidas no campo
teórico.
Deve-se, ainda, compreender que o movimento em prol do efetivo acesso à ordem jurídica justa visa garantir nada
menos do que um direito verdadeiramente fundamental de todos os jurisdicionados (cf. MARINONI, 2005), o qual já
constitui o foco da ciência processual moderna (cf. CAPPELLETTI, 1988).
EVOLUÇÃO HISTÓRICA, REFORMAS NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL E
PREMISSAS DO NOVO CPC
Evolução histórica do direito processual brasileiro
Durante o período colonial, o Brasil era regido pelas leis processuais portuguesas, como não poderia deixar de ser, visto
que Brasil e Portugal formavam um Estado único (cf. GRECO, 2009). Foi o período das Ordenações emanadas da Corte.
Vigoravam, nessa época:
as Ordenações Afonsinas, de 1456, inspiradas, principalmente, no direito romano, no direito canônico e nas leis
gerais elaboradas a partir do reinado de Afonso II, vigorando à época do Descobrimento;
as Ordenações Manuelinas, de 1521, as primeiras editadas em território nacional;
as Ordenações Filipinas, promulgadas em 1603.
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O CPC/73 e as Reformas Processuais
Chegamos, assim, ao segundo Código de Processo Civil, introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 5.869,
de 11 de janeiro de 1973, e baseado no anteprojeto de autoria de Alfredo Buzaid.
Inaugurou‑se a Fase Instrumental, pela qual o processo não seria um �m em si mesmo, mas um instrumento para
assegurar direitos. Com isso, surgiu a relativização das nulidades e a liberdade das formas para maior efetividade da
decisão judicial.
Para Buzaid, mais fácil se a�gurava a criação de um novo Código processual civil que a correção do já existente.
Devido não só à pluralidade e diversidade de leis processuais então vigentes, mas também à necessidade de serem
supridas diversas lacunas e falhas do Código de 1939, que o impediam de funcionar como instrumento de fácil manejo
no auxílio à administração da Justiça.
Essa dúvida entre reformar o antigo Código ou elaborar um novo é exposta pelo próprio Alfredo Buzaid no primeiro
capítulo da Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1973.
O CPC de 1973 sofreu inúmeras alterações, sobretudo a partir do início da década de 1990. Teve início aí a chamada
Reforma Processual, processo fragmentado em dezenas de pequenas leis que se destinam a fazer mudanças pontuais
e ajustes “cirúrgicos”.
Dentro dessas premissas, passamos a analisar o movimento do legislador brasileiro em prol das reformas processuais,
sobretudo a partir da Emenda n. 45/04.
O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
O P.L. n. 8.046/2010, que almejava a edição de um novo Código de Processo Civil, foi elaborado por uma Comissão
composta por diversos juristas, que concluiu, em dezembro de 2009, a primeira fase de seus trabalhos. Depois,
submeteu a proposta elaborada a oito audiências públicas, que resultaram na análise de mais de mil sugestões e,
�nalmente, ao processo legislativo.
Vejamos:
2010
O projeto foi apresentado ao presidente do Senado no dia 8 de junho de 2010, sob o n. PL n. 166/2010. Foi, então, constituída uma
Comissão no Senado para apresentar emendas ao projeto até o dia 27 de agosto de 2010 e, em novembro de 2010, já havia a
divulgação dos relatórios parciais sobre o projeto.
O relatório da Comissão do Senado, no dia 24 de novembro de 2010, veio com a apresentação de um projeto substitutivo, o PLS n.
166/2010, do Senador Valter Pereira, que foi, após algumas mudanças no texto do projeto substitutivo, aprovado no Senado, no
dia 15 de dezembro de 2010.
2011
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O projeto foi, então, para a Câmara dos Deputados, como PL n. 8.046/2010, seguindo, no dia 5 de janeiro de 2011, para a Mesa
Diretora da Câmara dos Deputados. No dia 3 de fevereiro de 2011, o projeto estava na Coordenação de Comissões Permanentes
e, no dia 4 de maio de 2011, em plenário, foi requerida a nomeação de comissão especial, para analisar o projeto para um novo
Código de Processo Civil.
Em 5 de julho, já na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, o Requerimento n. 1.560/2011, de criação de comissão especial
para análise do projeto de lei, é julgado prejudicado, tendo em vista a determinação de instalação da Comissão Especial.
2013
Já no ano de 2013, foram apresentadas duas novas versões, uma em janeiro e outra em junho. Em julho, o texto foi aprovado pela
Comissão Especial e remetido ao pleno. Em dezembro de 2013 e março de 2014, foram apresentados e votados Destaques.
Finalmente, em 25 de março, foi votada e aprovada a versão �nal, que já foi devolvida ao Senado.
2014
O Senado reconvocou sua Comissão original, promoveu diversas alterações no texto e aperfeiçoou a redação. A versão �nal foi
votada em dezembro de 2014, em dois dias.
No primeiro, o texto-base, e, no segundo, os destaques (matérias mais polêmicas, sobre as quais não havia consenso). Aprovado
o texto �nal, a partir do Substitutivo apresentado pelo Sen. Vital do Rego, foi feita uma profunda revisão paraevitar equívocos nas
remissões ou antinomias no texto.
2015
Finalmente, foi enviado à sanção Presidencial em fevereiro de 2015. O texto foi sancionado com sete vetos no dia 16 de março e
publicado no DO, no dia 17: Lei n° 13.105/15 — Instituiu o novo Código de Processo Civil brasileiro.
Independentemente da versão a ser analisada, é possível dizer que a ideia norteadora do texto é a de conferir maior celeridade à
prestação da justiça, atentando à premissa de que há sempre bons materiais a serem aproveitados da legislação anterior, mas,
também, �rme na crença de que são necessários dispositivos inovadores e modernizantes.
O projeto, portanto, empenhou-se na criação de um “novo Código”, buscando instrumentos capazes de reduzir o
número de demandas e recursos que tramitam pelo Poder Judiciário.
Trata-se de uma nova ideologia, de um novo jeito de compreender o processo civil. Pela leitura do texto, é possível
perceber a preocupação em sintonizar as regras legais com os princípios constitucionais, revelando a feição
neoconstitucional e pós-positivista do trabalho.
Os institutos são revistos, o procedimento é abreviado, os recursos são reservados para os casos relevantes, os
precedentes passam a ter maior prestígio, o processo eletrônico é viabilizado e a efetividade, �nalmente, parece se
tornar algo mais próximo e palpável.
Tendo como premissa essa meta, construiu-se:
A proposta de instituição de um incidente de resolução de demandas repetitivas, objetivando evitar a multiplicação das
demandas, na medida em que o seu reconhecimento em uma causa representativa de milhares de outras idênticas
imporá a suspensão de todas.
Outra previsão é a redução do número de recursos hoje existentes, como a abolição dos embargos infringentes e do
agravo retido, como regra, adotando‑se no primeiro grau de jurisdição uma única impugnação da sentença �nal. Nessa
oportunidade, a parte poderá manifestar todas as suas discordâncias quanto aos atos decisórios proferidos no curso
do processo, ressalvada a tutela de urgência impugnável de imediato por agravo de instrumento.
ATIVIDADE PROPOSTA
Com o objetivo de reforçarmos o que estudamos até aqui, vamos fazer uma atividade?
Helena e Marcílio pretendem se divorciar de forma consensual. São pais de 02 �lhos menores, absolutamente
incapazes, e, por isso, deverão promover a medida judicial para chancelar o acordo de vontades. Indaga-se:
a) A tutela reclamada em juízo é da jurisdição contenciosa ou não contenciosa (voluntária)? Justi�que.
b) O ato judicial é uma decisão solucionando lide? Justi�que.
Resposta Correta
17/03/2018 Disciplina Portal
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Glossário
JURISDIÇÃO
O mesmo que jurisdictio, em latim, traduz-se na “ação de dizer o direito”; resulta da soberania do Estado e, junto às funções
administrativa e legislativa, compõe as funções estatais típicas.
ACESSO À JUSTIÇA
É, hoje, o princípio fundamental da jurisdição, previsto no art. 5°, inciso XXXV da Constituição de 1988.