Roteiros 1 7 - direito privado

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Perguntas
A dicotomia entre o direito público e o direito privado já existe desde o direito romano. Quais são os critérios para tal distinção?
O Direito Privado se distingue por ser caracterizado, primordialmente, pela relação entre particulares, de forma horizontal, com foco no cidadão e nos seus interesses, regulando a vida cotidiana e os direitos de personalidade. O Direito Público, por outro lado, distingue-se pela relação com o Estado, vertical, onde o interesse público deve ter supremacia. Hoje em dia, entretanto, a linha divisória está menos óbvia, com áreas do direito que misturam características do direito. 
Que contribuições o jusnaturalismo traz para a compreensão do direito? Qual é a relação entre jusnaturalismo, racionalismo e a introdução do pensamento sistemático no direito?
O racionalismo e o individualismo do jusnaturalismo, potenciados pelo Iluminismo, incumbiram no enaltecimento das liberdades individuais e da redução do Estado ao mínimo.A relação entre jusnaturalismo, racionalismo e a introdução do pensamento sistemático no direito se dá com a estruturação do pensamento jurídico a partir da ideia de sistema e da perfeição formal da dedução, isto é, a teoria jurídica passa a ser vista como um sistema fechado de leis naturais e universalmente válidas.
Por que se diz que os direitos subjetivos, tal como o compreendemos atualmente, são um produto do jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII? Por que os romanos e as civilizações ocidentais até o Antigo Regime não conheciam propriamente os direitos subjetivos?
As sociedades destes períodos históricos eram holísticas, isto é, os direitos eram fortemente atrelados aos vínculos familiares e comunitários; o homem era necessariamente integrado ao grupo social a que pertencia. Os direitos subjetivos não existiam propriamente no Direito romano, pois o indivíduo só possuía direitos dentro de um vínculo social. Assim, o jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII foi o divisor de águas entre as sociedades holísticas e as individualistas e é a partir do jusnaturalismo que se desenvolve a ideia de valor moral do indivíduo, cujo reconhecimento incumbe na noção de direito subjetivo.
Para o jusnaturalismo, qual é o fundamento moral que justifica os direitos subjetivos?
O fundamento é o reconhecimento do valor moral do indivíduo, intrinsicamente relacionado à sua emancipação e liberdade.
Como as Revoluções Liberais incorporam os ideais jusnaturalistas no que se refere aos direitos subjetivos? Por que se diz que os direitos subjetivos perdem o seu fundamento moral e passam a ser meras imunidades ou âmbitos de proteção contra o Estado?
As Revoluções Liberais reconhecem a ideia de direitos inerentes ao homem, trazida pelo jusnaturalismo, dando destaque à ideia do individualismo e o reconhecimento moral do indivíduo, base para o entendimento dos direitos subjetivos. Reconhecimento dos ideais de liberdade e emancipação do indivíduo. A base ética e moral dos direitos é afastada quando se começa a crer que o reconhecimento formal das liberdades é suficiente para assegurar o efetivo exercício das mesmas por parte de todos os membros da comunidade. Assim, tendo também como ideal que a limitação do poder do Estado ao máximo como premissa para garantir as liberdades, os direitos subjetivos, sem seu aspecto moral, passam a ser meras imunidades contra a ação do Estado.
Qual é o papel das codificações no direito privado no século XIX?
As codificações foram vistas como a etapa final do projeto jusnaturalista de racionalização do direito, cuja legitimidade passa a ser resultado da própria positivação, havendo a separação total entre o direito e a moral.
Como se caracteriza o direito civil burguês do século XIX? Por que houve a necessidade de separar o direito civil e o direito comercial?
O Código Civil era considerado a verdadeira constituição do Direito Privado no século XIX. Os códigos eram vistos como sistemas perfeitos e acabados, sem lacunas, até para superar os excessos da jurisprudência no Antigo Regime. Suas características eram individualismo exacerbado e predominância do aspecto patrimonial, sendo o direito privado burguês centrado na propriedade e no contrato. Há, então, a separação absoluta entre o direito público e o privado, sendo que, no âmbito privado, o Código Civil predomina. Por fim, o próprio capitalismo requer a criação de um direito para si – o direito comercial – que regulasse os mercados.
Por que o laissez-faire do século XIX é um mito?
Porque por mais que pregasse a não interferência (ou mínima interferência) do Estado na economia, havia a necessidade de enorme trabalho do direito para a criação, organização e conformação dos mercados, tendo o próprio capitalismo pedido a criação do seu próprio direito (o direito comercial). A ideia do laissez-faire consistia na teoria de que uma mão invisível guiaria os altos interesses egoísticos no mercado para o bem comum, trazendo benefícios maiores do que se tais interesses fossem regulados. Entretanto, a exacerbada desigualdade material existente provou que esse pensamento era um mito, visto que o simples reconhecimento das liberdades formais não poderia levar à harmonia social.
 Por que a Teoria Geral do Direito Privado é desenvolvida pela Pandectística alemã e não pela Escola da Exegese francesa?
Porque por um lado, a Escola da Exegese estava centrada em um fetichismo pela lei, isto é, considerava a interpretação uma tarefa mecânica realizada por meio da dedução lógica, o juiz era apenas a “boca da lei”, sendo de fundamental importância a vontade do legislador e o estudo do direito resumido ao estudo dos códigos, havendo, portanto, um declínio do estudo das teorias gerais e das concepções jusnaturalistas; a lei escrita era a única fonte do direito nos países vinculados ao civil law. E por outro, na Pandectística, também chamada de Jurisprudência dos Conceitos, o direito era visto como um sistema fechado e acabado, sem lacunas, sendo que a dogmática apenas explicita a unidade imanente, perfeita e acabada do sistema jurídico como um sistema lógico, uma pirâmide de conceitos. Assim, como explica Bobbio, a rigidez conceitual da Pandectística cumpriu na Alemanha o papel de um Código durante o século XIX; e, para Windscheid, a codificação na Alemanha é o primeiro passo para uma interpretação objetiva das leis. E, conforme Jhering em sua primeira fase, o jurista é como um químico, que decompõe e recompõe conceitos, construindo, portanto, uma teoria geral do direito, com pretensões de universalidade.
Como a Pandectística e o BGB alemão influenciaram o primeiro Código Civil brasileiro? Quais as principais características do primeiro Código Civil brasileiro?
A positivação da Teoria Geral do Direito Privado reflete na Parte Geral do Código vista como construção abstrata, conceitual e sistemática da Pandectística, fortemente influenciada pelo individualismo e autonomia da vontade, sendo esta a solução do BGB alemão não contida no Código Napoleônico e nos que seguira este último. Além disso, o conceito principal e fundamental da Teoria Geral do Direito Privado tradicional e da Parte Geral é o de relação jurídica, vista como a relação intersubjetiva que une uma ou mais pessoas em dois pólos, atribuindo a cada um direitos, deveres ou ambos. A partir do conceito de relação jurídica, buscou a Parte Geral disciplinar cada um dos seus aspectos: (a) as pessoas que poderiam figurar como sujeitos ativos e passivos da relação jurídica; (b) o objeto das relações jurídicas (disciplina dos bens); (c) o vínculo jurídico que une as pessoas ao objeto ou que, nas palavras de Beviláqua, submete o objeto ao sujeito; (d) a causa do vínculo, ou seja, a causa do nascimento, modificação e extinção das relações jurídicas (disciplina dos fatos jurídicos, dentre os quais se destacam os negócios jurídicos) e (e) outros institutos importantes (representação, prescrição, decadência e prova). Algumas das críticas à Parte Geral classificam como suas características a dispensabilidade, a possibilidade de conflitos entre a partegeral e a especial e a alta abstração. Além disso, é bem posterior ao Código Comercial (1850), o que gera problemas da dicotomia entre o Direito Civil e o Comercial; tem o acolhimento de individualismo não igualitário; é fortemente influenciado pelo BGB alemão, deixando de adotar várias soluções deste último que já flexibilizavam o individualismo exagerado; e tem também o problema da comercialização das relações civis.
Qual é o panorama geral do direito privado no Estado liberal?
É marcado pelo racionalismo, logicismo, formalismo e individualismo; pela busca de uma (pseudo) segurança jurídica ao preço da simplificação; total separação entre o direito público e o privado; centralidade do Código Civil no direito privado e até mesmo no direito como um todo; lei como a única fonte do direito; direito deixa de ser visto como prudência e passa a ser visto como técnica, a ideia era a de que, dominando-se a lógica da subsunção e o edifício conceitual da Pandectística, ter-se-ia a solução para todos os problemas.
Perguntas
O que é relação jurídica?
A relação jurídica pode ser vista como o vínculo ou nexo jurídico que o direito estabelece entre pessoas ou grupos, atribuindo-lhes poderes e deveres. Representa a situação jurídica de bilateralidade que se estabelece entre os sujeitos que estão em posição de poder e os que estão em posição de dever diante de um determinado objeto. Moreira Alves a define como a relação estabelecida entre o titular do direito e o titular do dever. Para Francisco Amaral, é, em termos abstratos, “a relação social disciplinada pelo direito” e, em termos concretos, “uma relação entre sujeitos, um titular de um poder, outro, de um dever.”.
É possível dizer que toda a relação jurídica é uma relação social, mas a recíproca não é verdadeira. Por quê?
Porque, segundo Savigny, a relação jurídica se compõe de dois elementos: a relação em si mesma (o elemento material, o fato) e a ideia de direito que regula essa relação, ou seja, é uma relação de pessoa a pessoa determinada por uma regra jurídica que confere a cada indivíduo um domínio no qual a sua vontade reina independentemente de qualquer vontade estranha. Dessa forma, enquanto a relação jurídica pressupõe de antemão uma relação social, isto é, um elemento fático e material entre duas pessoas, mas que precisa carregar consigo também um direito que regule essa relação, a relação social, por sua vez, não precisa necessariamente de regulação pelo direito. Assim, conforme o próprio Savigny, há relações jurídicas que estão inteiramente dominadas pelas regras de direito, da qual a propriedade seria um exemplo; relações parcialmente dominadas pelas regras do direito, como o matrimônio; e relações inteiramente fora do direito, como é o caso da amizade.
Qual é a diferença entre relação jurídica e direito subjetivo?
Direito subjetivo é o poder atribuído à vontade do sujeito para a satisfação de seus próprios interesses defendidos legalmente; um poder protegido pelo ordenamento jurídico mediante um poder atribuído à vontade individual. Já a relação jurídica é a relação social regulada pelo direito, sendo uma relação entre sujeitos, um titular de poder e outro de um dever. Destarte, o exercício dos direitos subjetivos pode levar à formação, modificação e extinção das relações jurídicas.
Relações de fato (como as sociedades de fato, as uniões estáveis) podem ser consideradas relações jurídicas? Por quê?
As relações de fato são consideradas relações jurídicas pelo fato de serem reguladas pelo direito e geram efeitos jurídicos. Entretanto, são relações jurídicas não formalizadas, pois decorrem de fatos jurídicos não típicos e não previstos no ordenamento jurídico, mas considerados fatos socialmente relevantes. Desta forma, são desprovidas de uma estrutura jurídica definida e por isso estão sujeitas a efeitos jurídicos diferentes daqueles gerados por relações jurídicas formalizadas.
Qual é a diferença entre as relações jurídicas simples e as complexas?
A relação jurídica simples é aquela constituída de um só direito subjetivo e um só dever jurídico, ou seja, cada sujeito ocupa uma posição. Um sujeito será ativo e o outro sujeito será passivo. Exemplo: relação jurídica obrigacional alimentar do pai e filho menor de idade. Já a relação jurídica complexa será aquela em que houver vários direitos subjetivos e vários deveres jurídicos, ou seja, os sujeitos de direito ocupam, simultaneamente, as duas posições, ou seja, a posição de sujeito ativo e passivo. Exemplo: contrato de compra e venda em que tanto o comprador quanto o devedor possuem direitos e deveres.
É possível a existência de relação jurídica entre pessoas e coisas? E entre pessoas e lugares?
Sim, segundo a teoria normativista da relação jurídica, esta é o vínculo entre os respectivos sujeitos e o ordenamento jurídico, ou entre pessoas e coisas, pessoas e lugares.
Os animais podem ser titulares de direitos? E as árvores? E o meio ambiente como um todo? Quais são as vantagens de se ter os animais e o meio ambiente como sujeitos de direitos? E as desvantagens?
Com a evolução do saber jurídico, restringir as relações jurídica como apenas sendo interpessoais se tornou insuficiente. Passa-se a adaptar essas relações colocando o meio ambiente, animais, plantas como bens. Assim, são titulares de direito e os polos são ocupados por pessoas, visto que esses bens são direitos difusos. Desta forma, o Direito se adapta para lidar com a constante expansão dos bens (a criação dos direitos difusos é uma dessas adaptações). Entretanto, essa flexibilização causa um aumento de complexidade jurídica, pois tais bens não seriam sujeitos de deveres, mas somente de direitos, cuja representação sempre necessitará de outrem.
O meio ambiente pode ser visto como objeto de direito? Quem titulariza esse direito? Qual é a natureza dele?
Sim, ele pode, sendo um direito difuso. Desse modo, será titularizando pela sociedade como um todo. Possui natureza de bem jurídico.
Qual é a diferença entre os direitos pessoais e os reais?
Para a corrente realista, o direito real é aquele que afeta a coisa direta e imediatamente e a segue em poder de quem quer que a detenha. Já o direito pessoal é o direito contra determinada pessoa. Para a corrente personalista, por outro lado, o direito real é caracterizado pela obrigação passiva universal, sendo o sujeito passivo indeterminado e ilimitado no número. Predomina a distinção baseada no modo de exercício do direito. O direito real se exerce numa coisa, sem intervenção de outra pessoa. O direito pessoal, por intermédio de outra pessoa a quem incumbe satisfazer determinada pretensão, positiva ou negativa; seu objeto é essa pretensão, ou seja, a obrigação de alguém dar, fazer ou não fazer. Os direitos reais são erga omnes, podem ser exercidos contra quem quer que seja, já os direitos pessoais são in personam, são exercidos contra uma pessoa determinada.
O que são fatos jurídicos?
São acontecimentos que o direito considera importantes e que, por isso, lhes dá eficácia jurídica, sendo capazes de criar, modificar e extinguir uma relação jurídica e os direitos nela contidos. Podem consistir em simples eventos da natureza ou em manifestação da vontade humana.
Qual é a diferença entre a aquisição originária e a aquisição derivada de direitos?
A aquisição originária de direito é aquela que não é precedida por direito anterior, ou seja, aparece pela primeira vez e é feita pelo titular sem nenhum relacionamento com um titular anterior, como por exemplo, a compra de uma propriedade sem dono anterior. Já a aquisição derivada de direito corresponde aos casos em que o direito era de um titular antecedente que o transfere para um novo titular, como a compra e venda. Desse modo, ela se dá quando há uma relação com o titular antecedente do direito, o titular já tem a posse e deseja transferi-lo para outra pessoa, sendo que este novo titular passa a ter o direito aquisitivo. A diferença entre as duas está na relação entre o sucessor e o sucedido, ou seja, quem passa o direito e que o adquire.Qual é o fundamento dos direitos subjetivos? Quais são as principais teorias a seu respeito?
O fundamento ético-filosófico dos direitos subjetivos é a legitimidade. As principais teorias são:
A teoria da vontade (poder da vontade), normalmente atribuída a Savigny, Puchta e Windscheid. Segundo Moreira Alves, “é o poder de exigir algo de alguém decorrente da ordem jurídica;
Teoria do interesse (interesse juridicamente protegido), com a segunda fase de Jhering e a superação dos inconvenientes da teoria da vontade (incapazes e direitos indisponíveis); e
Teorias mistas, como a de Jellinek, na qual o direito subjetivo é visto como interesse tutelado pela lei mediante o reconhecimento de uma vontade individual. Para Orlando Gomes, “é o poder atribuído à vontade do sujeito para a satisfação dos seus próprios interesses protegidos legalmente”. Para Francisco Amaral, é o “poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e exigir de outrem determinado comportamento para a realização de um interesse.”.
O que é pretensão e quais são os efeitos da sua perda? Em que a pretensão se diferencia do direito material? Em que a pretensão se diferencia do direito de ação?
Pretensão é o direito que o titular do direito subjetivo tem de exigir de outrem o cumprimento do seu dever, nascendo no momento em que se pode exigir a prestação e se extinguindo através da prescrição. Em outras palavras, é a legitimação material para exercer, por via de ação, uma exigência específica de uma pessoa. Entretanto, pretensão não se confunde com ação, pois esta é mais ampla, significando toda e qualquer exigência do autor na petição inicial de uma demanda. Não é um direito material, mas apenas a possibilidade de demanda-lo frente a outrem. Difere-se do direito de ação, pois neste o polo ativo não sabe se é titular de um direito, mas exige o cumprimento do dever de outrem por via judicial, já na pretensão, o povo ativo já é titular de um direito subjetivo e pode escolher exigir o cumprimento do dever de outrem por via judicial (ou não).
Por que se diz que o Brasil, para efeitos do direito intertemporal, filia-se ao sistema subjetivo? Qual é o papel das regras de transição no contexto brasileiro?
Pois, no Brasil, apenas o direito já adquirido é protegido, de acordo com o sistema subjetivo. Não se pensa no cumprimento objetivo do fato jurídico. As regras de transição, neste contexto, buscam um equilíbrio entre justiça e segurança.
O que são direitos potestativos e quais as suas principais diferenças em relação aos direitos subjetivos?
O direito potestativo, segundo Goffredo Telles Jr, “é o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem sem que este possa fazer algo que não se sujeitar.”. Um exemplo é o direito do patrão de despedir o empregado, no qual, ao invés do dever, existe a sujeição do que está no pólo passivo da relação jurídica. Enquanto que o direito subjetivo, para ser atendido, pressupõe o cumprimento do dever, isso não acontece nos direitos potestativos, que produzem efeitos jurídicos mediante declaração universal de vontade do titular, suficiente para constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica. Não são suscetíveis de violação e não geram a pretensão. A eles se aplicam as regras da decadência.
O que são potestas ou poderes jurídicos?
São situações híbridas que não podem ser reconduzidas às situações subjetivas tradicionalmente definidas. O direito é, ao mesmo tempo, um dever exercido no interesse de outrem. Exemplos: poder familiar, curatela, poder de controle.
O que são as situações jurídicas? 
São situações existenciais qualificadas ou legitimadas pelo direito. Conjuntos de direitos ou deveres que se atribuem a determinados sujeitos, em virtude das circunstancias em que se encontram ou das atividades que eles exercem. É uma posição jurídica, representa os polos das relações jurídicas.
Perguntas Gerais
Como se deu a mudança do paradigma do Estado liberal para o Estado social no direito privado (antes mesmo das primeiras constituições sociais)? Em que isso repercutiu sobre a noção de direito subjetivo?
A transição do Estado Liberal para o Estado Social se deu antes mesmo das primeiras constituições sociais com o rico movimento intelectual e social, cuja pretensão maior era a de superar o individualismo egoísta que se consolidara no Estado Liberal, possibilitando a efetiva realização da harmonia social, o que não fora obtido com a mera previsão das liberdades formais. Os conceitos deixam de ser vistos como fins em si mesmos e passam a ser ferramentas que ajudarão os juristas a compreender, aplicar e interpretar o direito. Também, no final do século XIX inicia-se uma reação contra o excesso de formalismo do direito, o que também contribuiu para a transição de paradigmas. As teorias antiformalistas procuraram romper com a ideia de que o direito se reduzia à lei ou a conceitos jurídicos formalmente estabelecidos. Estas teorias suscitaram uma importante discussão no âmbito dos direitos subjetivos, que agora tinham seus exercícios limitados, pois não poderiam ser exercidos de forma absoluta com a teoria do abuso de direito. Tais desenvolvimentos teóricos buscam resgatar o âmbito intersubjetivo dos direitos subjetivos. Direitos subjetivos ficam atrelados a interesses não exclusivamente individuais.
Que correntes de pensamento representaram as maiores críticas ao individualismo liberal do século XIX?
Há três vertentes de pensamento que, constituindo diferentes respostas para a mesma crise do paradigma do Estado liberal, influenciaram a superação do individualismo egoísta que o caracterizava: o socialismo e o marxismo; a sociologia e a teoria da solidariedade social, iniciada por Comte e adaptada e revisada por Durkheim; e o social liberalismo de John Stuart Mill. As teorias antiformalistas, que lutavam contra o excesso de formalismo no direito e tinha a preocupação de assegurar uma compreensão do direito positivo que propiciasse uma maior harmonia social. As correntes do socialismo utópico e do marxismo, levado a cabo por Marx e Engels. Para estes, a sociedade burguesa estabeleceu novas classes, novas condições de opressão, novas formas de lutar no lugar das antigas. Enquanto os socialistas utópicos levavam em consideração os pontos de vista éticos e jurídicos, os marxistas adotavam o materialismo dialético ou histórico. Outra corrente foi a sociologia e a teoria da solidariedade social, de Comte e Durkheim. Estes assumiam o caráter essencialmente social do ser humano, mas Durkheim explicava uma forma de sociabilidade que se conciliasse com a individualidade (não o individualismo do paradigma liberal). Por fim, outra importante corrente de pensamento contra o individualismo liberal é o Social-Liberalismo de Stuart Mill, que buscava conciliar a liberdade individual com a justiça social, ao mesmo tempo em que lutava contra o positivismo.
Porque a luta contra o individualismo liberal era também uma luta contra o formalismo?
A luta contra o formalismo estava normalmente associada à oposição contra o individualismo que lhe era decorrente, o objetivo era assegurar uma compreensão do direito positivo que propiciasse uma maior harmonia social, mediante a aplicação de princípios morais ou de justiça de padrões de comportamento socialmente aceitáveis ou de outros critérios que possibilitassem a compatibilização entre os diversos interesses conflitantes. O formalismo é decorrente do individualismo liberal, pois trazia consigo a questão da individualidade. A leitura estritamente formal da norma a separava do contexto social e moral a que se aplicava, dando amplo espaço para egoísmos e abusos de direito. Desta forma, os direitos subjetivos se afastavam de seu elemento de intersubjetividade. Assim, ao se lutar contra o formalismo jurídico, lutava-se contra a visão do direito como simplesmente lei positivada, introduzindo a importância de se analisar as finalidades da vida humana, os interesses envolvidos, o direito aceito e praticado pela sociedade e o espirito da comunidade.
Em que medida a trajetóriaintelectual de Jhering reflete a luta contra o formalismo?
A segunda fase de Jhering abandona a Jurisprudência dos Conceitos e começa a entender que os fins que devem orientar a interpretação das leis e dos direitos subjetivos são os fins empíricos do legislador ou as forças sociais que estão por trás dele. O que importa são os interesses reais e não apenas os fins exigidos pela racionabilidade interna do sistema jurídico. O direito tem como objetivo assegurar as condições de vida em sociedade e não criar ou manter um sistema conceitual perfeitamente lógico.
Por que a noção de abuso de direito era incompatível com a noção de direito subjetivo que predominava no Estado liberal?
No Estado Liberal, o direito subjetivo era entendido como a esfera de ação por parte do indivíduo. Um poder de vontade e expressão da liberdade individual. Desta forma, era inconcebível uma limitação aos direitos subjetivos, visto que eram tidos como uma imunidade frente ao Estado e sendo absoluto. O titular podia utilizar seus direitos sem quaisquer limitações. Entendia-se, assim, que era impossível um ato ser lícito e amparado pelo ordenamento jurídico e ilícito, caracterizando abuso de direito (paradoxo de Planiol).
O que é abuso de direito? Quais os parâmetros para a sua constatação?
Abuso de direito é um ato conforme ao direito subjetivo mas contrário ao direito no sentido da ordem jurídica, isto é, o exercício de um direito para um fim distinto daquele que justificaria a sua tutela jurídica, ou ainda, uma desproporção entre os danos a serem sofridos pela sociedade e as vantagens a serem auferidas pelo titular do direito subjetivo em exercício. Para Campion, há três principais critérios para a configuração do abuso de direito: a intenção de prejudicar, a ausência de motivo legítimo, e a anormalidade do exercício, os quais, somados, causam a ruptura do equilíbrio dos interesses em conflito.
Em que se diferenciam as teorias de Josserand e Saleilles?
Para Josserand, o abuso constituiria a hipótese em que os limites do direito subjetivo foram respeitados, mas houve violação do direito, visto como o conjunto da ordem jurídica. Para Saleilles, o abuso constitui-se naquilo que seja contrário à destinação econômica ou social do direito. Ambos se preocupavam com a finalidade do direito, mas o critério escolhido para essa aferição era distinto: enquanto em Saleilles constitui-se no exercício anormal do direito, para Josserand, trata-se da ausência de um motivo legítimo.
Que critérios a jurisprudência brasileira vem utilizando para diferenciar o exercício regular do exercício abusivo dos direitos subjetivos? Qual é a repercussão disso sobre a compreensão dos direitos subjetivos?
Apesar de não conter uma regra geral sobre abuso de direito, consolidou-se o entendimento de que o abuso de direito decorria da interpretação a contrario sensu do artigo 160, I, do Código Civil, havendo também várias regras específicas no Código que se referem expressamente ao abuso e diversos dispositivos que mostravam a distinção entre o exercício regular e o exercício abusivo de um direito. Sendo esses critérios: normalidade, interesse, utilidade, proporcionalidade, repúdio à arbitrariedade, e proibição à privação total dos efeitos normais de um ato.
Quais as principais repercussões das teorias antiformalistas e das teorias sobre o abuso de direito sobre a interpretação e a compreensão do direito?
As teorias antiformalistas procuraram romper com a ideia de que o direito se reduzia à lei ou a conceitos jurídicos formalmente estabelecidos, suscitando a questão da própria legitimidade do direito, para cuja aferição seria necessário o exame de outros aspectos, tais como as finalidades da vida humana, os interesses envolvidos, o próprio direito aceito e praticado pela sociedade, o espírito da comunidade, etc.
Perguntas 4
Qual é a origem da função social da propriedade?
A partir da metade do século XIX o grande individualismo e formalismo predominantes na época começaram a ser alvos de uma violenta crítica, incumbindo na revisão do formalismo que caracterizava os direitos subjetivos e as liberdades individuais, a fim de se buscar soluções que os harmonizassem com os interesses da sociedade. Neste contexto, Auguste Comte propôs a ideia de que a propriedade teria uma função social, devendo ser exercida em prol da coletividade e não em benefício do seu titular, diante da primazia absoluta da sociedade sobre os seus membros. Assim, atribui-se a Comte a primeira versão moderna do conceito, embora haja a influência de diversas outras correntes de pensamento.
Por que as primeiras elaborações da função social da propriedade (como a de Auguste Comte) são consideradas incompatíveis com a ideia de direito subjetivo?
Porque enquanto Comte defendia que a propriedade teria uma função social, devendo ser exercida em prol da coletividade e não em benefício do seu titular, diante da primazia absoluta da sociedade sobre seus membros, os direitos subjetivos e as liberdades individuais eram entendidos como imunidades em relação ao Estado, sendo alheios ao contexto social. A abordagem de Comte e as primeiras elaborações do conceito de função social da propriedade eram consideradas incompatíveis pois eram muito radicais, quase extinguindo o aspecto individualista dos direitos subjetivos, mitigando a individualidade e reduzindo-os à sua função social.
Por que Duguit propõe a extinção dos direitos subjetivos e a sua substituição pelas situações jurídicas?
Duguit propôs a extinção dos direitos subjetivos, sob o fundamento de que os indivíduos teriam apenas funções sociais a cumprir. Apesar disso, Duguit não era contra a propriedade privada, entendendo que a sua extinção implicaria, inclusive no retorno à barbárie. Portanto, a verdadeira razão da inconformidade do autor decorreria da circunstância de que os direitos subjetivos estavam associados ao interesse egoístico dos seus titulares. Para o autor, o conceito de direito subjetivo no século XIX não abarcava deveres, assim, visava migrar para um conceito que incluísse esses deveres (como o de situação jurídica, que designa posições que envolvam direitos e deveres).
Quais as principais características do Estado Social e em que este altera a compreensão dos direitos subjetivos?
O Estado social traz as constituições, com os direitos sociais (de segunda geração) e os direitos coletivos. Quanto à compreensão dos direitos subjetivos, a ênfase excessiva no aspecto social, muitas vezes confundindo com os interesses do Estado, e também na dimensão funcional dos direitos subjetivos acabou sendo indevidamente utilizada pelos Estados totalitários, como uma justificativa para a opressão do indivíduo. No Estado Social, há um agigantamento do Estado, que toma para si a função de distribuição da solidariedade social, mas não há um cuidado em manter essa solidariedade nas relações entre os indivíduos. Há uma enorme preocupação com a igualdade social, mas muitas vezes, deixa-se o aspecto privado de lado. Assim, consequentemente, mitiga-se a esfera individualista dos direitos subjetivos, olhando-se apenas sua função social, além de que os direitos subjetivos ainda são vistos como relações entre o indivíduo e o Estado. A ênfase excessiva no aspecto social, diversas vezes confundindo os interesses do Estado, e também na dimensão funcional dos direitos subjetivos acabou sendo indevidamente utilizada pelos Estados totalitários, como uma justificativa para a opressão do indivíduo.
O que são as dimensões passiva e ativa da função social? E o conteúdo mínimo dos direitos subjetivos?
Segundo a doutrina predominante, a função social apresenta uma dimensão negativa (ou passiva), representando um limite, na proibição ao abuso de direito, e uma dimensão ativa, impulsiva, a qual não pode, entretanto, comprometer o “núcleo duro” da propriedade e dos direitos subjetivos, o qual seria seu conteúdo mínimo. Dessa forma, a propriedade apresenta uma função social, mas não se reduz a ela. A dimensão passiva — ou negativa — da função social é aquelaque impõe limites ao exercício do direito; é a função social limite para que não haja o abuso de direito. Já a dimensão ativa — ou positiva, impulsiva — é aquela impõe deveres positivos de conduta. Todavia, a dimensão ativa da função social não pode comprometer o “núcleo duro” do direito subjetivo, seu conteúdo mínimo. Este, por sua vez, seria a esfera essencial sem a qual o direito deixaria de atender também aos interesses do titular, a sua esfera individualista. Ou seja, deve-se encontrar um equilíbrio entre o âmbito privado e o exercício da função social.
A propriedade é uma situação jurídica complexa? Por quê?
Sim, considerando que uma situação jurídica complexa é aquela em que ambos os polos da relação jurídica têm direitos e deveres, no caso da propriedade, pelo lado do proprietário, este tem, simultaneamente, o direito de usufruir de sua propriedade e um dever de destinar a ela uma função social; e, pelo lado da sociedade, enquanto é dotada de um direito quanto à mesma função social da propriedade, carrega também um dever geral de abstenção que mantenha o conteúdo mínimo do direito subjetivo do proprietário.	
Como a doutrina brasileira define a função social?
De acordo com Konrad Hesse, a funcionalização dos direitos não pode violar o âmbito em que a pessoa deve atuar como ser autônomo, pois não é lícito converter o indivíduo em um meio para os fins sociais. A doutrina brasileira predominantemente acolhe tal entendimento. Para Fábio Konder Comparato, o próprio termo “função” já traz em si a necessidade do direcionamento da propriedade a uma finalidade social, criando para o proprietário um poder-dever. Segundo Eros Grau, “a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade. Entretanto, os autores ressaltam a necessidade de que a individualidade seja preservada. O entendimento da doutrina brasileira é que o próprio termo “função” já traz em si a necessidade do direcionamento da propriedade a uma finalidade social, criando para o proprietário um poder-dever. A função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos ao detentor do poder que deflui da propriedade (Eros Grau). Entretanto, adota o posicionamento de que o direito subjetivo possui função social, mas não se reduz a ela. A funcionalização dos direitos não pode violar o âmbito em que a pessoa deve atuar como ser autônomo, pois não é lícito converter o indivíduo em mero meio para os fins sociais.
Quais as maiores dificuldades do Estado social no que diz respeito à emancipação dos indivíduos?
As dificuldades do Estado social são: os direitos subjetivos ainda vistos como relações entre o indivíduo e o Estado; a ideia de um Estado-Providência, que gera clientelismo e não cidadania; e a concentração das relações de solidariedade apenas no Estado. O agigantamento do Estado no paradigma do Estado Social cria a ideia deu Estado-Providência, que gera clientelismo e não cidadania. Além disso, tem-se uma concentração das relações de solidariedade apenas no Estado, assim, as relações sociais carecem de intersubjetividade e solidariedade.
Perguntas
Em que medida as novas visões sobre a ciência repercutem na compreensão e na interpretação do direito?
Como o método não assegura a verdade, deve ocorrer um pluralismo temático e metodológico, claramente observável na questão da interpretação. Há, portanto, uma revalorização da interpretação como atividade criativa e a necessidade de evitar o excesso de subjetividade, que se traduz na preocupação em assegurar a coerência e a racionalidade do discurso jurídico, não dando espaço para a arbitrariedade, o relativismo e o irracionalismo.
Quais são as perspectivas metodológicas para o estudo e a aplicação do Direito Privado e da sua Teoria Geral na atualidade?
São: o fim da clausura operacional entre o direito público e o privado e busca pela interdisciplinaridade ampla; a visão do direito não como um objeto de conhecimento prévio, mas como experiência de elaboração contínua e realização permanente; a preocupação cada vez maior com a argumentação e a estruturação do discurso jurídico; e a relevância da psicologia comportamental e crítica à racionalidade.
Qual é a importância da fundamentação das decisões jurídicas no atual contexto?
Devido à preocupação com a legitimidade do direito e com a segurança jurídica, no Estado Democrático de Direito, em oposição à autocracia, valoriza-se a argumentação jurídica como forma de assegurar coerência ao ordenamento e convencer os destinatários da norma jurídica, com base também, nos princípios da motivação das decisões jurídicas – segundo o qual o juiz é livre para tomar a sua decisão, mas tem o dever de motivar, fundamentar a sua decisão, sendo nula aquela que não contenha motivação – e da publicidade dos atos processuais – que profere que todos os atos processuais devem ser públicos.
O que significa a constitucionalização do direito privado? Quais são os seus principais desdobramentos?
A constitucionalização do Direito Privado refere-se à centralidade da Constituição neste, sendo mais marcante no Direito Civil do que no Direito Comercial. A Constituição é o elemento central e agregador do direito civil. O seu aspecto mais importante é o da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas.
Quais as principais repercussões do Estado Democrático de Direito sobre o direito privado?
O Estado Democrático de Direito pressupõe a dignidade da pessoa humana como forma de equilibrar a liberdade e a igualdade, resgatando a intersubjetividade dos direitos subjetivos e a responsabilidade inerente à cidadania. Outros valores agregados são o da autonomia e da justiça social. Nesta nova noção de Estado e de indivíduo, a função social é uma forma de inserir a solidariedade nas relações privadas. Dentre os riscos correspondentes, tem-se a banalização do discurso principiológico.
Qual é a importância dos princípios e das cláusulas gerais do Código Civil?
A importância dos princípios está relacionada à impossibilidade de a lei prever todos os casos específicos. As cláusulas gerais, por sua vez, revelam exatamente a conexão axiológica do direito civil com as regras da Constituição, funcionando como pontes entre a Constituição e o Direito Privado, sendo o seu grau de densificação já maior do que o dos princípios constitucionais, motivo pelo qual Perlingieri as considera instrumentos de concretização de princípios superiores. Estes revelam exatamente a conexão axiológica do direito civil com as regras da Constituição, funcionando como pontes entre a Constituição e o Direito Privado. Promove a abertura para a solidariedade, a eticidade e a concretude.
Qual é a importância (ou não) de um Código Civil na atualidade?
Há, por um lado, a tese da descodificação, defendida por Natalino Irti, segundo o qual a complexidade da sociedade impõe a criação de regulamentações específicas. Assim, os dois pilares do ordenamento passariam a ser a Constituição e as leis especiais. As críticas à codificação se baseiam em seu imobilismo, conservadorismo, idolatria legalista, pretensão de plenitude, limitação da função criadora do juiz. Por outro lado, a codificação traz como vantagens: facilitar e sistematizar o tratamento das questões jurídicas. Assim, embora a Constituição assuma um papel central, ainda existe um papel importante para o Código Civil: cumprir a função de sistema aberto a partir de uma ordem axiológica/teleológica de princípios gerais como a sociedade, a operacionalidade e a eticidade; bem como estabelecer pontes com a Constituição, para facilitar a densificação dos princípios constitucionais. Além disso, o Código Civil teria também a função de intermediar a Constituição e os microssistemas.
Qual é a importância (ou não) da Parte Geral do novo Código Civil brasileiro?
A Parte Geral do Código Civil guarda importância na positivação dos princípios gerais e conceitos que norteiam odireito privado. A Parte Geral do Código de 2002 refere-se às pessoas, aos bens e aos fatos jurídicos, ou seja, à disciplina da relação jurídica, no seu nascimento, evolução extinção e conteúdo. Ajuda a estabelecer uma sistematização e estabelece princípios orientadores para a interpretação do código. Entretanto, estabelece características formalistas, como o imobilismo e o engessamento.
Com base no texto de Paulo Luiz Netto Lobo, responda as seguintes perguntas: 
O que é a constitucionalização do direito civil e quais as suas principais conseqüências?
A constitucionalização é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional. Enquanto que antes, o direito civil sempre forneceu as categorias, os conceitos e classificações que serviriam para a consolidação dos vários ramos do direito público, inclusive o constitucional, em virtude de sua mais antiga evolução; agora, ladeia os demais na mesma sujeição aos valores, princípios e normas consagrados na Constituição. Sem elas, a interpretação do Código e das leis civis desvia-se de seu correto significado. Com um pouco de exagero, diz-se que o direito privado passou a ser o direito constitucional aplicado, pois nele se detecta o projeto de vida comum que a Constituição impõe.
Qual é a diferença entre a publicização e a constitucionalização? 
A publicização corresponde ao processo de crescente intervenção estatal, espacialmente no âmbito legislativo, característica do Estado Social do Século XX. Tem-se a redução de espaço de autonomia privada, para a garantia da tutela jurídica dos mais fracos. A ação intervencionista ou dirigista do legislador terminou por subtrair do Código Civil matérias inteiras, em alguns casos transformadas em ramos autônomos, como o direito do trabalho, o direito agrário, o direito das águas, o direito da habitação, o direito de locação de imóveis urbanos, o estatuto da criança e do adolescente, os direitos autorais, o direito do consumidor. Em suma, a publicização deve ser entendida como o processo de intervenção legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalização tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro fenômeno é de discutível pertinência, o segundo é imprescindível para a compreensão do moderno direito civil.
Os códigos são compatíveis com a constitucionalização do direito privado? 
Não, para Paulo Lobo, desaparecendo as funções prestantes que o Código Civil exercia no Estado Liberal do século XIX, este se torna obsoleto e constitui óbice ao desenvolvimento do direito civil.
O que é a repersonalização do direito privado?
A repersonalização reencontra a trajetória da longa história da emancipação humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessário. A repersonalização é a acentuação da raiz antropocêntrica do direito civil, da sua ligação visceral com a pessoa e os seus direitos. É essa valorização do poder jurisgênico do homem comum, é esta centralização em torno do homem e dos interesses imediatos que faz o direito civil o foyer da pessoa, do cidadão mediano, do cidadão puro e simples.
Com base na Exposição de Motivos do novo Código Civil, quais as principais diretrizes e princípios do novo Código Civil?
Compreensão do Código Civil como lei básica, mas não global do Direito Privado; redistribuir a matéria do Código Civil vigente, de conformidade com os ensinamentos que atualmente presidem a sistemática civil; preservar, sempre que possível a redação da atual Lei Civil; atualizar, todavia, o Código vigente, não só para superar os pressupostos individualistas que condicionaram a sua elaboração, mas também para dotá-lo de institutos novos; aproveitar, na revisão do Código de 1916, as valiosas contribuições anteriores em matéria legislativa; dispensar igual atenção aos estudos e críticas que tais proposições suscitaram, a fim de se ter um quadro o mais completo possível das ideias dominantes do pais sobre o assunto; acolher os modelos jurídicos validamente elaborados pela jurisprudência construtiva de nossos tribunais, mas fixar certas normas para superar certas situações conflitivas; dispensa de formalidades excessivamente onerosas.
Na sua opinião, o novo Código Civil foi um avanço ou um retrocesso em relação à constitucionalização do direito privado?
“Foi um avanço, já que possui uma maior dimensão principiológica e se utiliza de princípios constitucionais para compor suas cláusulas gerais. Ainda, o novo Código representou uma ponte entre o direito constitucional e o direito civil, além de garantir a eficácia horizontal dos princípios fundamentais nas relações privadas.”
Perguntas
Qual é a relação entre a personalidade e os direitos subjetivos?
Personalidade e direito subjetivo foram vinculados inicialmente na França no século XIX com a noção de propriedade. O homem é visto como proprietário de coisas (assegurado pelos direitos subjetivos). No contexto atual a personalidade está ligada ao princípio da dignidade humana, direito subjetivo de cada homem. Neste diapasão, o direito subjetivo é consequência da personalidade, é um valor do indivíduo. Direitos da personalidade são situações jurídicas existenciais que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, de natureza física, moral e intelectual. Desta forma, a ideia de direito de personalidade se liga muito à ideia de direitos fundamentais como liberdade, igualdade, vida, honra, reputação, etc. Assim como os direitos subjetivos, os direitos de personalidade conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores essenciais da personalidade e, ainda, o direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos.
Qual era o entendimento predominante no século XIX a respeito dos direitos de personalidade?
No século XIX, o direito era patrimonialista, formalista e individualista. O homem era visto como um grande proprietário, até dos aspectos de sua personalidade (nome, honra, integridade física, etc) eram decomposições do próprio direito de liberdade. Predominava a ideia de que o direito de personalidade era um direito subjetivo decorrente do direito de propriedade, ou seja, eram vistos por um viés técnico. Não havia um contexto promissor para a proteção de direitos de personalidade. Entendia-se que esses direitos eram tão importantes que não poderiam ser tutelados no direito civil, que possuía um caráter indenizatório; instrumental este que, segundo o entendimento da época, não era adequado para lidar com os direitos de personalidade. Compreendeu-se, portanto, no século XIX, que o direito penal seria mais adequado, não contendo uma lógica compensatória e pecuniária.
Qual a importância das constituições democráticas para os direitos de personalidade?
Os direitos de personalidade estão intrinsicamente ligados à ideia de dignidade da pessoa humana. Esta por sua vez, assume um caráter central no Estado Democrático de Direito e nas suas Constituições democráticas a fim de se equilibrar liberdade e igualdade. Assim, com as constituições democráticas, os direitos de personalidade passam a ser intrinsicamente vinculados à dignidade da pessoa humana através do princípio geral do respeito. Passa a haver uma correlação necessária entre direitos de personalidade e danos morais.
Como a Constituição Federal trata os direitos de personalidade? Qual é a relação entre esses direitos e o princípio da dignidade da pessoa humana?
A Constituição de 1988 tem a dignidade da pessoa humana como princípio paradigmático. Além disso, menciona o direito à imagem (é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano moral, material ou à imagem); o direito à privacidade e à honra; o direito ao sigilo de correspondência e comunicação e a propriedade intelectual. Na verdade, os seus conceitosprincipais são o de dignidade e integridade, apresentando os seguintes desdobramentos: o direito à vida, o direito geral à liberdade, o direito à integridade física e psíquica, o direito à honra e reputação, o direito moral do autor, o direito à identidade pessoal e social, o direito à intimidade e à vida privada, e o direito à imagem.
Quais são os principais direitos de personalidade?
O direito à vida e à liberdade; o direito à integridade física e psíquica; o direito ao nome, à identidade pessoal e à imagem; o direito à intimidade, à privacidade e ao recato; o direito à honra e à reputação; o direito moral do autor.
É possível haver uma enumeração taxativa dos direitos de personalidade?
Não: os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, inc. III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. Por estarem intimamente ligados à integridade da pessoa humana, não são um rol taxativo de direito, pois decorrem de conceitos abstratos como a dignidade e a integridade. Precisam se adaptar à complexidade social.
Quais são as características comuns aos direitos de personalidade? É possível dizer que os direitos de personalidade são sempre intransmissíveis, indisponíveis e imprescritíveis?
Até diante de sua conexão com a dignidade da pessoa humana, são direitos personalíssimos, indisponíveis e irrenunciáveis, oponíveis erga omnes. Sim, são intransmissíveis, indisponíveis e imprescritíveis, com exceção aos direitos patrimoniais do autor. Entretanto, há controvérsias a respeito da limitação voluntária dos direitos de personalidade e da transmissão destes na defesa dos direitos de honra após a morte. A indisponibilidade dos direitos de personalidade não é absoluta, visto a cessão do direito de imagem para fins publicitários e a disposição gratuita de órgãos, tecidos e partes do corpo, em vida ou pós-morte.
Quais as repercussões dos direitos de personalidade sobre o direito privado como um todo?
Na Constituição de 88 e no novo CC, os direitos de personalidade trazem a repersonalização do direito privado – “nos direitos de personalidade a teoria da repersonalização atinge seu ponto máximo”. O instituto da personalidade implica o reconhecimento da pessoa como centro e destinatário do direito civil. Tem como consequência a necessidade de reconstruir o Direito Civil segundo o valor da pessoa e com uma tutela qualitativamente diversa, segundo Perlingieri. Um dos desdobramentos da proteção constitucional aos direitos de personalidade foi a ampliação dos danos morais, aspecto que está diretamente associado aos direitos de personalidade.
Quais são as principais diferenças e semelhanças que os direitos de personalidade têm com os direitos reais e com os direitos pessoais?
Assim como os direitos reais, os direitos de personalidade são oponíveis erga omnes e ambos possuem seu usufruto a partir do dever real de abstenção da sociedade. Estão relacionados à esfera de autonomia do indivíduo. Entretanto, os direitos de personalidade, diferentemente dos direitos reais, são imateriais e subjetivos. Quanto aos pessoais, diferentemente dos direitos de personalidade e dos direitos reais, são exercidos in personam e não erga omnes. Todavia, são mais semelhantes em conteúdo aos direitos de personalidade.
Quais são as tutelas diferenciadas que o Código Civil confere aos direitos de personalidade?
São formas de tutela específica: retratação, direito de resposta, pedido de desculpas, retificação da notícia com maior destaque, publicação. O Código Civil não se contenta apenas com a reparação indenizatória e sim com a prevenção ou reintegração do direito na forma específica. Deixa claro que a tutela deve envolver a cessação da ameaça e da lesão; autoriza a proibição da divulgação de escritos, da transmissão da palavra ou publicação e da exposição ou da utilização da imagem de uma pessoa; determina ao juiz adotar todas as providencias necessárias para proteger a vida privada da pessoa natural, impedindo ou fazendo cessar atos contra tal direito. Há também as formas de tutelas especificas adotadas pelo código: retratação, direito de resposta, pedido de desculpas, retificação da notícia com maior destaque e publicação da sentença condenatória.
Qual é a relação entre danos morais e direitos de personalidade?
Há três vertentes: segundo a primeira, o dano moral seria uma violação à cláusula geral da personalidade; para a segunda, seria violação a direito de personalidade; e, por fim, sofrimentos morais (dor, vexame, sofrimento e humilhação). É possível notar, dessa forma, que os danos morais estão relacionados aos danos causados aos direitos de personalidade expostos do Código Civil. O que justifica a existência de um dano moral é a violação de um direito de personalidade (não só a questão do sofrimento moral, que pode levar a banalização do dano moral). Assim, pode-se entender o dano moral como uma das respostas do ordenamento jurídico para situações existenciais da dignidade humana.
Quais os principais critérios que o STJ vem adotando para a caracterização dos danos morais?
A partir da análise dos casos concretos, os principais critérios utilizados pelo STJ para a caracterização dos danos morais é a violação dos direitos de personalidade, como o direito à privacidade, direito à imagem, direito à honra, entre outros.
Quais são os principais delineamentos do direito à vida? E as discussões sobre eutanásia, ortotanásia, anencefalia, pesquisa com células-tronco?
Encontrando previsão na Constituição Federa, artigo 1, III; 5º, caput, II, IV, VI, XIII, XV, XVI, XVII e XX, traz a discussão de que o direito à vida digna possa envolver igualmente o direito a uma morte digna. Suscita discussões quanto à eutanásia, o direito ao suicídio, transgêneros e transexuais, direito de fazer escolhas, aborto, pesquisa com células-tronco embrionárias, limites e requisitos da internação psiquiátrica, direito de não nascer.
Quais são os principais delineamentos do direito à privacidade e à imagem?
Diz respeito a uma esfera privada contra o estado, a sociedade e a imprensa. Além disso, num contexto atual, a privacidade se projeta também sobre o controle de cada um sobre seus dados pessoais. Intimamente ligado ao direito à liberdade, inclusive no que diz respeito ao aspecto sexual. O direito à privacidade e à imagem proíbe a invasão de estranhos na vida privada, cujo descumprimento pode ser coibido judicialmente.
Quais são os principais delineamentos do direito à integridade física?
São eles: o direito ao corpo, dissociação do corpo, virtualização; na sociedade da informação o corpo é um dado precisos; limites para a disposição do corpo (bons costumes, autorização do titular, integridade física permanente X exigência médica X troca de sexo, liberdade religiosa, barriga de aluguel), a questão dos transplantes, doação de órgãos após a morte, tratamentos médicos ou intervenções cirúrgicas, integridade psíquica e internação em hospital psiquiátrico.
Como é possível conciliar a liberdade de expressão e de imprensa com a proteção da intimidade?
Tendo, após a repersonalização do direito civil pela constitucionalização deste, a pessoa como foco central do direito civil, entende-se que a proteção da dignidade, integridade e personalidade humanas são de suma importância. Assim, infere-se que os direitos de personalidade, como o direito à personalidade, conferem limites aos direitos de liberdade de expressão. É necessário, todavia, avaliar a natureza da informação e se a liberdade de expressão está no cumprimento de sua função social, que se relaciona ao direito à informação e ao interesse público.
Quais são as principais discussões relacionadas à troca de sexo e à troca de nome?
Discute-se se: a mudança de nome é apenas uma questão de vontade ou se deve haver justa causa, a mudança de sexo e a mudança do nome comoconsequência necessária, a alteração do nome e sexo mesmo sem a cirurgia, o problema do tempo, o problema dos incapazes, e a questão do sobrenome. De um lado, entende-se que a pessoa deve ser livre para exercer sua identidade pessoal, mesmo que isso venha a incumbir em uma troca de sexo. De outro, tem-se uma vedação a limitação voluntária dos direitos de personalidade. É mister ressaltar, entretanto, que a mudança de nome decorrente de uma troca de sexo se torna necessária, visto que pode levar o indivíduo a situações vexatórias e de sofrimento moral, além de infringir seu direito à identidade pessoal e à imagem. A mudança de nome hoje no Brasil é possível. Não só quando condizente à identificação sexual, mas também nos casos de pessoas que possuem nomes vexatórios, esdrúxulos, difíceis de pronunciar, etc.
Em que medida absolutamente incapazes podem vivenciar situações existenciais? Eles podem trocar de sexo e de nome?
A incapacidade visa à proteção do sujeito e não a impossibilitá-lo de ter protegida seus aspectos de personalidade. Hoje entende-se que os absolutamente incapazes podem conseguir titularizar situações de direitos de personalidade, desde que compatíveis com sua idade e seu grau de desenvolvimento. Crianças, por exemplo, podem ser titulares de situações existenciais e são representados pelos seus pais, desde que respeitem as situações existenciais de seus filhos, o que não é tão fácil na prática. Crianças e adolescentes, entretanto, não podem mudar de nome, apenas ao completarem a maioridade civil e desde que tenham um motivo plausível. A mudança de sexo nestes indivíduos se dá apenas com a autorização de seus responsáveis e representantes.
Quais são os principais desdobramentos das novas tecnologias sobre a privacidade?
A arquitetura da própria rede tecnológica prejudica o direito à privacidade, pois a internet, por exemplo, coloca a disposição uma ferramenta de gigantesco poder de disseminação de informação de dados. Um dos desdobramentos quanto a essa questão é o Marco Civil da Internet que busca trazer uma série de garantias a respeito das coletas de dados. A grande questão com o desenvolvimento da tecnologia é como lidar não só com a disseminação dos dados, mas o armazenamento destes e como controlar o uso dos dados fornecidos.
Perguntas
Quando tem início e quando se extingue a personalidade?
Segundo o artigo 2º do Código Civil, a personalidade civil começa no nascimento com vida, o que normalmente é constatado pela entrada de ar nos pulmões (salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro). Em alguns países, a concepção é considerada o início da personalidade. Quanto à sua extinção, esta ocorre com a morte presumida ou cerebral, entretanto há um prolongamento da personalidade após a morte para o exercício de direitos como o à honra e à imagem.
O nascituro tem personalidade?
Segundo Windscheid, o nascituro não é pessoa, mas se vem à luz como homem capaz de direitos, a sua existência retroage ao momento da concepção. Para Caio Mário da Silva Pereira, o nascituro tem direitos “em estado potencial”. Para Moreira Alves, o nascituro tem, na verdade, expectativa de direito (há acórdão do STF nesse sentido). De acordo com Arnold Wald, o nascituro tem personalidade condicional. Conforme Francisco Amaral, apesar de se reconhecer que a maioria dos autores defende que o nascituro não tem personalidade jurídica, a análise sistemática da questão, expressamente diante dos princípios constitucionais, mostra que o feto, desde a concepção, é sujeito de direitos e tem personalidade. Para a jurisprudência, o nascituro tem capacidade processual ativa e passiva. O Código Civil, no art 2º, nega personalidade jurídica ao nascituro, mas garante-lhe proteção dos direitos de que possa ser titular
O que é comoriência? Quais são suas conseqüências?
É a presunção de morte simultânea, de uma ou mais pessoas, na mesma ocasião, em razão do mesmo evento ou não, sendo estas reciprocamente herdeiras. A consequência mais importante ocorre para os efeitos de sucessão: entre os comemorientes não há transferência de direitos, nenhum deles pode suceder o outro, mas devem ser chamados à sucessão os herdeiros daqueles que falecem no desastre que os vitimou em conjunto.
O que é a morte presumida?
É a morte que é deduzida pelo código nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Pode ser presumida com decretação de ausência – nesse caso, a morte é reconhecida depois de uma sucessão de atos – ou sem decretação de ausência, sendo declarada por sentença: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Qual é a diferença entre a personalidade e a capacidade? Qual é a diferença entre capacidade de fato e capacidade de direito?
A personalidade é um valor jurídico que se reconhece nos indivíduos e não apenas uma qualificação formal. Materializa-se na capacidade jurídica ou de direito. Desta forma, a personalidade significa, então, a possibilidade de alguém ser titular de relações jurídicas. Já a capacidade jurídica é a manifestação do poder de ação implícito no conceito de personalidade, a medida jurídica da personalidade. A personalidade é valor ético que emana do próprio indivíduo, já a capacidade é atribuída pelo ordenamento jurídico como realização desse valor. A capacidade, por sua vez, subdivide-se em duas grandes categorias: capacidade de direito e capacidade de fato. A capacidade de direito é a aptidão para alguém ser titular de direitos e deveres, ser sujeito de relações jurídicas. Todas as pessoas a têm, como efeito imediato do princípio da igualdade, as pessoas as adquirem com o nascimento e conservam-na até a morte. Por outro lado, tem-se a capacidade de fato, que é a aptidão para a prática dos atos da vida civil e para o exercício dos direitos como efeito imediato da autonomia que as pessoas possuem. A capacidade de direito representa uma posição estática do sujeito, enquanto a capacidade de fato traduz uma atuação dinâmica.
Quais as principais inovações do novo CC a respeito da capacidade das pessoas naturais?
Primeiramente, faz a substituição do termo “loucos de todo gênero” pelo critério de ausência de discernimento. Nesse sentido, o CC assegura o direito daqueles que, mesmo com menos capacidade de discernimento decorrente de doenças mentais, são capazes de emitirem declarações validas de vontade. Segundo, um grande avanço é em relação à capacidade regulada por lei especial. Terceiro, temos a capacidade das mulheres casadas, que antes tinham incapacidade relativa e hoje homem e mulher possuem a mesma capacidade.
Quais foram as principais alterações que o Estatuto das Pessoas com Deficiência trouxe para o regime das incapacidades?
Dentre as inúmeras inovações da lei, o art. 6º deixa claro que “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I – casar-se e constituir união estável; II – exercer direitos sexuais e reprodutivos; III – exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; IV – conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; V – exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI – exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igual oportunidades com as demais pessoas. Deixam de ser causas de incapacidade absoluta a ausência de discernimento e a impossibilidade de manifestação de vontade. Indivíduos com ausência total ou parcial de discernimento foram incorporados pela lei de pessoas com deficiência, sendo tidas como relativamente incapazes. Há uma enorme preocupação com a autonomia da pessoa com deficiência e por isso, a curatela é substituída por um procedimento menos invasivo, a decisão apoiada.
Como podem ser defendidos os direitos dos absolutamente ou relativamente incapazes?
Fala-se em tutela – representação demenores que não estejam sob o poder familiar, seja porque os pais morreram, seja porque são ausentes ou foram destituídos deste poder – e em curatela – representação de incapazes por outros motivos que não a idade. Os direitos são exercidos por representantes. A representação consiste na substituição do incapaz por uma pessoa capaz, na prática de um ato jurídico. O exercício dos direitos defere-se a um sujeito que possa agir por sua conta e em nome do incapaz, o representante, podendo ser os pais, no exercício do poder familiar, os tutores e os curadores.
Quais eram os efeitos da sentença de interdição antes do Estatuto das Pessoas com Deficiência? Como tais casos são resolvidos agora?
Via de regra, entendia-se que a sentença proferida no processo de interdição tinha efeito declaratório, já que o que determinava a incapacidade era a perda de discernimento em si. Entretanto, sempre se buscou proteger os terceiros de boa-fé. Diante da nova lei, não se sabe se os atos praticados anteriormente são nulos ou anuláveis e nem mesmo se as anteriores interdições por incapacidade absoluta serão mantidas ou não. A sentença de interdição declara a incapacidade do indivíduo, constatando a necessidade de que haja assistência, em caso de incapacidade relativa ou de representação, em caso de incapacidade absoluta. A sentença de interdição, em casos de incapacidade absoluta, pode possuir efeitos ex tunc, dando nulidade a todos os negócios jurídicos desde o momento de causa da incapacidade.
O que é emancipação e quais são os seus pressupostos?
A emancipação é uma antecipação da capacidade civil plena, onde o menor adquire capacidade para praticar atos pessoalmente, mediante autorização de seus responsáveis legais, de um juiz, ou ainda por ocorrência de um fato previsto em lei. Pode ser: voluntária, judicial ou legal. No primeiro caso, decorre da concessão dos pais, sendo requisito que o emancipado tenha no mínimo 16 anos. O segundo ocorre por meio de sentença judicial, após ser ouvido o tutor do menor, no caso de falta dos pais. O último pode ocorrer por: casamento, exercício de emprego público, colação de grau em curso de ensino superior, estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. 
Qual é a diferença entre legitimidade e capacidade?
A legitimidade é a aptidão para a prática de determinado ato específico, enquanto a capacidade diz respeito ao poder de agir e exercer diretamente direitos e deveres em geral na vida civil. A legitimidade é a aptidão para a prática de determinado ato ou para o exercício de determinado direito, resultante de sua posição jurídica em face de outras pessoas. Pode ser definida como a especifica posição de um sujeito em relação a certos bens ou interesses. Enquanto a capacidade, por sua vez, é a aptidão para a prática em geral dos atos jurídicos, a legitimidade versa sobre um determinado ato em particular, é a aptidão prática de ato jurídico específico.
A ausência é caso de incapacidade? Justifique.
Ausência é a situação da pessoa que desaparece de seu domicilio sem deixar representante. Desta forma, pode-se afirmar que a ausência como um caso de incapacidade, visto que, juridicamente é um instituto destinado a proteger os bens e interesses da pessoa cuja existência é incerta. Assim, vê-se uma semelhança com a declaração de incapacidade, que visa proteger os indivíduos. Além disso, a ausência limita atos da vida civil.