Discricionariedade Maria Zanella

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Discricionariedade e Vinculação
- Maria Sylvia Zanella di Pietro
I. Conceito
	O poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador. Porém, o poder discricionário não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos (competência, forma, finalidade), a lei impõe limitações.
	Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva.
	A atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito.
II. Justificação
	Sob o ponto de vista jurídico, utiliza-se a teoria da formação do Direito por degraus, de Kelsen: considerando-se os vários graus pelos quais se expressa o Direito, a cada ato acrescenta-se um elemento novo não previsto no anterior; esse acréscimo se faz com o uso da discricionariedade.
	Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade justifica-se para evitar o automatismo que ocorreria se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às necessidades coletivas.
III. Âmbito de aplicação da discricionariedade
Há discricionariedade:
Quando a lei expressamente a confere à Administração
Quando a lei é omissa, pois não é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação;
Quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada (poder de polícia).
Momento da prática do ato: se a lei nada estabelece a respeito, a Administração escolhe o momento que lhe pareça mais adequado para atingir a consecução de determinado fim.
Entre o agir e o não agir: se, diante de certa situação, a Administração está obrigada a adotar determinada providência, a sua atuação é vinculada; se ela tem possibilidade de escolher entre atuar ou não, há discricionariedade.
Sobre os elementos do ato administrativo:
Sujeito: o ato é sempre vinculado; só pode praticá-lo aquele a quem a lei conferiu competência.
Finalidade: há vinculação, não discricionariedade.
Forma: os atos são em geral vinculados porque a lei previamente a define.
Motivo e conteúdo: onde mais comumente se localiza a discricionariedade. Será vinculado quando a lei, ao descrevê-lo, utilizar noções precisas, vocábulos unissignificativos, conceitos matemáticos, que não dão margem a qualquer apreciação subjetiva. Será discricionário quando:
a lei não o definir, deixando-o inteiro ao critério da Administração.
A lei define o motivo utilizando noções vagas, vocábulos plurissignificativos, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de oportunidade e conveniência administrativa.
Objeto ou conteúdo: o ato será vinculado quando a lei estabelecer apenas um objeto como possível para atingir determinado fim. E será discricionário quando houver vários objetos possíveis para atingir o mesmo fim, sendo todos eles válidos perante o direito.