Público Prova 2

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Público Prova 2
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Controle
- Odete Medauar
1. Controle, democracia e corrupção
“A sociedade tem o direito de pedir conta, a todo agente público, quanto à sua administração.”
Bobbio: controlabilidade – democracia; incontrolabilidade – arbítrio
Visibilidade ou transparência no exercício do poder estatal, sobretudo da Administração.
Corrupção
Montesquieu: é necessário que o poder detenha o poder
Controles institucionalizados: conceito jurídico ou técnico de controle, segundo o qual dessa atuação decorre uma providência ou medida do agente controlador.
Controles sociais ou não institucionalizados: manifestações de partidos políticos, abaixo-assinados, passeatas, imprensa falada, escrita e televisiva, cartas à imprensa, podem contribuir para o aprimoramento da Administração exigindo atuações mais efetivas dos entes institucionais de controle.
2. Tipologia
Controle interno – exercido pela própria Administração sobre seus órgãos e suas entidades da Administração indireta.
Controle externo – efetuado por órgão, ente ou instituição exterior à estrutura da Administração.
Quanto ao aspecto em que incide:
Controle da legalidade, visando à legalidade em geral ou à legalidade contábil-financeira;
Controle de mérito;
Controle da boa administração.
Quanto ao momento em que exerce:
Controle prévio, por realizar-se antes da eficácia da medida ou decisão;
Controle concomitante, efetua-se durante a realização da medida ou ato;
Controle sucessivo ou “a posteriori”, realizado após a edição do ato ou adoção da medida.
Quanto à amplitude:
Controle de ato, por incidir sobre atos específicos, considerados isoladamente;
Controle de atividade, por abranger um conjunto de atuações;
Quanto ao modo de desencadear-se:
Controle de ofício, por iniciativa do próprio agente;
Por provocação, quando pessoas, entidades, associações, solicitam a atuação do agente controlado;
Controle compulsório, que se realiza necessariamente no momento oportuno, em atendimento a normas que o disciplinam.
3. Controles internos
	O controle interno visa ao cumprimento do princípio da legalidade, à observância dos preceitos da “boa administração”, a estimular a ação dos órgãos, a verificar a conveniência e a oportunidade de medidas e decisões no atendimento do interesse público, a verificar a proporção custo-benefício na realização das atividades e a verificar a eficácia de medidas na solução de problemas.
3.1. Recursos administrativos
	Por meio dos recursos administrativos os interessados pedem à Administração reexame de ato, decisão ou medida editada em seu âmbito.
	Os recursos administrativos podem ser considerados como instrumentos de proteção de direitos e interesses eventualmente lesados pela Administração, pois permitem reagir a decisões e medidas adotadas. Apresentam-se menos formalistas e onerosos que as ações perante o Judiciário. O reexame suscitado pelo recurso abrange questões atinentes à legalidade e ao mérito das decisões.
Possibilidade de recorrer da inércia ou silêncio da Administração
	A inércia ou silêncio da Administração pode acarretar prejuízos tão graves aos indivíduos quanto um ato lesivo de direito. Muitos ordenamentos admitem recurso, quando, após prazo determinado, a Administração não tomou a decisão, equivalendo o silêncio a um indeferimento; em alguns casos, ao silêncio se atribui o valor de consentimento.
Sujeito que pode recorrer
Art. 58: Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:
Os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;
Aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;
As organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;
Os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.
Forma: inexiste rigorismo de forma.
Prazos:
Inexiste uniformidade nos prazos de recurso, mesmo em cada esfera administrativa; cada lei ou decreto regulador de um tipo de matéria estabelece prazos específicos.
Momento em que se inicia o curso dos prazos: data da publicação oficial ou da data em que o interessado tomou ciência da decisão, caso não tenha sido divulgada publicamente.
Prazos para a autoridade decidir o recurso: diversificados ou inexistentes.
Efeito da interposição do recurso – predomina a regra da não suspensividade dos efeitos do ato impugnado.
	O recurso administrativo visa a provocar o reexame de uma decisão da Administração pela própria Administração, pretendendo o interessado alteração da medida impugnada. A solução do recurso expressa-se por ato administrativo em que a autoridade competente indefere ou defere o recurso. Deferindo, pode determinar a anulação, a revogação ou a modificação parcial do ato.
Âmbito subjetivo: recurso como instrumento de defesa de direitos e interesses do indivíduo ou de grupos. A Administração seria obrigada a apreciá-los nos termos em que foi interposto, não podendo agravar a situação do recorrente.
Âmbito objetivo: recurso como meio de assegurar a legalidade e correção da atividade administrativa, cabendo à autoridade apreciar, não só as alegações do recurso, mas reexaminar, no seu conjunto, as circunstâncias do ato impugnado; o recurso desencadeia o controle, mas não condiciona a extensão do controle.
	Surgindo a necessidade de reformar para pior, há conflito entre os aspectos subjetivo e objetivo, normalmente, aplicando-se o objetivo.
	Por meio dos recursos administrativos é solicitado à Administração o reexame de atos, decisões ou medidas adotadas pela própria Administração. Os recursos administrativos tramitam no âmbito da Administração e aí são decididos.
Recursos administrativos no ordenamento brasileiro:
Pedido de reconsideração – pedido de reexame de uma decisão, dirigido à mesma autoridade que a editou. Apelo típico do âmbito administrativo, sendo raro na esfera do processo jurisdicional. Mediante o pedido de reconsideração, a mesma autoridade responsável pela medida ou ato, procede ao seu reexame, podendo mantê-lo, revoga-lo, anulá-lo ou alterá-lo total ou parcialmente.
Recurso hierárquico próprio – pedido de reexame dirigido à autoridade administrativa hierarquicamente superior àquela responsável pela decisão. Baseia-se na hierarquia e no poder atribuído ao superior hierárquico de fiscalizar os atos dos subordinados, podendo anulá-los, revoga-los, alterá-los, total ou parcialmente.
Recurso hierárquico impróprio – pedido de reexame dirigido à autoridade que não detém vínculo de hierarquia com a autoridade ou órgão responsável pela decisão impugnada. 
3.2. Autocontrole
	É a fiscalização exercida pela própria autoridade que editou o ato ou adotou medida, sobre sua atuação. Ocorre espontaneamente ou mediante provocação, neste último caso em decorrência de recurso administrativo, abaixo assinado, denúncia de ilegalidade. Efeito: manutenção da medida, revogação, anulação, ou novas medidas.
3.3. Controle hierárquico
	É a verificação que os órgãos superiores realizam sobre os atos e atividades dos órgãos subordinados.
Contínuo e automático
Antes da eficácia da medida tomada pelo subordinado;
Controle concomitante: acompanha todo o desenvolvimento da solução de um assunto, a cargo do subordinado;
A posteriori: após a tomada de decisão, desencadeando-se espontaneamente, por provocação ou de modo obrigatório fixado na legislação.
3.4. Controle de gestão
Gestão por objetivo = do qual decorre o controle de gestão, que se baseia em objetivos de realização ou produtividade.
	O controle de gestão incide sobre a atividade total ou parcial do controlado, sobretudo no aspecto dos resultados, no aspecto da eficiência; implica acompanhamento simultâneo da atuação, com medidas corretivas a cada passo, impedindo a dispersão ou mau uso dos recursos humanos e materiais alocados.
3.5. Inspeção, auditoria e correição
	Destinam-se a oferecer informações e dados sobre os serviços controlados, a autoridades com poder de decisão nesses setores; de regra, seus idealizadores são desprovidos de poder de decisão, elaborandorelatórios dirigidos a autoridade com tal poder, com proposta de medidas. Junto aos órgãos controlados exercem poderes de investigação.
Auditoria = fiscalização geral da atividade administrativa, sobretudo quando realizada “in loco”.
Correição – tanto se apresenta como controle geral da Administração quanto fiscalização setorizada de atividades de determinado órgão.
3.6. Supervisão
	A Constituição prevê, entre as atribuições dos Ministros, a supervisão dos órgãos e entidades da Administração Federal na área de sua competência.
	A supervisão ministral abrange a orientação, a coordenação e o controle das atividades dos órgãos subordinados ao ministério, do que se conclui que, na esfera federal, supervisão não se reduz a controle.
3.7. Pareceres vinculantes
	Aparecem nos casos em que a norma exige consulta prévia a órgão jurídico ou técnico, cujo parecer deve nortear obrigatoriamente a decisão a ser tomada; a autoridade só poderá decidir no sentido do parecer.
Função consultiva;
Controle preventivo.
3.8. Ouvidor
	Tem a atribuição de receber queixas e denúncias da população contra ineficiência de órgãos e servidores, contra ilegalidades ou abuso de poder. Invocam os órgãos que podem tomar medidas corretivas.
3.9. Controle financeiro
	Trata-se de um controle interno específico, pois incide sobre os aspectos financeiros dos atos e atividades da Administração. Os Poderes mantêm um sistema de controle interno com a finalidade de avaliar o cumprimento de metas do plano plurianual, a execução de programas e dos orçamentos, comprovar a legalidade e avaliar os resultados da gestão orçamentária, financeira e patrimonial, exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, apoiar o controle externo.
	Órgãos financeiros e contábeis da Administração examinam o modo como foram efetuadas as despesas, antes da prestação de contas ser remetida ao Tribunal de Contas respectivo.
3.10. Controle da Administração indireta
	O controle administrativo sobre entidades da Administração indireta não significa subordinação hierárquica.
Finalidades:
Assegurar a execução dos serviços especializados de modo compatível aos fins e valores que norteiam cada centro de poder;
Adequar a tecnicidade dos entes às diretrizes políticas respectivas;
Harmonizar suas atividades a fins predeterminados;
Zelar pela atuação eficaz dos entes personalizados.
Respeito à legalidade e salvaguarda do interesse público.
Além da supervisão ministral, incide sobre as empresas estatais federais, a fiscalização do Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, inserido na estrutura do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
4. Controle parlamentar
	Apresenta-se inefetivo por:
Falta de interesse político na realização concreta e eficaz da vigilância, para não desagradar ao detentor do Poder Executivo;
Ausência de sanção, pois nem o Congresso nem suas comissões podem anular ou modificar atos administrativos ou aplicar sanções a administradores.
Meios de controle parlamentar que visam mais imediatamente à atividade da Administração:
Pedidos escritos de informação: deputados e senadores podem solicitar informações escritas aos Ministros de Estado, a serem encaminhados pela Mesa de cada Casa.
Convocação para comparecimento: é obrigatório o comparecimento de Ministros de Estado perante a Câmara dos Deputados, Senado ou comissões para prestar informações sobre assuntos previamente determinados.
Fiscalização de atos da Administração direta e indireta: o Congresso deve fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração indireta. 
Comissões Parlamentares de Inquérito: comissões especiais e temporárias criadas para a apuração de fato ou fatos determinados. Constituem um recurso para tornar mais efetivo e rigoroso o controle, que é deferido aos parlamentares, sobre toda a máquina estatal.
Aprovações e autorizações de atos do Executivo: algumas decisões do Executivo têm sua eficácia ou validade condicionadas à manifestação favorável do Congresso.
Sustação de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa: caráter aberrante da sustação dos atos regulamentares e desfiguração da delegação acarretada pela sustação da lei delegada trazem incerteza nas relações jurídicas.
Fiscalização financeira e orçamentária: compete a fiscalização financeira, orçamentária, contábil, operacional e patrimonial da União, mediante controle externo, o mesmo ocorrendo com os respectivos legislativos em âmbito estadual e municipal. – Tribunal de Contas.
5. Controle do Tribunal de Contas
	O Tribunal de Contas é instituição estatal independente, pois seus integrantes têm as mesmas garantias atribuídas ao Poder Judiciário. Se a sua função é de atuar em auxílio ao Legislativo, sua natureza, em razão das próprias normas constitucionais é a de órgão independente, desvinculado da estrutura de qualquer dos três poderes.
	O Tribunal de Contas se apresenta como órgão técnico, não jurisdicional.
Atribuições do Tribunal de Contas:
Dar parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Executivo;
Exercer auditoria financeira, orçamentária, contábil, operacional e patrimonial sobre os entes controlados;
Apreciar as contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos;
Apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal e das concessões de aposentadorias, reformas e pensões;
Apreciar a legalidade das licitações e contratos;
Fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais
Tomar providências ante a verificação de ilegalidades.
Cabe ainda:
Fiscalizar o cumprimento das normas da Lei de Responsabilidade Fiscal;
Alertar os poderes e órgãos quanto a uma série de deveres aí impostos, inclusive se o montante de gasto com pessoal ultrapassar os limites fixados, se houver fatos comprometedores de custos ou resultados de programas e se existirem indícios de irregularidades na gestão orçamentária;
Verificar os cálculos dos limites de despesa com pessoal de cada Poder e órgão;
Processar e julgar os agentes estatais quanto às infrações administrativas.
6. Controle da Administração pelo Ombudsman
Ombudsman = meio de controle da Administração derivado do Legislativo. É possível apresentar a ele reclamações, denúncias contra a Administração e esta verificará a procedência do pedido, realizando gestões e emitindo recomendações para corrigir as falhas.
7. Controle jurisdicional da Administração
	A apreciação, efetuada pelo Poder Judiciário, sobre atos, processos e contratos administrativos, atividades ou operações materiais e mesmo a omissão ou inércia da Administração.
Externo
A posteriori
Repressivo, corretivo ou preventivo
Desencadeado por provocação
Ação: juiz natural, imparcialidade, contraditório, ampla defesa, sentença.
7.1. Sistemas de controle judicial
Sistema de jurisdição dupla: caracteriza-se pela existência paralela de duas ordens de jurisdição: a ordinária e a administrativa, destinada a julgar litígios que envolvem a Administração Pública. Forma um conjunto escalonado de juízes ou tribunais administrativos, encabeçados por um órgão supremo.
Sistema de jurisdição uma: o julgamento dos litígios em que a Administração é parte compete aos juízes e tribunais comuns. Admite-se varas especializadas, mas inseridas entre os órgãos de uma única ordem de jurisdição.
7.2. O princípio da inafastabilidade do controle do Poder Judiciário
“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”.
	O preceito afirma a regra da unidade de jurisdição. Assegura a proteção judiciária como garantia dos direitos reconhecidos pelo ordenamento e como garantia contra a ameaça de lesão de direitos.
7.3. Inexigência de esgotamento da via administrativa
	Quem sofrer lesão a direito ou estiver sob ameaça de lesão a direito, advinda de atividade da Administração, não é obrigado a interpor recurso administrativoprimeiro, para depois, decidido este, ajuizar uma ação.
7.4. Alcance do controle jurisdicional
Controle restrito: no controle do ato administrativo, o Judiciário apreciaria somente matéria relativa à competência, forma e licitude do objeto.
Controle amplo: o poder detém o poder, cabendo ao Judiciário a jurisdição e, portanto, o controle jurisdicional da Administração.
7.5. Consequências do controle jurisdicional
Suspensão de atos ou atividades – não se produzem mais efeitos de atos ou se paralisam as atividades provisoriamente, até a decisão final da ação ou por tempo determinado; ou determinação para realização de atos ou medidas.
Anulação – ato invalidade, deixa de vigorar e de produzir efeitos ex tunc.
Imposição de fazer – ordem de realizar algo, de agir em certo sentido, de editar um ato, tomar providência;
Imposição de se abster de algo – paralisar a atividade ou não inicia-la;
Imposição de pagar
Imposição de indenizar ou ressarcir
7.6. A Administração em juízo
Foro privativo – Nas causas em que a União, autarquia ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, a competência para processar e julgar é dos juízes federais.
Representação em juízo – Na esfera Federal, a União é representada, em juízo, pela Advocacia-Geral. Os Estados e o Distrito Federal são representados por seus Procuradores. A fazenda pública pode ser representada por advogado contratado.
Prazos mais amplos – à Fazenda Pública e ao MP, quando forem partes, é concedido o quádruplo do prazo para contestar e o dobro do prazo para recorrer.
Reexame necessário, remessa necessária ou duplo grau de jurisdição – sujeitam-se ao duplo grau de jurisdição as sentenças proferidas contra a União, o Estado, o DF, o Município e autarquias e fundações de direito público, e as sentenças que julgarem procedentes, no todo ou em parte.
Despesas judiciais – a Fazenda Pública só paga despesas judiciais se for vencida, sendo dispensada do pagamento do preparo dos recursos.
Prescrição quinquenal – o prazo em que ocorre é de 5 anos.
Execução após trânsito em julgado – execução só após trânsito em julgado da sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores.
Execução por precatórios – os pagamentos devidos pela Fazenda Pública são executados de modo diferenciado.
7.7. Meios jurisdicionais de oposição à Administração
O controle jurisdicional da Administração se exerce por ações movidas contra a Administração e por ações que ela interpõe, provocando a jurisdição.
Serão objeto de exame somente os principais meios de oposição às atuações genéricas da Administração, mencionados na CF, no capítulo dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos, e dos quais resultem medidas efetivas, e a ação civil pública.
7.8. Mandato de segurança individual e coletivo
	É uma garantia constitucional destinada à proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou sob ameaça de lesão por ato ou omissão de autoridade pública ou de agente no exercício de atribuições do poder público.
Direito líquido e certo – consiste no direito que pode ser comprovado de plano, por meio de documento, se a prova do direito depender de testemunha, perícia ou demais tipos de prova, descabe mandado de segurança.
Ato de autoridade – manifestação do poder público ou de seus delegados no exercício de suas funções.
Prazo – 120 dias
Foro competente – a competência para julgar o mandado de segurança é estabelecida pela CF e leis de organização judiciária, conforme o nível de autoridade.
Legitimação ativa – quem ingressa com mandado de segurança recebe o nome de impetrante.
Legitimação passiva – o réu no mandado de segurança é denominado impetrado ou autoridade coautora.
Ministério Público – atua como fiscal da lei, emitindo parecer motivado, no sentido da concessão ou denegação do “mandamus” sem vincular o juiz.
Liminar – o impetrante pode pedir liminar. Se concedida, acarreta a suspensão provisória dos efeitos do ato impugnado; em caso de omissão, leva à edição do ato, em caráter provisório.
Procedimento – é ação de rito sumário especial.
7.9. Ação popular
	É a garantia constitucional colocada a qualquer cidadão para anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo má-fé, isento das custas judiciais e do ônus da sucumbência. Visa à tutela de interesses de toda a população. As omissões lesivas também ensejam ação popular.
7.10. Ação civil pública
	É o instrumento processual destinado a evitar ou reprimir danos aos interesses difusos ou transindividuais da sociedade.
7.11. “Habeas data”
	É um remédio constitucional que tem por objeto proteger a esfera íntima dos indivíduos contra:
Usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos;
Introdução nesses registros de dados sensíveis;
Conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei.
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Responsabilidade Civil do Estado
- Odete Medauar
Introdução ao tema
A responsabilidade civil do Estado diz respeito à obrigação a este imposta de reparar danos causados a terceiros em decorrência de suas atividades ou omissões.
Síntese evolutiva
A responsabilidade objetiva
Nexo causal – se torna necessário existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima.
Princípios:
Sentido de justiça – o causador de prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano.
Solidariedade social – igualdade de todos ante os ônus e encargos da Administração; se todos se beneficiam, todos devem ressarcir danos causados a alguns.
A responsabilidade objetiva na legislação brasileira
Teoria do risco integral – sentido absoluto da responsabilidade da Administração, para leva-la a ressarcir todo e qualquer dano relacionado a suas atividades.
Teoria do risco administrativo – isenção total ou parcial da responsabilidade, se fosse comprovada força maior ou participação da vítima no evento danoso.
O §6º do art. 37 da CF
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Duas relações de responsabilidade:
A do poder público e seus delegados na prestação de serviços públicos perante a vítima do dano, de caráter objetivo, baseada no nexo causal
União, Estados, DF, Municípios, Administração direta, autarquias são pessoas jurídicas de direito público abrangidas pela responsabilidade objetiva.
Pessoas jurídicas de direito privado podem ou não estar inseridas na Administração.
a do agente causador do dano, perante a administração ou empregador, de caráter subjetivo, calcada no dolo ou culpa.
Responsabilidade civil do agente – relação de responsabilidade entre o agente causador do dano e a Administração.
Direito de regresso – contra o responsável, direito de obter do agente o pagamento, aos cofres públicos da importância despendida no ressarcimento da vítima.
A reparação do dano
A Administração, em geral, propõe ressarcimento vil ou rejeita pedido, para que a vítima se dirija à via jurisdicional.
A vítima ingressa com ação para obter reparação do dano, interposta, de regra, contra pessoa jurídica de direito público ou privada prestadora de serviço público.
Denunciação da lide ao agente
	Com a denunciação da lide ao agente, na mesma ação a Administração é responsabilizada perante a vítima e o agente perante a Administração que, assim, vê concretizado seu direito de regresso. Se a ação de reparação de dano correr sem denunciação da lide, não se exaure o direito de regresso da Administração, que poderá invoca-lo em ação própria.
	Na sentença, o juiz determina as parcelas integrantes do ressarcimento,além do “quantum” referente ao dano em si, cabem lucros cessantes, honorários advocatícios e periciais, custas judiciais.
Causas de exclusão total ou parcial da responsabilidade
Força maior – fatos da natureza, irresistíveis.
Culpa da vítima – exclusiva (Administração se exime completamente) ou concorrente (Administração responde parcialmente).
Conduta culposa de terceiro – elide a responsabilidade do Estado.
Panorama dos casos de responsabilidade
A amplitude das atividades da Administração enseja idêntica amplitude dos casos de responsabilidade.
Responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais
O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.
O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.
Responderá por perdas e danos o juiz quando proceder com dolo ou fraude; ou recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
Responsabilidade civil do Estado por atos legislativos
Sentido contrário à responsabilização do Estado por danos oriundos de atos legislativos:
Exercício soberano da função de legislar;
A lei é norma de caráter geral e impessoal, não sendo suscetível de causar dano a indivíduo determinado, pois é editada para beneficiar a todos.
Leis inconstitucionais – admite-se a responsabilidade do Estado
Falta de caráter de ato geral e impessoal – há responsabilidade do Estado.
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Discricionariedade e Vinculação
- Maria Sylvia Zanella di Pietro
I. Conceito
	O poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador. Porém, o poder discricionário não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos (competência, forma, finalidade), a lei impõe limitações.
	Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva.
	A atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito.
II. Justificação
	Sob o ponto de vista jurídico, utiliza-se a teoria da formação do Direito por degraus, de Kelsen: considerando-se os vários graus pelos quais se expressa o Direito, a cada ato acrescenta-se um elemento novo não previsto no anterior; esse acréscimo se faz com o uso da discricionariedade.
	Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade justifica-se para evitar o automatismo que ocorreria se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às necessidades coletivas.
III. Âmbito de aplicação da discricionariedade
Há discricionariedade:
Quando a lei expressamente a confere à Administração
Quando a lei é omissa, pois não é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação;
Quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada (poder de polícia).
Momento da prática do ato: se a lei nada estabelece a respeito, a Administração escolhe o momento que lhe pareça mais adequado para atingir a consecução de determinado fim.
Entre o agir e o não agir: se, diante de certa situação, a Administração está obrigada a adotar determinada providência, a sua atuação é vinculada; se ela tem possibilidade de escolher entre atuar ou não, há discricionariedade.
Sobre os elementos do ato administrativo:
Sujeito: o ato é sempre vinculado; só pode praticá-lo aquele a quem a lei conferiu competência.
Finalidade: há vinculação, não discricionariedade.
Forma: os atos são em geral vinculados porque a lei previamente a define.
Motivo e conteúdo: onde mais comumente se localiza a discricionariedade. Será vinculado quando a lei, ao descrevê-lo, utilizar noções precisas, vocábulos unissignificativos, conceitos matemáticos, que não dão margem a qualquer apreciação subjetiva. Será discricionário quando:
a lei não o definir, deixando-o inteiro ao critério da Administração.
A lei define o motivo utilizando noções vagas, vocábulos plurissignificativos, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de oportunidade e conveniência administrativa.
Objeto ou conteúdo: o ato será vinculado quando a lei estabelecer apenas um objeto como possível para atingir determinado fim. E será discricionário quando houver vários objetos possíveis para atingir o mesmo fim, sendo todos eles válidos perante o direito.
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Limitações ao Direito de Propriedade
- Odete Medauar
Introdução ao tema
O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Noção e objetivo
Caracteres tradicionais do direito de propriedade:
Absoluto, ao assegurar ao proprietário o uso, ocupação, modificação e disponibilidade do bem;
Exclusivo, pois diz respeito somente ao proprietário;
Perpétuo, pois permanece em continuidade no patrimônio do proprietário, passando, depois, a um sucessor.
As limitações irão atingir um ou algum desses caracteres.
	As limitações administrativas abrangem as restrições que afetam o caráter absoluto do direito de propriedade; a ocupação temporária, a requisição, a servidão, que atingem o caráter exclusivo; e a desapropriação, incidente sobre o caráter perpétuo.
	O objetivo das limitações administrativas situa-se no atendimento do interesse público.
Restrições administrativas em geral
Restrições administrativas = limitações incidentes sobre as faculdades de uso, ocupação e modificação da propriedade, para atendimento do interesse público. Podem implicar uma imposição de fazer, de se abster de algo ou de deixar fazer.
Características:
Generalidade
Unilateralidade
Imperatividade
Não confiscatoriedade
Tombamento
Tombamento = ato administrativo pelo qual se declara o valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, cultural, arquitetônico de bens, que por isso, devem ser preservados, conforme as características indicadas no livro próprio.
Três tipos:
Tombamento de ofício – incide sobre bens públicos;
Tombamento voluntário – recai sobre bem privado e realiza-se mediante simples concordância do proprietário;
Tombamento compulsório – ocorre quando o proprietário recusa-se a anuir à inscrição do bem.
Efeitos do tombamento:
Se imóvel, transcrição e averbação no registro respectivo.
Imodificabilidade do bem tombado
Limites à alienabilidade
Fiscalização do poder público
O bem tombado é insuscetível de desapropriação, salvo para manter o próprio tombamento.
Restrições a imóveis vizinhos
Ocupação temporária
Ocupação temporária – o poder público, por seus próprios agentes ou empreiteiros, utiliza provisoriamente terrenos não edificados, vizinhos a obras públicas; essa utilização provisória é necessária à realização da obra.
Requisição
Em caso de iminente perigo público, a autoridade competente está autorizada a usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.
Característica nuclear: iminente perigo público.
A requisição militar visa a preservar a segurançainterna da Nação e da soberania.
Servidão administrativa
Servidão: certos atributos do direito de propriedade em vez de se concentrarem no proprietário, exclusivamente, são partilhados com terceiros.
	A servidão visa a aumentar a utilidade do prédio dominante e implica limitações ao prédio serviente.
Servidão administrativa – significa um ônus real de uso, instituído pela Administração sobre imóvel privado, para atendimento do interesse público, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados.
	A servidão não opera transferência do domínio, nem da posse, nem do uso total do bem a terceiros ou ao poder público. Apenas parcela do bem tem seu uso compartilhado ou limitado em vista do atendimento do interesse público.
Desapropriação
Noção
Desapropriação = figura jurídica pela qual o poder público, necessitando de um bem para fins de interesse público, retira-o do patrimônio do proprietário, mediante prévia e justa indenização. A desapropriação atinge o caráter perpétuo do direito de propriedade, pois extingue o vínculo entre proprietário e bem, substituindo-o por indenização.
Características:
É uma figura jurídica que expressa a face autoridade da Administração, acarretando limitação ao caráter perpétuo do direito de propriedade;
Tem como resultado a retirado de um bem do patrimônio do seu proprietário;
Tem por fim o atendimento do interesse público, visando a um resultado benéfico a toda a coletividade;
Em troca do vínculo de domínio, o proprietário recebe uma indenização.
Legislação
CF, Art. 5º, XXII e XXIV
CF, art. 22, II
CF, art. 182, § 3º; §4º, III
CF, art. 184, 185, 186, 243
Fundamento
Necessidade pública – aparece quando a Administração se encontra diante de um problema inadiável e premente.
Utilidade pública – aparece quando a utilização da propriedade é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui imperativo removível.
Interesse social – aparece quando a expropriação se destina a solucionar problemas sociais.
Requisitos constitucionais da indenização
“Indenização justa e prévia em dinheiro”
Justa – valor do bem expropriado deve corresponder ao valor real do bem + ressarcimento de todos os prejuízos financeiros arcados pelo expropriado em virtude da expropriação (honorários advocatícios; honorários do assistente técnico; juros compensatórios; juros moratórios, correção monetária, custas e despesas processuais).
	O caráter prévio da indenização se fixa em relação ao momento em que assinala a perda da propriedade; o proprietário deve receber a indenização, antes de perder o domínio.
Bens expropriáveis
Todos os bens podem ser desapropriados: imóveis, móveis, semoventes.
	No Brasil, a União atua tendo em vista interesse público de caráter nacional, enquanto os Estados-membros buscam atender ao interesse público de caráter regional; o Município zela por matérias de interesse estritamente local.
Insuscetíveis de expropriação: bens públicos da União, bens tombados e direitos da personalidade.
Competência
Competência para declarar a desapropriação – poder de emitir declaração expropriatória e concretizar a desapropriação.
União, Estados e DF
Competência para promover a desapropriação – competência para os atos e medidas que tornam concreta a desapropriação previamente declarada, tal como avaliar o bem, propor acordo com o proprietário, ajuizar ação, pagar indenização, receber o bem expropriado.
União, Estados, DF, e entidades da Administração indireta, concessionárias de serviços públicos
A declaração expropriatória e seus efeitos
Declaração expropriatória = ato administrativo enunciador da desapropriação de um bem; em geral acompanhado de planta indicativa do bem a ser expropriado, quando imóvel. A declaração expropriatória menciona o preceito legal em que se enquadra a desapropriação anunciada e deve ser publicada no jornal oficial.
Efeitos:
A partir de sua divulgação, tem início o prazo decadencial de cinco anos para a declaração de utilidade pública e de dois anos para a declaração de interesse social.
As autoridades administrativas ficam autorizadas a adentrar nos prédios abrangidos na declaração, podendo recorrer à força policial em caso de oposição.
As benfeitorias necessárias podem ser realizadas e depois incluídas na indenização.
Desapropriação por acordo
Se o proprietário aceitar o preço oferecido, formaliza-se o acordo administrativo.
Se o proprietário recusar o preço ou se for inviável o acordo administrativo, o expropriante ingressa com ação expropriatória.
Ação expropriatória: juízo competente, petição inicial e contestação
Autor: pessoa jurídica ou ente que promove a desapropriação
Réu: expropriado.
Juízo competente:
União – capital do Estado onde for domiciliado o réu, perante a justiça federal;
Estado, DF, Município – juízo da situação do bem
Petição inicial: conterá a oferta do preço e será instruída com jornal oficial que houver publicado a declaração expropriatória ou cópia autenticada da mesma, com termo de contrato ou cópia da lei que deu competência para promover desapropriação, com planta ou descrição dos bens e suas confrontações.
Contestação: só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidia por ação direta.
Ação expropriatória: imissão provisória na posse
Imissão provisória na posse: a lei permite que o expropriante tenha, antecipadamente, a posse do bem objeto da expropriação, condicionada à alegação de urgência e ao pagamento de quantia arbitrada pelo juiz.
	A alegação de urgência, que não pode ser revogada, obriga o expropriante a requerer a imissão provisória na posse do prazo improrrogável de 120 dias.
Ação expropriatória: perícia, sentença e recursos
O juiz ao despachar a inicial designa perito de sua livre escolha, indicando, sempre que possível um técnico, que emitirá laudo, com demonstração dos critérios para obtenção do valor aí indicado.
	Na sentença o juiz fixará o valor do bem e demais parcelas incluídas na indenização.
Desistência da desapropriação
O STF vem reconhecendo ao expropriante o direito de desistir de sua pretensão antes de findo o processo expropriatório com o recebimento do preço. A desistência unilateral independe de consentimento do expropriado.
Condições:
O bem a ser devolvido é o mesmo bem objeto da expropriação;
O expropriado tem direito de receber, do expropriante, reparação dos danos sofridos desde a imissão deste na posse do bem até a reintegração do expropriado na posse do bem;
O expropriante deve pagar honorários advocatícios e demais despesas judiciais do expropriado.
A desistência pode ser total ou parcial.
Destinação dos bens expropriados e retrocessão
Em muitos casos, o bem retirado do particular transforma-se em benefício público. Em outros, o bem retirado de um particular terá como destinatário outro particular, denominado de beneficiário da expropriação.
Pode ocorrer que o bem expropriado permaneça sem utilização ou tenha uso diverso, no todo ou em parte, daquele previsto inicialmente.
Retrocessão = retorno do bem expropriado ao patrimônio do antigo dono, quando não lhe foi dado o destino previsto. Fundamenta-se na ausência do vínculo entre o sacrifício do direito do particular e a utilização concreta do bem; as justificativas para a desapropriação não se concretizam.
Desapropriação indireta ou apossamento administrativo
Ocorre quando o poder público se apossa de um bem ou parte de um bem, sem consentimento do proprietário ou sem o devido processo legal, que é a desapropriação.
Requisitos:
O particular deve comprovar o domínio por certidão expedida pelo Registro de Imóveis;
O particular deve comprovar que vem pagando regularmente os impostos sobre o bem;
Mesmo que tenha havido declaração expropriatória, se o apossamento ocorreu sem o devido processo legal, cabe a ação porque houve ocupação ilegal.