Capítulo 2 - administrativo

Prévia do material em texto

Administrativo – Capítulo 2 
Atividade Administrativa e Direito Administrativo
Funções estatais
	A definição da competência para a prática de determinado ato passa por mero acaso ou vontade do Direito Positivo. A não aplicação das regras do Direito Administrativo a referido ato decorre da vontade do legislador.
Ato administrativo em sentido amplo
	Historicamente, o ato administrativo tem sido apresentado como manifestação unilateral de vontade produzida pela Administração Pública tendente à produção de efeitos jurídicos, independentemente da concordância ou anuência do administrado.
	As atividades materiais do Estado podem ser dividias em:
Ordenadoras de atividades privadas;
Prestacional; e
De fomento.
Ato administrativo = toda e qualquer manifestação, unilateral ou não, do Estado no exercício da sua função executiva.
Jurisdição e administração
Jurisdição e administração não são atividades de naturezas tão distintas.
	Tanto a Administração quanto o Judiciário se utilizam da jurisdição no desempenho das suas funções, que o fazem por meio de processos que observam os princípios constitucionais básicos do contraditório, da ampla defesa, da motivação. O Estado está autorizado pelo direito a se utilizar do exercício do poder de polícia para dar executoriedade à decisão proferida.
	Tanto o juiz quanto o administrador público atuam nos limites do Direito e com vista à realização do interesse público. As diferenças entre uma decisão e outra decorrem do tratamento conferido pelo Direito Positivo a uma e a outra.
Inafastabilidade da atuação judicial – princípio básico do EDD. As decisões administrativas devem sujeitar-se ao devido controle judicial, não sendo possível arguir-se o instituto da coisa julgada administrativa perante o Poder Judiciário.
A decisão administrativa pode ser revista pela própria Administração, por meio do seu poder de autotutela e pelo Poder Judiciário, ao passo que a decisão judicial somente pode ser revista pelo próprio Poder Judiciário.
Impossibilidade de atuação de ofício dos juízes, não aplicável ao administrador público.
Imparcialidade do Judiciário, assegurada pela relação tripartite do processo judicial, enquanto no administrativo, a Administração Pública atua como parte e juiz.
Tanto o juiz quanto o administrador devem aplicar o Direito com imparcialidade e por meio de decisões fundamentadas e passíveis de questionamento.Os juízes desempenham papel essencial para a realização do princípio do Estado Democrático de Direito, daí o ordenamento jurídico positivo ter-lhes assegurado inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsídios. A maior garantia reside na inexistência de hierarquia imposta aos juízes no exercício da atividade jurisdicional.
No Poder Executivo, os administradores em geral se sujeitam a diferentes mecanismos de controle político ou hierárquico, podendo ser obrigados a adotar soluções em função de ordem recebida da autoridade superior. No Poder Judiciário, no exercício da atividade de julgar, não se submete o juiz a qualquer tipo de relação hierarquizada.
Não há como negar que os tribunais judiciários praticam atos administrativos. O ato praticado pelo Poder Judiciário terá sua natureza judicial por ter sido praticado por estes no exercício de sua atividade fim, desde que proferido por normas de Direito Processual Civil e Penal.
Decisões proferidas pelos Tribunais de Contas
Os atos dos Tribunais de Contas têm natureza administrativa:
Não integram o Poder Judiciário.
As decisões proferidas pelos Tribunais de Contas regem-se por normas de Direito Administrativo e Constitucional.
A estatura constitucional das decisões proferidas pelas Cortes de Contas impossibilita o seu enquadramento como meros atos administrativos. Ainda que sujeitas ao controle judicial, as decisões dos Tribunais de Contas justificam a adoção de controle menos intenso por parte do Poder Judiciário.
Admitir que as matérias de fato ou de direito examinadas pelos Tribunais de Contas possam ser completamente reexaminadas pelo Poder Judiciário transferiria a competência exclusiva dos Tribunais de Contas em julgar contas dos gestores públicos para o Judiciário.
	A Administração subordina-se ao Tribunal de Contas, não podendo descumprir suas decisões. Tal subordinação decorre da posição constitucional do Tribunal, que não integra a própria Administração, mas é seu fiscal.
	O Tribunal de Contas tem a palavra final sobre a Administração, com a ressalva de que esta pode levar a questão ao Poder Judiciário.
Âmbito de aplicação do Direito Administrativo
Ato judicial e ato legislativo
Direito Administrativo – regula toda e qualquer atividade do Estado, ressalvadas as resultantes do exercício de funções judiciais ou legislativas.
Judicial – decisão produzida por órgão integrante do Poder Judiciário e resultante de processo regido pelo Direito Processual.
Legislativo – no exercício de suas atividades meio, não pratica atos legislativos. Pratica atos administrativos.
Ato legislativo – segue as normas constitucionais pertinentes ao processo legislativo. Todos os atos que compõem o processo legislativo. Disciplinados diretamente pelo texto constitucional e regimentos internos das Casas Legislativas.
Ato administrativo – observa as normas do Direito Administrativo.
Ato judicial – observa as normas do Direito Processual Civil, Penal ou Trabalhista.
Processo legislativo – compreende a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, ordinárias e delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
	Cabe ao Direito Positivo, especialmente à CF, indicar os atos que comporão o processo legislativo.
Ato administrativo e critério residual
Todo ato praticado pelo Estado é administrativo, salvo se praticado por órgão do Poder Judiciário disciplinado por normas de Direito Processual, ou se for ato que integre o processo legislativo, hipótese em que o ato será legislativo.
	A utilização do critério residual para definir o ato administrativo explica o crescimento do Poder Executivo em relação aos demais.
Direito Administrativo e Direito Privado
Historicamente: Direito Público = aquele em que o Estado é parte, figurando como sujeito nas relações jurídicas. Direito Privado = aquele que regula relações entre particulares sem que o Estado delas faça parte.
	O aumento da utilização das normas de Direito Privado pela Administração Pública – fuga do Direito Administrativo – está diretamente ligada à busca de eficiência pelo Estado.
	É praticamente impossível, nos dias atuais, indicar relação jurídica entre particulares que não sofra alguma interferência do Estado.
	As normas do Direito Privado constituem importante fonte de Direito para a Administração Pública. Na falta de norma de Direito Administrativo para regular determinado ato, a Administração Pública pode servir-se do Direito Privado. Essa utilização, porém, não muda ou afeta a natureza das normas privadas e não as transforma em Direito Público. Caso haja norma de Direito Público para regular determinado ato, o Direito Privado assume função meramente suplementar. Mesmo nas hipóteses em que o Direito Privado possa ser utilizado pela Administração Pública, sempre haverá normas de Direito Público irrenunciáveis e que possuem precedência em relação às do Direito Privado.
	Quando a Administração Pública procede em suas relações jurídicas com o particular estabelece contratos que podem ser:
Contratos de direito privado da Administração – regulados pelas normas do Direito Privado
Contratos administrativos – sujeitar-se-iam às regras e princípios estabelecidos pelo Direito Público, admitida a aplicação supletiva de normas privadas compatíveis com a índole pública do instituto.
Mesmo em relação aos contratos de Direito Privado existem determinadas regras de Direito Público irrenunciáveis. Não obstante a crescente importância que o Direito Privado assume como fonte para o Estado, o Direito Público mantém a precedência.
Em vez de se afastar o Direito Público, deve-se buscar atualizar seus preceitose torna-lo capaz de responder de forma pronta e eficaz às demandas que as sociedades modernas apresentam ao Estado.
Objeto do Direito Administrativo
O Direito Administrativo objetiva regular todas as atividades estatais, executadas aquelas qualificadas como atos legislativos ou judiciais.
O objeto do Direito Administrativo compreende todas as atividades do Estado, ressalvadas aquelas inseridas no âmbito das funções legislativas e judiciais.
Sistema de Direito Administrativo
Fontes do Direito Administrativo
O exame das fontes do Direito Administrativo tem o propósito de definir de onde surge a norma que irá disciplinar referido objeto.
Constituição Federal
Instrumento jurídico definidor do sistema jurídico do País e da estrutura do Estado.
	As normas constitucionais servem de parâmetro para balizar a atividade do legislador.
	O caráter abstrato do texto da Constituição Federal permite que o Direito Administrativo se mantenha atualizado independentemente de qualquer reforma legislativa. A aplicação de referidas normas abertas aos fatos da vida permite que o Direito Administrativo possa melhor responder às novas necessidades da sociedade de forma muito mais pronta e efetiva.
Leis
O princípio da legalidade administrativa constitui um dos pilares básicos do Estado de Direito: a Administração Pública só pode fazer o que a lei autorizar ou determinar.
Lei em sentido formal – principal fonte do Direito Administrativo. Encontram seus limites na própria Constituição.
	Regulamentos – restringem-se a indicar a opção normativa escolhida pela Administração entre as opções normativas admitidas pelas leis.
	Perda de importância da lei no âmbito do Direito Administrativo e a consequente redefinição do princípio da legalidade necessidade de a Administração Pública apresentar respostas rápidas, maior importância conferida às normas do núcleo do Direito Administrativo, processos de integração supranacionais.
Tratados e acordos internacionais
Processos de integração supranacionais, acordos e convenções têm influência crescente sob o Direito Administrativo.
Decretos e regulamentos
Regulamento – expedido pelo Poder Executivo e pelo chefe deste poder por meio de decreto.
Competência privativa ao Presidente da República: expedir decretos e regulamentos, competência ao Congresso Nacional para sustar ato do poder executivo que extrapole os limites do poder regulamentar. É por meio de decreto que o Presidente da República exerce o seu poder de regulamentar as leis.
Poder regulamentar – categoria do poder normativo do Estado, este é mais amplo e compreende o próprio poder de legislar.
Poder normativo legal – poder do Estado de legislar em matéria administrativa. Além da necessidade de conformação com os parâmetros constitucionais expressos, deve observar regras de razoabilidade, necessidade, intensidade, justificadas pelos direitos fundamentais. Não alcança todos os demais poderes poder normativo complementar.
	Para limitar o poder normativo do Estado, os particulares dispõem dos princípios:
Da reserva da lei: “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”; e
Do devido processo legal substantivo (razoabilidade).
Faz-se necessária a aprovação de lei formal para legitimar qualquer interferência estatal na esfera dos particulares ou para disciplinar matérias para as quais o texto constitucional tenha expressamente exigido lei. Em outras situações, deve-se reconhecer ampla competência ao poder normativo complementar do Estado, que irá atuar por meio dos instrumentos de hierarquia inferiores à lei.
Poder regulamentar: ao chefe do Executivo. É de alcance bem mais restrito e tem por objetivo restringir a discricionariedade conferida ao administrador pela lei. No exercício do poder regulamentar, não pode o chefe do Executivo criar novas áreas de atuação para a Administração Pública, somente definir como os administradores aplicarão tal lei. Somente serão regulamentadas as leis para cuja aplicação seja necessária a intervenção da Administração Pública.
Decreto regulamentar – definir dentre as opções legais possíveis qual pode ser adotada pela Administração Pública. Os órgãos administrativos dos Poderes Judiciário e Legislativo não podem adotar solução diversa daquela permitida pela regulamentação. Somente são regulamentadas as matérias para as quais a lei tenha requerido devida regulamentação.
	A edição de normas de caráter abstrato por parte do Poder Executivo não decorre apenas do poder regulamentar. Pode o chefe do Executivo expedir decretos para normatizar matérias não previstas em lei (exemplo: concursos públicos). O poder para a edição deste decreto decorre do poder hierárquico do Presidente da República e vincula somente os administradores a ele subordinados. Não é possível ao legislador delegar ao Poder Executivo a competência para editar decreto que imponha restrições, limite, direitos ou crie obrigações para os particulares.
	Resoluções, instruções ou outros atos normativos podem criar normas para disciplinar a atuação da Administração.
Jurisprudência
No exercício da atividade jurisdicional, os juízes e tribunais administrativos são obrigados a criar normas para os casos concretos levados à sua apreciação. Neste processo, surgem normas específicas que definem a solução a ser adotada em futuros casos. Neste sentido, as orientações emanadas destas decisões constituem importante parâmetro para os aplicadores do Direito.
Doutrina
Desempenha papel secundário. Sua função é explicar o conteúdo das normas administrativas, indicando a melhor interpretação. Opiniões doutrinárias contrárias às leis não podem ser admitidas como fonte de Direito Administrativo.
Costume
Fonte secundária. Se por costume os administradores adotam determinada interpretação das normas jurídicas, a fonte primária será aquela de onde surgiu a norma.
Costumes praeter legem – não criam normas que obriguem os administradores a sempre os repetir.
Âmbito público e âmbito privado
A CF estabelece a distribuição de competências em três níveis: federal, estadual e municipal. Além disso, indica as tarefas em que o Estado assume primazia sobre os particulares, em oposição aos âmbitos privados de atuação em relação aos quais o Estado assume funções de fiscalização, incentivo e planejamento. O modelo de Estado adotado pelo texto constitucional valoriza o setor privado em relação ao público. Somente podem ser consideradas tarefas públicas as indicadas pelo texto da CF. Isso não afasta a possibilidade das atividades determinadas serem exploradas em caráter empresarial, sob regime de concessão ou de permissão de serviços públicos.