Capítulo 3 - administrativo

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Capítulo 3 – Direito Administrativo
Regime jurídico administrativo
Surgimento do Direito Administrativo
Direito Administrativo: surge para disciplinar a atividade executiva ou administrativa do Estado Liberal.
	O Estado de Direito, nascido com as revoluções liberais e inspirado na teoria da separação de poderes de Montesquieu, necessita apresentar mecanismos de contenção do poder absoluto do Estado, e esse papel cabe ao Direito Administrativo.
Direito administrativo: atua como mecanismo no sistema de freios e contrapesos entre os poderes ou funções estatais a fim de evitar interferências indevidas da função executiva do Estado na órbita privada.
Regime jurídico administrativo: níveis de realização
O Estado existe para realizar o bem-estar da sociedade, para atender às necessidades da população, enfim, para ser instrumento de realização dos direitos fundamentais.
3 níveis:
Constitucional
Legal
Infralegal
Nível constitucional: Teoria Geral do Direito Administrativo
É onde se forma a Teoria Geral do Direito Administrativo – estabelece as regras e princípios de que se vale o Estado para a função administrativas.
Regras básicas: princípios, organização, contratos e processo administrativos; serviços públicos. Disciplinados na CF, cabendo aos demais níveis papel secundário.
Normas da TGDA – núcleo do regime jurídico administrativo. Exige-se do legislador que as realizem.
Nível legal
Lei = instrumento democrático que representa a vontade geral do povo.
Crise da lei:
Perda do caráter de abstração e generalidade;
Processo de captura do Legislativo pelo Executivo
Valorização que o ordenamento jurídico confere às normas de estatura constitucional
Tendência de valorização das normas infralegais.
Norma infralegal
Compreende as normas previstas em decretos, regulamentos, portarias, instruções normativas.
Devem observar estritamente o que dispõe a lei.
Aumento de importância – por responder às demandas rápidas, tecnicamente adequadas e socialmente justas. A rapidez com que surgem novas demandas sociais impedem que a lei formal seja capaz de atender às necessidades da população.
A discricionariedade administrativa decorre da lei.
Legislar em branco = legislador expressamente remete ao administrador a função de completar o conteúdo de certas leis por meio da edição de atos normativos.
Órgãos legislativos – passam a exercer a nova função na distribuição das competências do Estado. A transferência para o Executivo de parcela da competência normativa do Estado cria para o legislador novo papel, de fiscal do exercício das atividades administrativas, inclusive no que diz respeito ao exercício da competência normativa.
Limites à competência normativa dos órgãos executivos:
A criação de órgãos ou entidades públicas depende de lei;
O exercício de qualquer atribuição por parte das unidades administrativas que importe na criação de obrigações, ou na restrição ou limitação do exercício de qualquer direito ou atividade por parte de particulares depende de lei.
Se a CF determina ou requer a normatização de determinada matéria por meio de lei, norma infralegal não pode regular o tema.
Duas categorias das atividades administrativas estatais;
Prestacionais – Estado põe à disposição da sociedade utilidades, serviços, programas de governo;
Interventivas – limita o exercício de direitos, de atividades.
Pode o legislador remeter ao Executivo o tratamento de alguns aspectos pontuais, técnicos e bem definidos na própria lei. Não se admite que a CF determine que lei regule certo assunto e a lei simplesmente transferir toda a regulação ao Executivo.
Regime jurídico administrativo e interesse público
Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
Construir uma sociedade livre, justa e solidária;
Garantir o desenvolvimento nacional;
Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
As prerrogativas criadas pelo Direito Administrativo, e que constituem a sua principal característica, existem para permitir a realização dos objetivos do Estado de Direito, Social e Democrático, e essas prerrogativas estão diretamente relacionadas ao atendimento do interesse público.
Interesse público = aquele que realiza direito fundamental; geral, de toda a sociedade, em cujo nome pode-se exigir limitação de interesse privado. Processo para alçar interesses gerais à categoria de públicos: legislativo (instrumentos – CF e lei).
Cabe ao legislador definir os parâmetros para o exercício desses direitos. O Direito Positivo, particularmente a CF, confere ao particular a legitimidade para realizar e defender o interesse público, ainda que esse possa ser utilizado como instrumento contrário aos interesses da própria Administração Pública.
	O Direito Positivo confere ao Estado prerrogativas para a realização de interesses públicos. Não é possível inferir-se que o Estado seja seu único titular.
Público = interesse que pela sua importância seja elevado à categoria de interesse geral, de toda a sociedade, e em cujo nome pode-se exigir limitação ou restrição de interesse privado. A titularidade para o exercício de interesses públicos decorre do Direito Positivo. limites da lei
O regime jurídico administrativo se caracteriza pela realização do interesse público.
	O Direito Privado aplicável à atividade administrativa do Estado não derroga ou afasta todo o Direito Administrativo. Somente algumas atividades administrativas do Estado podem ser disciplinadas pelo Direito Privado, com padrões de moralidade, publicidade, impessoalidade.
	Quando a Administração Pública exerce sua atividade interventiva na esfera privada, as normas de que vai valer-se são do regime administrativo.
Interesse público: planos de realização
Se divide em:
Primário – estrito cumprimento da lei;
Secundário – necessidade de a Administração obter vantagens para si. Só é legítimo na medida em que há cumprimento da lei. Diretamente relacionado à realização do interesse público, que constitui a própria razão de ser do Direito Administrativo.
Três planos sequenciais:
Plano Constitucional – direitos humanos. Dignidade da pessoa humana. 
Plano legal – A lei deve ser interpretada e aplicada tendo em vista a superestrutura normativa. Instrumento para a maioria expressar sua vontade em conformidade com limites que lhes estão sobrepostos e reclamam o seu cumprimento. Vincula o legislador e o administrador. Observa os direitos fundamentais. Função de fixar limites ou definir a forma ou procedimento a ser observado pelo administrador. Papel secundário no processo de criação das prerrogativas públicas. Qualquer prerrogativa pública que importe em exercício de supremacia sobre particulares deve ter sido criada e definida em lei, a quem cumpre a fixação dos limites para o exercício da prerrogativa.
Plano econômico – economicidade. Obtenção de vantagens para a Administração Pública. Imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Eficiência – relação custo benefício da atuação administrativa; eficácia – se a atividade administrativa produz os resultados esperados; efetividade – se os resultados programados foram alcançados. Atuação vantajosa = considera planejamento, definição de estratégias, fixação e avaliação de metas, controle de custos e de resultados.
Supremacia e indisponibilidade do interesse público
Aspectos fundamentais:
Supremacia do interesse público sobre o privado – consiste no exercício de prerrogativas públicas que prevalecem sobre outros interesses;
Indisponibilidade do interesse público – cobrar do agente responsável fidelidade aos fins.
Não há interesses públicos presumidos e ilimitados – só existem se reconhecidos pela CF ou lei.
	Cabe à CF ou lei realizar juízo de ponderação e atribuir a alguns interesses supremacia sobre outros.
Princípios gerais da Administração Pública
Princípios constituem as proposições básicas do sistema. Todas as demais normasque integram o regime jurídico administrativo devem buscar conformação com esses princípios. 
Servem de parâmetro para a interpretação de todas as regras.
Apresentam soluções para questões não tratadas diretamente pelas regras.
Resolvem questões e permitem que o administrador apresente soluções juridicamente fundamentadas.
Moralidade, impessoalidade, eficiência, razoabilidade, finalidade, motivação.
	Não há hierarquia entre princípios. Ao interpretar a lei, deve o gestor buscar a solução que pondere os dois princípios.
Princípios gerais = aqueles que norteiam toda a atividade administrativa do Estado porque têm sede constitucional expressa ou implícita. Os princípios gerais vinculam igualmente o legislador, bem como os demais responsáveis pela criação de normas.
Princípios expressos
Legalidade
Art. 5º: II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.
Legalidade do setor privado X legalidade administrativa (caput do art. 37) – cria a situação de que a Administração Pública somente pode agir se e quando a lei autorizar a atuação.
	Quando a Constituição dispõe o art. 5º, II, dirige-se tanto aos particulares quanto ao estado. O particular não é obrigado senão por meio do instrumento da lei formal, aprovada pelo Parlamento. Se há órgão ou entidade administrativa dotado de competência genérica para desenvolver atividades administrativas, não é necessário que seja aprovada lei que trate especificamente de cada ato ou atividade a ser desenvolvida por essas unidades, salvo se esse ato ou atividade administrativa impuser ao particular a obrigação de fazer ou deixar de fazer algo.
Ato infralegal não pode estabelecer restrição ao exercício de direito.
	A doutrina aceita provimentos administrativos praeter legem para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam as reservas da lei, isto é, as matérias que só por lei podem ser reguladas. Os decretos autônomos ou independentes não substituem definitivamente a lei: suprem, apenas, a sua ausência, naquilo que pode ser provido por ato do Executivo, até que a lei disponha a respeito.
Princípio da reserva de lei medidas provisórias
	A expectativa era a de que sua utilização ocorresse em situações excepcionais, “em caso de relevância e urgência”, não como instrumento de substituição da legitimidade do Poder Legislativo.
Críticas sobre banalização da sua utilização.
	Caso fossem efetivamente observados os requisitos constitucionais de relevância e urgência, a medida provisória seria instrumento útil para o sistema democrático.
Estado de defesa/Estado de sítio – situações previstas no texto constitucional que podem constituir restrição ao princípio da reserva de lei. Isso se deve à possibilidade de restrição de direitos admitida durante a vigência desses dois institutos.
Impessoalidade
Dever de isonomia por parte da Administração Pública;
Requer que a lei e a Administração Pública confiram aos particulares tratamento isonômico.
Isonomia = tratamento não diferenciado entre os particulares.
	O ponto de partida para o exame da isonomia consiste em saber que ela não constitui preceito formal, segundo o qual todos são iguais. O tratamento jurídico isonômico pressupõe considerações acerca da realidade fática em relação à qual os preceitos jurídicos são aplicados.
Dever de conformidade ao interesse público;
Princípio da finalidade – realização do interesse público.
	Sempre que o administrador praticar ato de favorecimento ou perseguição, há violação ao princípio da impessoalidade, pois não se realizou o interesse público.
Imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam.
Retira dos agentes públicos a responsabilidade pessoal, perante terceiros, pelos atos que praticam. Se determinado agente público, no exercício da função pública, pratica ato, a responsabilidade é atribuída diretamente à pessoa jurídica à qual o órgão em que o agente esteja lotado está vinculado.
Moralidade
A moralidade administrativa é o instrumento conferido pela CF aos responsáveis pelo controle da Administração Pública a fim de que se possa exigir dela, sob pena de ilegitimidade de atos decorrentes de condutas imorais, comportamento que, além de cumprir as exigências legais, seja ético, observe padrões de boa-fé, de honestidade, que não incorra em desvio de finalidade etc.
Antes: moralidade, como conceito vago, isoladamente, não impediria a prática de atos reprovados socialmente Agora: há plena efetividade da moralidade administrativa independentemente da existência de lei que proíba a conduta reprovada.
	A moralidade cobra da Administração conduta exemplar e inatacável.
	A violação da moralidade administrativa importa em ilegitimidade do ato nulidade.
Ação de improbidade: ilícito civil?
Não possui natureza penal
Determinado ato pode ser considerado de improbidade – ilícito penal – e ilícito administrativo disciplinar, com a consequente instauração do processo administrativo disciplinar e aplicação da sanção disciplinar respectiva.
Sanções: ressarcimento ao erário, aplicação de multa, perda da função pública, proibição de contratar com a Administração Pública ou de receber benefícios fiscais ou creditícios.
Legitimidade ativa – pessoa jurídica interessada = uma das indicadas pelo art. 1º da lei e desde que o ato tenha ocorrido em seu âmbito.
Polo passivo – agente público
Em relação aos agentes políticos, deve ser considerada a existência de imunidades constitucionais.
Modalidades de ato de improbidade:
Os que importam em enriquecimento sem causa (art. 9º);
Os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e
Os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
Ato de improbidade não requer a intenção de fraude, sendo admitida a sua modalidade dolosa e culposa.
Publicidade
Dever da Administração de dar transparência aos seus atos – realiza a moralidade administrativa. É a consequência direta do princípio democrático.
É direito da população, e dever do administrador, a divulgação dos atos praticados pela Administração a fim de que possam os cidadãos tomar as providências necessárias ao controle da legalidade, moralidade, e eficiência das atividades do Estado. Se democracia é o governo do povo, pelo povo, é necessário que o povo saiba o que ocorre nas entranhas das repartições públicas.
Habeas data:
Assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; e
Retificar dados, quando não prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Exceções ao princípio da publicidade:
Não cabe ao administrador criar regras de sigilo. Somente à lei é dada essa possibilidade.
A restrição legal somente pode ocorrer em situações de:
Segurança da sociedade e do Estado;
Quando a intimidade ou interesse social o exigirem.
Publicidade ≠ publicação de atos – em órgão oficial, uma das formas possíveis
	Quando a lei define a forma de divulgação, basta que o administrador observe o que dispõe a lei.
	Quando a lei não define a forma de divulgação dos atos, deve o administrador atentar para a classificação dos atos quanto ao alcance: internos – aqueles cujos efeitos são produzidos dentro da Administração – publicação em diário oficial; externos – aqueles cujos efeitos alcançam pessoas estranhas ao serviço público – publicação em órgão oficial de divulgação.
Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011)
Lei de Acesso à Informação transparência administrativa
	Somente com a ampla divulgação dos negócios do Estado é que a atividade de controle encontra espaço para se desenvolver eficazmente, sobretudo o controle social.
Lei nº 12.527/2011 – lei federal de âmbito nacional, cujas disposições se aplicam à administração direta e indireta das três formas de governo, bem como às entidades privadas sem fins lucrativas que recebem recursos públicos. Exige postura proativa dos órgãos e entidades públicas na divulgação de informações de interessecoletivo ou geral por eles custodiadas, determinando que tais informações devem estar disponíveis ao cidadão em local de fácil acesso, sem que para isso seja necessário qualquer tipo de requerimento.
Serviço de informações ao cidadão (SIC):
Atender e orientar o público quanto ao acesso a informações;
Informar sobre a tramitação de documentos nas suas respectivas unidades; e
Protocolizar documentos e requerimentos de acesso a informações.
Graus de sigilo/prazos
Ultrassecreta – 25 anos
Secreta – 15 anos
Reservada – 5 anos
A lei preservou as informações de caráter pessoal, estabelecendo que o seu tratamento deve ser conduzido com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.
É lícita a divulgação nominal da remuneração dos servidores – não afronta os princípios da intimidade ou vida privada.
Eficiência
Art. 70, CF – a fiscalização a ser exercida pelo Congresso Nacional compreende a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia da receita.
Eficiência:
Requer do responsável pela aplicação dos recursos públicos o exame da relação custo/benefício da sua atuação.
Necessidade de planejamento
Definição de metas
Exame dos custos necessários à realização das metas
Eficácia:
Exame dos resultados
O interesse público deve ser realizado nos fins do Estado Democrático de Direito, relacionado à satisfação das necessidades da população.
O exame da eficácia requer a avaliação dos resultados em que as atividades por ele desenvolvidas geram em favor da sociedade.
Efetividade:
Pressupõe o cumprimento das duas etapas anteriores
Definidas as metas de atuação + constatados os resultados
Comparação entre objetivos ou metas fixados no planejamento e resultados efetivamente alcançados.
Limites à eficiência: legalidade
	O limite insuperável nessa busca de soluções eficientes, eficazes e efetivas é a lei. Dentre as opções de atuação previstas em lei, deve o administrador encontrar a que melhor satisfaça referidos parâmetros de economicidade.
	Do ponto de vista da ética, da moralidade, a fraude, o desvio de recursos públicos é mais reprovável que a falta da eficiência. Do ponto de vista do resultado para a população, todavia, a população pagar impostos e manter o Estado, sem se beneficiar dos seus serviços é uma bosta.
	A solução para a punição de hipóteses absurdas de falta de eficiência encontra-se na CF e na Lei nº 8.443/92.
	Ao TCU compete “aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá multa proporcional ao dano causado ao erário.”
	Não há justificativa para a exclusão do princípio da eficiência do mundo do Direito e para a sua transferência para o campo da discricionariedade como mera opção de conveniência ou de oportunidade.
Princípios implícitos
Razoabilidade
Razoabilidade/devido processo legal substantivo ou material – construído pelo Direito Administrativo para controlar a legitimidade dos atos administrativos. A razoabilidade se apresenta como mecanismo de controle da discricionariedade administrativa e pode ser representada pela expressão: adequação entre meios e fins.
	O processo de interpretação e aplicação, que parte da norma em tese, e que resulta na construção da norma do caso, aquela que será aplicada à situação concreta e que apresenta a solução normativa a ser adotada, deve considerar todas as particularidades do caso que reclama solução. Esse processo de construção da norma do caso, que parte da norma em abstrato, resulta invariavelmente em restrição da discricionariedade administrativa.
	No Direito Administrativo, somente é possível utilizar o princípio da razoabilidade para situações concretas, com o propósito de definir se a solução adotada é compatível com as peculiaridades que o caso concreto comporta.
Permite o controle de legitimidade da discricionariedade administrativa. A solução desarrazoada é ilegítima porque arbitrária. Discricionariedade significa a adoção de opções dentro dos limites permitidos pela lei. Adotada solução não razoável, ela estará fora dos limites que a norma do caso faculta ou disponibiliza ao administrador, o que importará em atuação arbitrária, haja vista ter-se extrapolado os limites permitidos pelo Direito, com base nos limites da norma do caso.
	A interpretação ou aplicação de qualquer outro princípio ou regra jurídica deve ser feita considerando critérios de razoabilidade.
	É o princípio da razoabilidade que guia o aplicador do Direito e indica as soluções adequadas, excluindo do âmbito de aplicação da norma do caso aquelas soluções que, em função as circunstâncias da situação, seriam tidas como absurdas.
Proporcionalidade
A proporcionalidade não é senão uma faceta da razoabilidade.
	Razoabilidade
	Proporcionalidade
	Entendida em sentido amplo: sempre que o administrador tiver que exercer sua discricionariedade e houver mais de uma opção possível em função da norma em abstrato, as circunstâncias da situação concreta devem ser consideradas para a construção da norma do caso, norma que irá restringir referida discricionariedade.
	É mecanismo a ser utilizado para conter o uso da imperatividade, atributo dos atos administrativos e do poder de polícia administrativa, com o objetivo de conter ou limitar a reação da Administração Pública diante de determinadas situações em que ela se vê obrigada, inclusive, ao uso da força física.
Motivação
Em regimes democráticos, em que o Estado atua de modo a atender às necessidades da população e de modo a realizar fins compatíveis com os direitos fundamentais e com a realização da Constituição, não se admite a prática de atos não motivados.
Indicar as circunstâncias de fato e de direito
Explicitar razões que o levam a decidir, fins buscados por meio da solução administrativa, fundamentação legal adotada.
Exceção: exoneração ad nutum
	A motivação do ato discricionário é de fundamental importância para a ordem jurídica. O ato discricionário não motivado se torna imune ao controle judicial, ou este se exercerá de forma bastante precária. O controle judicial dos atos administrativos é preceito básico do Estado de Direito.
Teoria dos motivos determinantes – preceitua que o ato discricionário, uma vez motivado, vincula-se aos motivos indicados pelo administrador; vincula-se às circunstâncias de fato ou de direito que o levaram a praticar o ato, de modo que se esses motivos não existirem ou se não forem válidos, o ato será nulo.
Art. 50, I – “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando se neguem, limitem, ou afetem direitos ou interesses” – próprio conceito de ato administrativo pressupõe que ele seja manifestação de vontade da Administração Pública tendente a criar, modificar, declarar direitos ou impor obrigações a si própria ou ao particular. Conclusão: todos os atos devem ser motivados.
	O dever de motivar decorre, todavia, do conceito de Estado de Direito que requer a possibilidade de controle judicial de todos os atos administrativos.
	É de se exigir dos gestores a motivação dos seus atos. Todavia, se o ato não afetar direito ou interesse de quem quer que seja, não há por que anulá-lo. Se o ato não motivado, ao contrário, afetar direito ou interesse de particular ou de servidor público, o só fato de não ter sido motivado deve importar em sua anulação.
Segurança jurídica
Impede que lei possa retroagir para afetar direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Surge para conter ou limitar a aplicação do princípio da legalidade administrativa, sobretudo em relação à possibilidade de a Administração Pública anular atos ilegais que tenham, todavia, gerado benefícios favoráveis a terceiros.
Antinomias: questões práticas devem ser respondidas com equilíbrio.
	Assim como a legalidade e a isonomia, a segurança jurídica é bem jurídico e princípio a ser respeitado.
	A solução adotada pelo legislador brasileiro para fixar o prazo dedecadência dentro do qual a Administração Pública pode exercer o seu dever de autotutela é, essencialmente, a mesma adotada pelo Conselho de Estado da França: o critério foi o de fixar o prazo (5 anos no Brasil, tanto para o cidadão quanto para o Estado) para a Administração anular os seus atos dos quais decorram benefícios indevidos para o administrador idêntico ao prazo que o administrado tem para impugnar o ato administrativo que considere que lhe é indevidamente prejudicial.
Continuidade do serviço público
É papel da CF definir as atribuições do Estado e indicar os serviços a serem prestados pelos poderes públicos. As atividades mais necessárias à população são elevadas à categoria de serviço público.
Exceção: prerrogativas públicas aplicáveis às empresas públicas e sociedades de economia mista são somente aquelas especificamente definidas pelo texto constitucional. Lei pode conferir a pessoa de direito privado, prerrogativa pública, correspondente à impenhorabilidade dos seus bens.
Autotutela
Decorre diretamente da supremacia do interesse público sobre os interesses privados. Determinados interesses gerais, em função de sua importância para a sociedade, são elevados à categoria de interesses públicos e acabam por gerar a existência de prerrogativas ou potestades públicas. A autotutela decorre diretamente da supremacia do interesse público sobre os interesses privados.
Súmula nº473: poder da Administração Pública de anular ou revogar os próprios atos.
	A anulação dos atos jurídicos ocorre, no mundo do Direito Privado, necessariamente por meio da intervenção judicial. Quando o poder público for parte de uma relação jurídica, ao contrário, independentemente de intervenção judicial, ele tem a faculdade de, após assegurar direito ao contraditório e à ampla defesa, anular seus atos ou contratos sem que seja necessária qualquer intervenção judicial.
	A revogação dos atos administrativos, faculdade que igualmente decorre diretamente do princípio da autotutela e, indiretamente, da supremacia do interesse público, está relacionada a aspectos de conveniência e oportunidade.
	O poder público, por força da supremacia do interesse público, dispõe da prerrogativa de desfazer determinados atos que tenham produzido em razão de critérios de oportunidade ou conveniência. Na eventualidade de ter sido praticado ato vinculado, a impossibilidade de derrogação decorre do simples fato de que ela ocorre por meio de conveniência ou oportunidade, e o que notabiliza o ato vinculado é exatamente a não interferência de motivos de conveniência ou oportunidade na formação do ato.
Ato exaurido/consumado – já produziu todos os efeitos – impossibilidade de revogação
Revogação – ex nunc: não pode retroagir
Controle judicial
A inafastabilidade da apreciação judicial cria, na Teoria Geral do Direito Administrativo, o princípio do controle judicial da Administração Pública. Todos os atos praticados pelo Estado estão sujeitos a controle judicial, que examina a legalidade em sentido amplo dos atos administrativos, ou seja, a conformidade destes com todas as regras e princípios que compõem o ordenamento jurídico.
O Poder Judiciário não pode controlar a legalidade de ato praticado por entidade que dispõe de ampla discricionariedade técnica servindo-se do mesmo instrumental de que se vale para aferir a legitimidade de ato vinculado, por exemplo.
A função do juiz no exercício do controle da Administração Pública é a de verificar o cumprimento da lei, entendida esta em sentido amplo, no sentido de conformidade com todos os princípios e regras que compõem o ordenamento jurídico.
Excesso de acesso judicial sob a atividade administrativa – acaba por comprometer a eficácia da atividade administrativa e a própria capacidade dos juízes de responderem adequadamente às demandas da sociedade. Tão importante quando o princípio da inafastabilidade da apreciação judicial é o princípio da efetividade da tutela judicial.