Capítulo 1 Paulo Lobo

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Direito Civil – Obrigações: Capítulo I
- Paulo Lôbo
Constitucionalização do direito das obrigações
A constitucionalização das obrigações
A unidade do direito das obrigações está não só nos códigos civis, mas no conjunto de princípios e regras que se elevaram à Constituição e aos tratados internacionais, em torno dos quais gravitam os microssistemas jurídicos que tratam das matérias a ele vinculadas.
Mediação da Constituição: para a interlocução entre o Código Civil e os microssistemas jurídicos.
	Hoje, a unidade hermenêutica tem a constituição como ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação civil: interpreta-se o Código Civil segundo a Constituição e não o oposto.
	“Um Código Civil é uma operação ideológica e cultural que deve passar por uma imprescindível releitura principiológica, reconstitucionalizando o conjunto de regras que integre esse discurso normativo.”
Constitucionalização do direito das obrigações = processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais desse ramo do direito civil, que condicionam e conformam a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional.
Duas principais espécies de obrigações civis:
Contrato
Responsabilidade civil
A constitucionalização foi antecedida e acompanhada de forte intervenção do legislador infraconstitucional no direito das obrigações, principalmente para tutela dos contratantes vulneráveis e proteção da vítima de danos, com a expansão da responsabilidade civil objetiva.
Código Civil de 2002: perda da função unificadora do direito privado, ante as normas constitucionais fundamentais sobre as relações civis, inexistentes no passado, e a convivência com os microssistemas jurídicos que persistirão, com destaque para o direito do consumidor, no campo das obrigações.
	O paradigma do individualismo e do sujeito de direito abstrato foi substituído pelo da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana.
As etapas do constitucionalismo e a evolução contemporânea do direito das obrigações
O constitucionalismo e a codificação são contemporâneos do advento do Estado liberal e da afirmação do individualismo jurídico.
Constitucionalismo – limitou o Estado e poder político
Codificação – assegurar o mais amplo espaço de autonomia dos indivíduos, nomeadamente no campo da atividade econômica.
	As primeiras constituições, portanto, nada regularam sobre as relações privadas, principalmente as obrigacionais, cumprindo a função de delimitação do Estado mínimo. Ao Estado coube estabelecer as regras do jogo das liberdades privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstraídos de suas desigualdades reais.
Duas etapas na evolução do movimento e Estado liberais:
Conquista da liberdade
Exploração da liberdade
Antes do Estado social, no século XX, o direito das obrigações conteve-se na liberdade e igualdade formais, sem contemplar os vulneráveis e exigências de justiça social.
Inserção no Direito das obrigações e no Estado Social
Estado Social = no plano do direito, é todo aquele que tem incluído na Constituição a regulação da ordem econômica e social.
Controle do poder político + controle dos poderes econômicos e sociais + tutela dos direitos.
Atuação do Estado: fazer prevalecer o interesse social, evitar os abusos e garantir o espaço público de afirmação da dignidade humana.
Regresso do direito ao princípio da equivalência material;
Alargamento da responsabilidade solidária das partes e da competência do juiz para revisão dos negócios jurídicos, em razão da mutação funcional do ordenamento normativo numa sociedade dominada pela solidariedade social.
Necessidade de prevenção e repressão dos abusos de poder dos fornecedores e predisponentes em detrimento dos contratantes vulneráveis, em virtude de sua proeminência no plano do conhecimento ou da economia.
Renascimento do formalismo e desenvolvimento da ordem pública de proteção do consentimento do consumidor.
	Ordem pública de proteção 
	Ordem pública de direção
	Tutela das categorias de contratantes que se encontram em posição de inferioridade e que demandam justiça contratual.
	Voltada a impor certa concepção de interesse geral e de utilidade pública.
Repersonalização do direito das obrigações
Codificação civil liberal: valor necessário da realização da pessoa: seu patrimônio.
Patrimônio = domínio incontrastável sobre os bens, inclusive em face do arbítrio dos mandatários do poder político, realizava a pessoa humana.
	As relações obrigacionais têm cunho patrimonializante, mas a prevalência do patrimônio fez submergir a pessoa humana, que passou a figurar como simples e formal polo de relação jurídica, como sujeito abstraído de sua dimensão real.
	A patrimonialização das relações obrigacionais é incompatível com os valores fundados na dignidade da pessoa humana, adotados pelas Constituições modernas.
	A repersonalização reencontra a trajetória da longa história da emancipação humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, ficando o patrimônio a seu serviço.
Homem abstrato do liberalismo econômico homem concreto da sociedade contemporânea – humanismo socialmente comprometido
	O domínio sobre as coisas não é um fim em si mesmo, mas a concepção de um patrimônio mínimo de bens e créditos que garanta a sobrevivência é imprescindível como suporte de realização do princípio da dignidade humana.
Constituição brasileira: paradigma liberal de prevalência do interesse do credor e do antagonismo substituído pelo equilíbrio de direitos e deveres entre credor e devedor – princípio da solidariedade social.
	Para o desenvolvimento da personalidade individual é imprescindível o adimplemento dos deveres inderrogáveis de solidariedade, que implicam condicionamentos e comportamentos interindividuais realizados num contexto social.
Fundamentos Constitucionais do contrato
A ordem econômica realiza-se, principalmente, mediante contratos.
Atividade econômica = complexo de atos negociais direcionados a fins de produção e distribuição dos bens e serviços que atendem às necessidades humanas e sociais.
Fundamentos jurídicos essenciais do direito contratual, além da dignidade da pessoa humana:
1º, IV – valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
3º, I – solidariedade social
5º, XXXII – defesa do consumidor;
5º, XXXVI – garantia do ato jurídico perfeito;
170 – princípios do trabalho humano, da liberdade de atividade econômica, da justiça social, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente;
173, §4º - repressão do abuso do poder econômico
174 – Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica.
O paradigma de contrato neles vertido e o paradigma da codificação liberal não são os mesmos.
Acepção tradicional e liberal: o contrato entre indivíduos autônomos e formalmente iguais, realizando uma função individual de harmonização de interesses antagônicos, segundo o esquema clássico da oferta e da aceitação do consentimento livre e da igualdade formal das partes. pact sunt servanda – contrato passa a ser lei entre as partes, encobre-se de inviolabilidade, inclusive em face do Estado ou da coletividade, vincula-se o contratante ética e juridicamente.
	A ordem econômica tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social – reduzir desigualdades sociais e regionais.
	São incompatíveis com a Constituição as políticas econômicas públicas e privadas neoliberais, pois pressupõem um Estado mínimo e total liberdade ao mercado, dispensando a regulamentação da ordem jurídica.
Crescimento do princípio da equivalência material das prestações – preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando que as mudanças de circunstâncias pudessem ser previsíveis.
Princípio da boa-fé objetiva;Princípio da função social.
O contrato coletivo apresenta-se como poderoso instrumento de solução e regulação normativa dos conflitos transindividuais.
Em certas áreas, as condições gerais dos contratos podem alcançar números gigantescos de destinatários, como se dá com os planos de saúde. O consentimento livre é substituído pelo poder e submissão.
O principal giro de perspectiva que se observa na compreensão do contrato no contexto atual é a consideração do poder dominante de um e a vulnerabilidade jurídica de outro, que é pressuposta ou presumida pela lei.
A doutrina frequentemente localiza o fundamento constitucional da autonomia privada no princípio da livre-iniciativa.
No âmbito econômico, há muitos atos que se celebram entre particulares que não se inserem em uma atividade econômica. Assim, autonomia privada e até mesmo liberdade contratual não se confundem com livre-iniciativa, entendida como a liberdade de empreendimento ou de empresa, conquistada historicamente pela revolução liberal, pelo absolutismo monárquico.
A liberdade contratual não pode ser concebida como direito fundamental.
Fundamentos Constitucionais da responsabilidade civil
Direitos e garantias individuais:
5º, V – danos materiais, morais e à imagem
5º, X – danos a direitos da personalidade
5º, LXXV – reparação de erro judiciário
21, XXIII, c – danos nucleares
24, VII – danos a interesses difusos
37, §6º, 141 – responsabilidade do Estado e de concessionárias privadas
173, §1º, V e §5º - responsabilidade de administradores de empresa
225 – futuras gerações
225, §§2º e 3º, 236, §1º, 245 – responsabilidade civil de autor de crime doloso.
Modalidades de reparação:
Direito de resposta, proporcional ao agravo recebido pelo ofendido, que em determinadas situações pode ser mais adequado e reparador que a indenização em dinheiro (violação à dignidade da pessoa humana);
Reparação completa, não se atendo aos danos materiais;
Reparação pode ser prestação de fazer, ainda que decorrente de fato lícito;
Responsabilidade preventiva ocupa espaço cada vez maior.
Direito irrestrito ao dano moral – vínculo entre dano moral e violação de direitos da personalidade. Não é permitido que os danos morais sejam objeto de limitação de valor pelo legislador infraconstitucional nem pelo Judiciário, cabendo ao juiz fixa-los no caso concreto, com ponderações de razões e segundo as regras de experiência comum e razoabilidade.
Responsabilidade objetiva – em razão do risco criado ou do risco da atividade, ainda que lícita.
Primazia do interesse da vítima; máxima reparação do dano; solidariedade social
Culpa – apenas referida de modo indireto, para definir a responsabilidade subsidiária do agente cuja ação ou omissão deu causa à imputação objetiva da responsabilidade do Estado ou empresa concessionária de serviços públicos.
Primazia do interesse da vítima – valorizada pela afirmação do princípio constitucional da igualdade, mediante o qual não pode o legislador dar tratamento desigual aos danos.