ASSUNTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

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O que é Direito Administrativo
O Direito Administrativo é o ramo do Direito que estuda as funções e atividades administrativas do Estado. Ele engloba a legislação brasileira que dispõe sobre os órgãos e agentes que compõem os aparelhos estatais na prestação de serviços públicos e princípios.
A importância do estudo do Direito Administrativo brasileiro ganha relevância com a democratização do País e com a busca de modernização nos serviços públicos. Por isso, possui estreita relação com os demais ramos do Direito, em especial o Direito Constitucional, pelo fato da Constituição Federal de 1988 (norma magna no país), em seus artigos 37 a 43, apresentar o “modelo” de Administração Pública.
Conforme nos ensina Márcio Fernando Elias Rosa (2006):
A Constituição da República traça o perfil de Administração Pública, ditando os seus princípios básicos, regula a forma de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, estabelece as acumulações vedadas, a obrigatoriedade de licitação, a possibilidade de constituição de empresas estatais, a prestação de serviços públicos, dentre outras tantas normas aplicáveis à Administração Pública direta e indireta.
Márcio Fernando Elias Rosa
O professor Miguel Reale (2006) também nos presenteia com sua definição:
Muito ligado ao Direito Constitucional, põe-se o Direito Administrativo. O Estado Moderno distingue-se pela discriminação de três poderes, que não são rigorosamente independentes, mas autônomos, embora mantendo entre si relações íntimas de necessária cooperação. Dos três poderes, um existe, cuja função primordial é executar serviços públicos em benefício da coletividade: é o poder que outros autores propõem se denomine ‘Poder Administrativo’, mas que é mais próprio denominar Executivo. (…) O Direito Administrativo, de certa maneira, é o Direito dos serviços públicos e das relações constituídas para a sua execução.
A atividade do Estado pode ser de várias espécies: ora é legislativa, para a edição de normas legais de organização e de conduta; ora é jurisdicional, como quando o juiz toma conhecimento de uma demanda e profere a sua decisão; ora é de cunho administrativo, para consecução de objetivos da comunidade que o Estado executa como próprios. Essa terceira forma de atividade, muito embora deva conter-se nos limites da lei, não tem por fim realizá-la, como pretendem os adeptos da concepção do Direito Administrativo em termos técnico-jurídicos.
Miguel Reale
Por sua vez, o jurista Oscar Joseph de Plácido e Silva (2001) define o Direito Administrativo, de forma bem detalhada (para que não reste dúvidas e você acerte qualquer questão conceitual após ler este resumo de Direito Administrativo), da seguinte forma:
Classificado no Direito Público Interno, de que é um de seus ramos, o Direito Administrativo, como bem se depreende da classificação que lhe é dada, vem estudar a administração pública no seu caráter formal e jurídico, em oposição à Ciência da Administração, que a encara no seu elemento técnico e material.
Destarte, o Direito Administrativo encerra o conjunto de normas, em virtude das quais se estabelecem os princípios e regras necessárias ao funcionamento da administração pública, não somente no que concerne à sua organização como às relações que se possam manifestar entre os poderes públicos e os elementos componentes da sociedade.
Assim, dentro de seu objetivo, traça os limites dos poderes delegados aos órgãos da administração pública, conferindo as atribuições e vantagens a seus componentes e lhes indicando a maneira por que devem realizar os atos administrativos e executar todos os negócios pertinentes à administração e aos interesses de ordem coletiva, inclusos em seu âmbito.
O Direito administrativo, no desempenho de sua precípua finalidade, triparte-se em aspectos diferentes, dos quais surgem: o Direito Administrativo, propriamente dito, o Direito Financeiro e o Direito Tributário, que, embora estreitamente entrelaçados no cumprimento de seu objetivo, apresentam-se definidos pela soma de regras que se fazem fundamentais a cada uma destas subdivisões.
O Direito Administrativo, propriamente, cuida mais principalmente dos serviços de ordem pública e de interesse coletivo, segundo os quais dá execução aos planos de difusão e fomento, estabelecidos pelo poder público, para desenvolvimento e grandeza do Estado, deixando aos Financeiro e Tributário, que cuidem ou zelem por esta parte privativa ao estabelecimento de normas financeiras oriundas do poder financeiro do Estado, e ao estabelecimento de regras promotoras da realização das rendas públicas.
Oscar Joseph de Plácido e Silva
Apesar de guardar relação com outros ramos do Direito, o Direito Administrativo é autônomo, com um conjunto de regras e princípios próprios, denominado regime jurídico-administrativo. Neste resumo de Direito Administrativo vou tentar desmistificar o fato de que o Direito Administrativo parece ser muito complicado. Para tanto precisamos traçar os principais pontos necessários ao entendimento desta matéria. Vamos nessa!
Princípios Fundamentais da Administração Pública
Vamos agora tratar de um tema fundamental para quem estuda concurso público, já que muitas questões são formuladas tendo esse assunto como base. Refiro-me aos Princípios Fundamentais da Administração Pública.
É importante mencionar o que são princípios para a concepção jurídica. Diferente da definição que encontramos no dicionário (Princípio = razão, começo, início), vejamos a definição de Miguel Reale (2006):
Princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.
Miguel Reale
De uma forma mais simples, o princípio é o fundamento de uma norma jurídica, ou seja, são os pilares que sustentam o Direito e que não estão definidas em nenhum Lei, em nenhum diploma Legal. Ele inspira os legisladores ou outros agentes responsáveis pela criação da norma, a tratarem de certos assuntos por causa de certos motivos.
Deu pra entender? Então vamos em frente!
Existem dois princípios básicos que formam a base estrutural do Direito Administrativo: Princípio da supremacia do interesse público e Princípio da indisponibilidade do interesse público.
Princípio da Supremacia do Interesse Público
Trata-se da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Ou seja, o interesse público sempre estará acima do interesse privado, não importa o que seja. Portanto, havendo conflito de interesses na interpretação da norma jurídica, o administrador deverá prezar pelo interesse da coletividade (dos cidadãos como um todo).
De forma mais técnica, podemos dizer que este Princípio fundamenta a existência das prerrogativas da Administração Pública. É certo que, para que o Estado atinja suas finalidades, é necessário que disponha de poderes que não são permitidos aos particulares. Isso é extremamente importante, pois, na existência de conflitos entre o interesse público e o interesse particular, o público deve prevalecer.
Porém, o Estado deve sempre agir dentro dos limites legais, por isso existem tantas regras para a atuação dos órgãos e agentes que compõem o aparelho estatal.
É por isso, por exemplo, que para cargos públicos (que mexam com dinheiro público, prestem serviços indispensáveis ao bom andamento da comunidade, por exemplo) é necessário prestar concurso público. Ao passar na prova, os servidores demonstram que conhecem a Lei e irão buscar atingir os interesses da população.
Isso não significa que o Estado possa violar direitos assegurados aos particulares. Um bom exemplo disso é o caso da desapropriação. Nessa situação o Poder Público pode, diante da necessidade pública, desapropriar o bem de uma pessoa (paraconstruir um metrô ou aumentar uma rodovia, por exemplo), mas a pessoa que tiver seu bem desapropriado sempre terá direito a uma indenização pelo Poder Público.
Para os autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2011), o Princípio da Supremacia do Interesse Público existe com base no pressuposto de que “toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da ‘vontade geral’”.
Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público
Já vimos no item acima que ao atuar, a Administração Pública deve sempre ter em vista o interesse público, de acordo com as normas legais. No entanto, não é dada ao administrador liberdade para realizar atividades sem que uma norma preveja tal atividade.
Ou seja, a própria administração deve se pautar e obedecer a limites impostos pelo ordenamento jurídico vigente.
O administrador deve sempre buscar o interesse público, sem, no entanto, poder dispor de bens, direitos e interesses públicos. O poder de dispor, ou seja, alienação de bens, renúncia de direitos ou transação com o interesse público, sempre depende de lei que o permita.
A vontade do agente público deve ser a vontade da lei, e não a própria. Nesse caso, o concurso público também seria um bom exemplo, mas pelo motivo de que, para nomear alguém a um cargo efetivo, o administrador deve seguir as regras do interesse público.
Para os autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2011), em razão do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público “são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade”.
Ainda, afirmam que a Administração Pública “deve, simplesmente, dar fiel cumprimento à lei, gerindo a coisa pública conforme o que na lei estiver determinado, ciente de que desempenha o papel de mero gestor de coisa que não é sua, mas do povo”.
Interesses Públicos Primários e Interesses Públicos Secundários
Lembramos, neste resumo de Direito Administrativo, que o interesse público pode ser dividido em primário e secundário:
Interesse Público Primário é aquele que o Estado deve efetivamente alcançar – como segurança, saúde, transporte;
Interesse Público Secundário se refere aos meios que o Estado deve utilizar para atingir o interesse público primário.
Por exemplo, a construção de um hospital guarda relação com a saúde (interesse primário), mas deve ser precedida de uma licitação para escolher a empresa que o construirá (interesse secundário).
Os interesses públicos primários são os interesses diretos do povo, os interesses gerais imediatos. Já os secundários são os interesses imediatos do Estado na qualidade de pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações. Estes interesses são aqueles considerados como meramente   patrimoniais, em   que   o  Estado  busca  aumentar  sua  riqueza, ampliando receitas ou evitando gastos.
Ademais, ao fazer a distinção entre interesse público primário e secundário, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2011) nos ensinam que caracteriza-se como “interesse público secundário legítimo aquele que represente um interesse de uma pessoa jurídica administrativa na qualidade de titular de direitos, mesmo sem implicar a buscar direta da satisfação de um interesse primário, desde que:
Não contrarie nenhum interesse público primário;
Possibilite atuação administrativa ao menos indiretamente tendente à realização de interesses primários.
Princípios Gerais da Administração Pública
Preciso saber o que você está achando deste artigo… Fiz esse resumo de Direito Administrativo para facilitar sua vida na preparação para diversos concursos Brasil afora que cobram Direito Administrativo em suas provas. Sua opinião é fundamental para corrigir e melhorar todo conteúdo aqui do blog. Deixe seu comentário!
Voltemos ao conteúdo!
Conforme já foi dito, os princípios são as vigas mestras do ordenamento jurídico. Tanto a Administração Pública direta como a indireta (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista), bem como as atividades administrativas de todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), devem observar e respeitar os princípios.
O desrespeito a um princípio é tão grave quanto a transgressão de uma lei, há casos em que são considerados mais graves do que isso.
A Constituição Federal (CF), em seu artigo 37, apresenta os Princípios Gerais da Administração Pública, e que são mais relevantes, senão vejamos:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…).
CF/1988
Muitas pessoas utilizam o método de criar a palavra “LIMPE”, a fim de memorizar esses princípios, observe:
Legalidade
Impessoalidade
Moralidade
Publicidade
Eficiência
Veja o vídeo a seguir de apenas 1 minuto e meio sobre os Princípios da Administração:
Vamos agora passar a analisar cada um deles, individualmente.
Legalidade
O Princípio Geral da Legalidade pressupõe que a atividade do administrador deva estar pautada, sempre, com base na lei. O administrador só poder fazer o que a lei permite. Há quem diga que é um dos mais importantes princípios do Direito, pois tem a função de limitar a atuação do Estado.
De acordo com o professor Hely Lopes Meirelles (2003):
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’.
Hely Lopes Meirelles
A própria Constituição Federal (Carta Magna) prevê algumas restrições ao princípio da legalidade: medidas provisórias (art. 62), estado de defesa (art. 136) e estado de sítio (art. 137).
Impessoalidade
O Princípio Geral da Impessoalidade pode ser analisado sob vários aspectos. Um deles determina que, como a Administração Pública tem como finalidade o interesse público, o administrador público não pode usar do cargo para satisfazer e/ou privilegiar interesse de cunho particular ou de terceiros (chamado “princípio da finalidade”).
Outro aspecto consiste em que a Administração Pública não pode ser utilizada para a promoção do agente sobre sua realização administrativa. Conforme § 1º, do artigo 37 da CF:
A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
CF/1988
A impessoalidade também pode ser analisada pelo fato de que o ato é atribuído ao órgão ou à entidade estatal, e não ao agente que o praticou. Por fim, a impessoalidade prega que ao atuar dessa forma, a Administração Pública deve tratar com igualdade a todos (“isonomia”).
Moralidade
A Administração Pública deve se pautar em padrões éticos e, prezar pela prevalência da moralidade, boa-fé e probidade nos préstimos do serviço público. não basta o ato ser legal e impessoal: deve ser moral. A honestidade é um requisito que deve incorporar a atuação pública.
Esse princípio da moralidade está eficientemente protegida no artigo 5º, LXXIII, da CF, que trata da ação popular:
Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
CF/1988
O § 4º do art. 37 da CF, que trata da improbidade administrativa, enumera quatro responsabilidades:
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
CF/1988
Publicidade
Esse princípio visa dar transparência à Administração Pública, possibilitando o conhecimento das atividades administrativas, bem como seu controle e sua fiscalização. Dessa forma, a publicidade dispõe ao administrado a obtenção de certidões, informações, atestados, desde que de acordo com a lei.
Os atos públicos devem possuir ampla divulgação, de forma a evidenciar essa transparência dos atos da Administração Pública para com os administrados. Há casos de exceção, onde ocorre o sigilo dos atos. São casos de: sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, bem como sigilo necessário à defesa da intimidade e honra do particular.
Portanto, tal princípio não possui caráter absoluto. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXIII, apresenta a seguinte regra e as exceções:
Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
CF/1988
Eficiência
A eficiência era um princípio implícito. Com a Emenda Constitucional 19/98 (Reforma Administrativa), passou a ser um princípio explícito, que dispõe que a Administração Pública deve atuar de forma objetiva, procurando sempre utilizar os recursos públicos da melhor maneira, podendo assim, economizar recursos públicos.
Nas palavras de Roberto Bordalo (2011), “o administrador deve agir da melhor maneira possível”, evitando gastos desnecessários no melhor, e menor tempo possível, sem deixar de lado os demais princípios da Administração Pública. Esse processo abrange tanto os meios como os resultados.
Outros Princípios
Existem outros princípios que se desdobram desses principais, como por exemplo o princípio da permanência ou continuidade (art. 6º, § 3º da Lei nº 8.987/95); princípio da motivação (art. 50 da Lei nº 9.874/99); princípio da autotutela; princípio da tutela; princípio da segurança jurídica e princípio da razoabilidade, que serão melhor estudados no item sobre atos administrativos.
Fontes do Direito Administrativo
Outro tema bem recorrente nas provas de concurso onde cai Direito Administrativo são as Fontes do Direito Administrativo. Mas é algo bem simples de entender.
São fontes do Direito Administrativo: Leis, Jurisprudência, Costumes e Súmulas Vinculantes.
Lei: O Direito Administrativo não possui um código próprio como o Direito Civil, Direito Previdenciário e outros. Ele se pauta em leis esparsas e estatutos. Exemplo: Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações); Lei 8112/1990 (Estatuto dos servidores públicos civis da União).
Jurisprudência: É a decisão reiterada de julgados de um mesmo assunto. São resumos que servem como fonte de pesquisa para aplicabilidade de normas dentro do Direito Administrativo. Súmulas vinculantes se encaixam muito bem nesse conceito, pois são interpretações jurídicas que auxiliam tribunais no tratamento de matérias parecidas.
Costumes: São regras não escritas que suprem a ausência de regra legislativa descrita em códigos e estatutos. São aceitos dentro de uma sociedade, e levam em conta a cultura onde esses costumes são aplicados.
Organização da Administração Pública
Outro ponto que não podemos deixar de citar neste resumo de Direito Administrativo é a parte de Organização da Administração Pública. Também muito comum em concursos públicos. Vamos aprender um pouco sobre isso.
É necessário que exista uma estrutura organizada para que o Estado possa desenvolver sua função administrativa. Portanto, a Administração Pública compreende um conjunto de entidades e órgãos incumbidos de realizar as atividades administrativas. Existem três formas para exercer as atividades administrativas:
Centralizada: diretamente pelo ente político competente (União, Estado, Município, Distrito Federal), por meio de seus órgãos e agentes.
Descentralizada: distribuída a outras entidades (outras pessoas jurídicas ou físicas). Pode ser por Delegação (Poder Público transfere a execução de determinado serviço, por exemplo as concessionárias) ou por Outorga (Poder Público transfere a titularidade do serviço, por meio de autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista).
Desconcentração: resultado da criação de órgãos públicos dentro de uma mesma pessoa jurídica, em que se repartem internamente as atribuições e se estabelece a subordinação hierárquica.
Órgãos Públicos
Também precisamos aprender o que são órgãos públicos. Podemos conceituá-los como entes da Administração Pública munidos de responsabilidade jurídica e capacidade técnica para a execução e prestação de serviços públicos.
Encontram-se presentes na administração direta e indireta. É através dos órgãos que ocorre a desconcentração na administração pública.
Conforme diz Hely Lopes Meirelles (2003):
Órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é pautada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal.
Hely Lopes Meirelles
São integrantes da estrutura do Estado e de suas pessoas jurídicas, mas não possuem personalidade jurídica nem vontade própria, ou seja, são frutos da desconcentração.
A Lei nº 9.784/99, nos incisos I e II, do § 2º, do art. 1º, estabelece órgão como sendo: “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta” e entidade como sendo “unidade de atuação dotada de personalidade jurídica”.
Como regra geral, os órgãos não possuem capacidade processual, ou seja, não podem figurar como parte em ações judiciais, sendo a pessoa jurídica a que pertencem a titular de tal capacidade.
A criação dos órgãos da Administração Pública ocorrem por meio de lei de iniciativa do chefe do Executivo (presidente da República, governador de estado ou do Distrito Federal e prefeito, conforme o caso). São organizados em base de decreto, conforme o art. 84, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal.
Administração Pública Direta
Os entes que constituem a Administração Direta são a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios. Unidos formam a República Federativa do Brasil, nos termos do art. 18 da Constituição Federal. Possuem autonomia política, administrativa e financeira. Ainda, possuem bens públicos, portanto não podem ser objeto de penhora.
São exemplos de órgão da Administração Pública Direta os ministérios, Polícia Federal, Secretaria da Receita Federal.
Administração Pública Indireta
Os entes que constituem a Administração Indireta são as Autarquias, as Empresas Estatais (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) e as Fundações Públicas. Possuem personalidade jurídica própria. Possuem patrimônio e receita próprios. Não têm autonomia política. Possuem autonomia administrativa, técnica e financeira.
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei por força do art. 37, inciso XIX, da CF, que dispõe: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia”. São exemplos de autarquia:
INSS
IBAMA
Banco Central
INCRA
Quando a autarquia celebra contrato de gestão com o Poder Executivo, para aumentar a eficiência, é chamada de Agência Executiva, nos termos dos arts. 51 e 52, da Lei nº 9.649/98.
As agências reguladoras são constituídas sob forma de “autarquia especial”, dotadas de uma liberdade maior para a regulação de setores da sociedade. São exemplos de agências reguladoras:
Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel);
Agência Nacional de Aviação Civil (Anac);
Agência Nacional do Petróleo (ANP).
As Empresas Estatais são pessoas jurídicas de direito privado, com as seguintes diferenças: a empresa pública utiliza somente capital público e pode ser organizada por qualquer tipo societário, como sociedade limitada, sociedade anônima, etc; por outro lado, a sociedade deeconomia mista possui capital misto (parte público, parte privado) e somente pode ser sociedade anônima (S/A). Lei específica autoriza a instituição de empresa pública e sociedade de economia mista.
São exemplos de empresa pública: Caixa Econômica Federal, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, INFRAERO, BNDES, entre outros. São exemplos de sociedade de economia mista: Banco do Brasil, Petrobrás, SABESP, entre outras.
Por fim, as Fundações são entidades dotadas de personalidade jurídica, criadas por lei específica, para o desenvolvimento de atividades de interesse coletivo, de natureza assistencial, educacional, pesquisa, etc. São exemplos: FUNAI, IBGE, Universidade de Brasília (UnB).
A lei somente autoriza a criação de um ente fundacional, nos termos do art. 37, XIX, da CF. Conforme este artigo, lei complementar deverá definir as áreas em que poderá atuar a fundação.
Poderes Administrativos
Os poderes administrativos são dispositivos legais que a Administração tem para impor obrigações e garantir deveres aos cidadãos que estão sob sua tutela.
Veja o que diz Hely Lopes Meirelles (2003):
Os Poderes Administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem.
Dentro dessa diversidade, são classificados, consoante a liberdade da Administração para a prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que a ela se vinculam, em poder hierárquico e poder disciplinar; diante da finalidade normativa, em poder regulamentar; e, tendo em vista seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em poder de polícia.
Hely Lopes Meirelles
Poder Vinculado: Modalidade de poder em que não há margem de escolha para o agente público. Ou seja, ele deve seguir exatamente as determinações e trâmites previstos em lei.
Poder Discricionário: Modalidade de poder em que o agente público tem margem de escolha, maior liberdade na análise de conveniência e oportunidade. Sempre respeitando os limites da lei.
Poder de Polícia: É a capacidade que a Administração Pública possui de restringir liberdades e direitos individuais, visando assim, o bem estar social e/ou do Estado.
Poder Disciplinar: É a capacidade que a administração tem de punir infrações cometidas por seus servidores. Também pune particulares que prestam serviços junto à Administração Pública.
Poder Regulamentar: São normas, deliberações, portarias e instruções editadas pelo poder Executivo da União, dos Estados, e dos Municípios.
Atos Administrativos
Preste atenção também nos conceitos em torno do Ato Administrativo. Importantíssimo ponto do nosso resumo de Direito Administrativo. Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles (2003), ato administrativo é o seguinte:
É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.
O ato administrativo corresponde a uma manifestação unilateral de vontade do Estado (ou de quem esteja atuando em tal função), expedida no exercício da função administrativa, com base no interesse público e na legalidade. É um ato jurídico com finalidade pública, é  manifestação de vontade da Administração Pública.
São requisitos de um Ato Administrativo:
Competência: A capacidade que o agente público possui para produzir o ato. Poder legal no desempenho de suas funções.
Finalidade: O ato deve sempre ser praticado com uma finalidade pública. O agente público jamais pode desviar-se de tal finalidade, e seu desvio leva à invalidação do ato.
Forma: A formação do ato deve seguir as formalidades legais. Trata-se da maneira de exteriorização do ato, que pode ser por meio de editais, licitações, portarias e etc.
Motivo: Situação de fato que demanda a necessidade de propositura do ato, ou seja, que levou o agente a editar o ato.
Objeto: O conteúdo do ato, as modificações que o mesmo busca alcançar. Constitui o efeito que o ato deve produzir – por exemplo, conferir um direito, extinguir uma relação. O objeto deve ser lícito, possível, certo e moral.
São atributos de um Ato Administrativo, ou seja, as particularidades que o diferenciam dos demais atos jurídicos:
Presunção de legitimidade e veracidade: Permeia-se pelo princípio da legalidade. Veracidade do ato e consonância com o ordenamento jurídico. O ato, quando editado, nasce com a presunção de ter sido editado de acordo com a lei e por autoridade dotada de competência e de serem verdadeiros os fatos suscitados pela Administração Pública.
Imperatividade (ou coercibilidade): Obrigação de cumprimento do ato. O ato administrativo pode ser imposto ao particular, sem a necessidade de sua concordância. Constitui o “poder extroverso” do Estado, por meio do qual este impõe unilateralmente a sua vontade.
Autoexecutoriedade: Capacidade que a Administração de editar e produzir seus próprios atos, sem que seja necessário acionar o poder Judiciário ou intervenção de qualquer outro Poder.
Exigibilidade: Obriga os destinatários a cumprirem o ato.
A Administração Pública pode revogar o Ato Administrativo por motivo de conveniência e oportunidade. Anular quando detectadas ilegalidades. No caso de ilegalidade do ato, o Judiciário tem capacidade para anular.
Conforme a Súmula 473 do Superior Tribunal Federal:
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicia.
Súmula 473/STF
Os Atos Administrativos podem ser realizados por meio de autorização, permissão e licença, bem como se extinguem mediante cassação, revogação ou anulação.
Agentes Públicos e Controle da Administração Pública
Apelamos novamente para o mestre Hely Lopes Meirelles para falar sobre os agentes públicos, que são todas as pessoas físicas incumbidas, de maneira definitiva ou transitória, do exercício de alguma função estatal. Podem ser classificados em:
Agentes políticos, que são aqueles que exercem atividades tipicamente governamentais, por meio do exercício, regra geral, de um mandato para o qual são eleitos. São os Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos) e seus respectivos vices, seus auxiliares (Ministros e Secretários) e os membros do Legislativo (Senadores, Deputados federais e estaduais, e Vereadores).
Servidores Públicos, que na concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello (2003), “abarca todos aqueles que entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência”.
Os servidores públicos abrangem 3 espécies: servidores estatutários (submetidos ao regime estatutário e titulares de cargos públicos); empregados públicos (contratados pelo regime trabalhista e ocupantes de emprego público) e servidores temporários (contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, inciso IX, da CF).
Podem ter cargo em comissão (cargo de livre nomeação e exoneração), cargo efetivo (preenchidos requisitos, passa a ter estabilidade) e cargo vitalício (o vínculo somente pode ser extinto por meio de decisão judicial transitada em julgado.
Controlar a Administração Pública significa verificar se ela está agindo de acordo com os princípios do regime jurídico-administrativo, atendendo a suas finalidades. Tal controle é composto por um conjunto de instrumentos estabelecidos pelas normas jurídicas para a execução por meio dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Visa assegurar:
A legitimidadedos atos administrativos;
A coibição dos abusos das condutas funcionais dos agentes públicos;
A defesa dos direitos dos administrados.
O Controle Legislativo é o realizado pelo Poder Legislativo, que tem, além da função de legislar, a função de fiscalizar os atos do Poder Executivo. Realizado pelas Casas Legislativas (Congresso Nacional, assembleias legislativas, câmaras legislativas). Exemplos: Convocação de autoridades (art. 50, CF), Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs – § 3º, art. 58, CF), Fiscalização financeira e orçamentária (art. 70, CF).
Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. (…) § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
CF/1988
O Controle Administrativo é feito no próprio âmbito administrativo, muitas vezes de forma hierárquica. São exemplos: representação, reclamação administrativa, pedido de reconsideração, recursos hierárquicos, entre outros.
O Controle Judicial é exercido pelo Poder Judiciário, incluídos o HabeasCorpus, Habeas Data, Mandado de Segurança, entre outros. A CF, em seu artigo 5º, inciso LXXIII dispõe que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
BÔNUS: COMPLEMENTO DE ATOS ADMINISTRATIVOS
Atos Administrativos
Os atos administrativos são toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.
Ressalte-se que a produção de atos administrativos não é exclusividade do Poder Executivo, ainda que seja sua principal função. Os demais Poderes, como se sabe, também pratica esses atos, nas suas funções secundárias, Para que fique patente a diferença, em suas atividades primordiais, o Poder Judiciário produz atos judiciais (dizer o Direito ao caso concreto) e o Legislativo, atos legislativos (produção de leis em sentido genérico).
Atos administrativos são aqueles produzidos por qualquer Poder, no exercício da função administrativa.
Não são dessa espécie os atos praticados pela Administração Pública em igualdade de condições com o particular, ou seja, seguindo as regras do Direito Civil ou Comercial, como a emissão de um cheque ou locação de um imóvel. São ditos simplesmente atos privados praticados pela Administração Pública.
Elementos
Para que o ato seja formado, necessitam de cinco elementos fundamentais, visto a seguir. A falta de qualquer deles leva à nulidade do ato, com regra.
Requisitos ou elementos de validade são as parcelas que compõem o esqueleto do ato, de presença quase sempre obrigatória, sob pena de nulidade.
São os seguintes seus elementos:
Competência;
Finalidade;
Forma;
Motivo;
Objeto.
Em qualquer ato, seja ele vinculado ou discricionário, os três primeiros requisitos serão de observância obrigatória, ou seja, sempre serão vinculados.
Na esfera civil, temos característica semelhante. O art. 104 do Código Civil de 2002 assim prevê; “ A validade do negócio jurídico requer: I- agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.
O ato que desprovido de qualquer um dos elementos será invalido. Relembre também que competência, finalidade e forma são obrigatoriamente observados em qualquer tipo de ato, seja discricionário, seja vinculado.
Competência
É a capacidade, atribuída pela lei, do agente público para o exercício de seu mister. Como comentado, é sempre vinculado. Então, qualquer ato, mesmo o discricionário, só pode ser produzido pela pessoa competente. Essa competência, repita-se, é prevista na lei e atribuída o cargo.
Quando o agente atua fora dos limites da lei, diz-se que cometeu excesso de poder, passível de punição. Importante que não se confunda excesso com desvio de poder (ou de finalidade). Ambos são modalidades de abuso de poder, mas o primeiro importa ofensa à regra de competência, o segundo, ao elemento finalidade do ato administrativo.
Como citado acima, a competência tem correspondência com a capacidade na esfera civil. Porém, não se confundem. A capacidade é um dado físico; a competência, por sua vez, é um dado legal.
Assim, no âmbito administrativo, diz que não é competente quem quer, mas sim quem pode, de acordo com a previsão legal, sendo nulo o ato praticado por agente incompetente.
A competência também é obrigatória, intransferível, irrenunciável, imodificável, imprescritível e improrrogável. Improrrogável significa dizer que se é incompetente hoje, continuará sendo sempre, exceto por previsão legal expressa em sentido contrário, é dizer, um fato futuro não vai prorrogar, ampliar, a competência do agente. Imprescritível é aquela que continua a existir, independentemente de seu não uso. Dizer que é irrenunciável corresponde à impossibilidade de o agente competente “abrir mão” de praticá-la. Intransferível, ou inderrogável, é a impossibilidade de se transferir a competência de um para outro, por interesse das partes.
No entanto, essas características não vedam a possibilidade de delegação ou avocação, quando prevista em lei.
E é a Lei nº 9.784/99, sobre processo administrativo na esfera da Administração Pública federal que cuidou do tema expressamente, já antes tratado no Decreto nº 200/67.
Relembrando, delegar corresponde ao repasse de atribuições administrativas de responsabilidade do superior para o subalterno, e avocar representa o caminho contrário da delegação, é dizer, acontece a avocação quando o superior atrai para si a tarefa de responsabilidade do subordinando, podendo tal atividade ter sido delegada para este ou ser de sua competência originária.
E a citada Lei assim prevê, em seu art. 12:
“Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.”
Por outro lado, também proíbe a delegação nos seguintes casos (art. 13):
A edição de atos de caráter normativo;
A decisão de recurso administrativos;
As matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Em atenção ao princípio da publicidade, o ato de delegaçãoe sua revogação deverão ser publicados no meio oficial (art. 14, “caput”). Ademais, o ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante (art. 14, § 2º).
Por fim, sobre a avocação, o art. 15 dessa mesma Lei determina que “será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.
Finalidade
A única e exclusiva finalidade de todo ato administrativo é sempre o interesse público, jamais podendo ser praticado com a finalidade de atender a interesse privado, caso em que será nulo e eivado de vício de desvio de finalidade. Por isso, é outro elemento sempre vinculado.
Em obediência ao princípio da impessoalidade, aliado à moralidade, o agente público não pode atuar visando interesses pessoais, seus ou de algum grupo de cidadãos, seja para beneficiá-los indevidamente, ou prejudica-los à margem da lei.
Assim, construir uma estrada com a finalidade de facilitar o acesso à fazendo de uma autoridade influente, ou desapropriar um bem de um inimigo ou, ainda, remover servidor para outra localidade com o fim de puni-lo, são exemplos de desvio de finalidade, que tornam o ato nulo, por ofensa a esse elemento vinculado de todo ato administrativo, violando, inclusive, preceito constitucional (art. 37, “caput”, CF/88).
Forma
A forma é o modo através do qual se exterioriza o ato administrativo, é seu revestimento. É outro elemento sempre essencial à validade do ato. Se não existe forma, não existe ato; se a forma não é respeitada, o ato é nulo. A forma só não é vinculada quando a lei deixar ao agente a escolha da mesma. Quando a lei a estabelece, deve ser obedecida sempre, sob pena de, repita-se, nulidade.
Como regra geral, os atos são escritos, mas podem ser orais, ou então através de placas e semáforos de trânsito, sinais mímicos, como usados pelos policiais, etc.
O art. 22 da Lei nº 9.784/99, já citada, regulamentando o processo administrativo federal, determina que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determina senão quando a lei expressamente a exigir”.
Motivo
O motivo é a circunstância de fato ou de direito que determina ou autoriza a prática do ato. Então, é a situação fática que justifica a realização do ato. Situação de fato é o conjunto de circunstâncias que motivam a realização do ato; questões de direito é a previsão legal que leva à prática do ato.
Esse componente do ato nem sempre está previsto na lei. Quando está nela descrito, é vinculante, ou seja, o ato depende da ocorrência da situação prevista. Em outras ocasiões, a lei defere ao agente a avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato que, nesse casso, será discricionário.
É vinculante a concessão de licença para que o servidor trate de sua própria saúde, quando doente. Mas é discricionária a concessão de licença para tratar de assuntos particulares, pois somente será deferida a critério da Administração (art. 91 e 102, VIII, b, Lei nº 8122/90).
O mérito administrativo é a análise da oportunidade e da conveniência ao praticar o ato.
O motivo não se confunde com a motivação. Esta é a série de motivos externados que justificam a realização de determinado ato. Assim, todo o ato tem seu motivo, mas nem sempre há a motivação que é, repise-se a exteriorização dos motivos.
Seguindo essa corrente, a Lei nº 9.784/99, sobre o processo administrativo federal, assim regrou a motivação dos atos:
“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I- negue, limitem ou afetem direitos ou interesses; II- imponha ou agravem deveres, encargos ou sanções; III-decidam processos administrativo de concurso ou seleção pública; IV- dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V- decidam recursos administrativos; VI- decorram de reexame de ofício. VII- deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudo, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3º A motivação das decisões de órgãos colegiado e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.”
Ainda que a motivação nem sempre seja exigência legal, deve-se, sempre que possível, expor os motivos da realização do ato, com vista ao melhor controle dos atos administrativos, vez que, em face da teoria dos motivos determinantes, o motivo declarado vincula a validade do ato: se o motivo for nulo, o ato também o será.
Objeto
Objeto é o conteúdo do ato. É através dele que a Administração exerce seu poder, concede um benefício, aplica uma sanção, declara sua vontade ou um direito ao administrador etc.
Juntamente com o motivo, pode não estar previsto expressamente na legislação, cabendo ao agente competente a opção que seja mais oportuna e conveniente ao interesse público, caracterizando, então o exercício do Poder Discricionário.
Mérito do Ato Administrativo
Para alguns atos administrativos, como citado, parte de seus elementos formadores não tem um caminho obrigatório indicado pela lei. Esses são os atos discricionários, cujos objetos e motivos podem ser avaliados, valorados, dentro dos limites legais, pela autoridade responsável por sua prática.
De maneira diversa, nos atos vinculados, todos os elementos são previstos expressamente na lei, não deixando margem de manobra ao agente.
Qualquer que seja o ato, vinculado ou discricionário, a competência, finalidade e forma sempre são de observância obrigatória, distinguindo-se um do outro apenas pelo motivo e objeto.
Relembre-se que tal discricionariedade, ao analisar a valoração dos motivos e escolher o objeto, não é ilimitada. A lei sempre vai estabelecer, de forma expressa ou não, alguns limites, dentro dos quais o agente pode atuar livremente. Fora desses limites, mesmo nos atos discricionários, seu ato estará eivado do vício de excesso de poder. Assim, diz que não existe ato puramente discricionário.
Esse ponto onde surge a distinção entre esses dois tipos de atos é o que denomina de mérito administrativo: verificação do motivo e do objeto, em atenção à oportunidade e conveniência da prática do ato de uma ou outra maneira.
No ato vinculado não existe verificação do mérito, pois a lei já esgotou as regras para sua prática, não cabendo ao agente escolha ou verificação da oportunidade e da conveniência da prática daquele ato.
O mérito administrativo equivale a soma da conveniência juntamente da oportunidade.
Isto posto, conclui-se que os atos vinculados são analisados do ponto de vista da legalidade; os discricionários, além da legalidade, também são vistos do ponto de vista do mérito.
E exatamente por isso que o controle dos atos administrativos pelo Judiciário é limitado.
Nos atos vinculados, como se afere a legalidade de todos os requisitos do ato, compete ao Judiciário o controle integral.
Porém, no caso dos discricionário, a parcela relativa ao mérito foge da alçada judicial. Restando apenas o controle dos três elementos sempre vinculados.
Não há controle judicial do mérito administrativo, justamente por conter uma parcela subjetiva de valoração da oportunidade e conveniência da prática do ato.
Contudo, o que não cabe é a verificação de escolha da autoridade administrativa dentro dos limites impostos pela lei, posto que ao agente é que compete a verificação da melhor forma de atender ao interesse público. Se a valoração dos motivos e escolha do objeto deram-se fora dos limites legais, naturalmente que há uma ilegalidade que pode ser revistapelo Judiciário, anulando o ato e determinando a produção de outro, dentro dos limites estabelecidos.
Repise-se: ao Judiciário, regra geral, só cabe análise de legalidade do ato. No caso do discricionário, esse controle pode dar-se sempre no que respeita à competência, finalidade e forma. Quanto ao mérito, somente se exorbitar do estabelecido em lei.
Algumas teorias foram desenvolvidas para ampliar o controle judicial, mesmo nos atos discricionários, para que se torne efetivo o atendimento ao interesse público.
Assim, se o agente usa do seu poder discricionário para atingir fim diverso do interesse coletivo, como vimos, age como desvio de poder ou de finalidade, passível de aferição judicial.
Outra forma baseia-se no princípio da razoabilidade, aliado à proporcionalidade e à moralidade. A parcela subjetiva do ato não pode fugir a esses comandos constitucionais. No entanto, a verificação pelo Judiciário deve ser cuidadosa, pois a parcela subjetiva é justamente a que identifica o ato discricionário, e sua existência, além de legalmente prevista, é fundamental para o atingimento das necessidades públicas, posto que o agente que está próximo do problema, tem melhores condições de avaliar o melhor caminho.
Contudo, em determinadas situações, a escolha fere o senso comum. Qualquer cidadão perceberia que o ato foi injusto, errado, imoral, contrário ao povo. Nesse ponto, poderia o Judiciário atuar também, justificando sua ação na violação dos princípios supra citados. Se essa injustiça, imoralidade etc, não está tão patente assim, o controle judicial é afastado.
Cite-se ainda a Teoria dos Motivos Determinantes, a seguir analisada, que também autoriza a fiscalização dos atos quando o motivo é nulo ou inexistente, ainda que faça parte do mérito administrativo.
Um último comentário é necessário, o Judiciário, quando no exercício de sua atividade atípica (secundária de administrador de seus órgãos e servidores), também pratica atos, inclusive discricionários. Nesse caso, ele mesmo pode rever seus critérios de oportunidade e conveniência, como, por exemplo, ao fixar horário de atendimento ao público, ou nomear servidores, ou, ainda, adquirir materiais e equipamentos para o desempenho de suas funções.
Teoria dos Motivos Determinantes
Nos chamados atos discricionários, os requisitos relativos aos motivos e ao objeto são valorados pelo responsável pela prática do ato. Os demais requisitos (competência, finalidade e forma) são sempre vinculados.
Atenção:
Motivos são pressupostos de fato e de direito que justificam o ato.
Motivação é a manifestação expressa, indicando os motivos que levaram ao ato.
Para o efetivo exercício do controle, tanto popular quanto judicial, dos atos praticados pela Administração Pública, fundamental que se saibam os motivos que os embasam, sejam eles vinculados ou discricionários.
Seguindo essa corrente mais atual, como regra geral, todos os atos devem ser motivados. As poucas exceções dizem respeito a alguns atos discricionários.
Assim, naqueles em que a motivação não é obrigatória, quando o motivo é expressamente declarado, vincula-se ao ato, de tal forma que a validade desse ato dependerá da validade do motivo externado. Essa é a Teoria dos Motivos Determinantes.
É o motivo que justifica a realização do ato. Ele sempre existe, mas nem sempre é dito. Então, se não era obrigatório sua declaração, e foi dito, então se agrega umbilicalmente ao ato.
Se o motivo for inexistente, o ato será também inexistente. Se for nulo o motivo, o ato, igualmente, será nulo. Por outro lado, se o motivo, nulo, não está formalmente declarado, o ato seguirá válido, a não ser que contenha outro tipo de vício.
Não se confunda a vinculação do motivo expressado com a prática de um ato vinculado.
Nos atos vinculados, a motivação é sempre obrigatória. Em alguns discricionários, não.
Porém, neste em que a motivação não é obrigatória, uma vez feita, não torna o ato vinculado: ele continua sendo um ato discricionário.
A discricionariedade está em praticar o ato de uma forma ou outra, em face dos motivos possíveis. Uma vez feita a opção por um dos caminhos, e declarado o motivo dessa escolha, o ato passa a ter sua existência e validade diretamente ligada ao motivo, mas, repita-se, a natureza do ato continua sendo discricionária.
Atributos
Atributos são as características, as qualidades dos atos administrativos, que os distinguem dos demais atos jurídicos, pois submetidos ao regime jurídico administrativo.
Essas características são prerrogativas concedidas à Administração Pública para que atenda de maneira adequada às necessidades do povo.
Várias são as correntes doutrinárias sobre tais atributos, mas aqui vamos citar aqueles mais importantes. Assim, são os seguintes os atributos dos atos administrativos:
Presunção de legitimidade e veracidade;
Imperatividade;
Auto-executoriedade;
Tipicidade.
Presunção de Legitimidade e Veracidade
Presumir é entender, imaginar, supor, admitir algo como certo ou verdadeiro.
Diz-se que se presume legítimo determinado ato administrativo baseado no princípio de legalidade. Se ao administrador só cabe fazer o que a lei admite, e da forma com, nela previsto, então, se produziu algum ato, presume-se que o fez respeitando a lei.
A presunção de veracidade refere-se aos fatos citados pela Administração Pública.
No entanto, há duas formas de presunção:
“Juris et de jure”: de direito e por direito, presunção absoluta, que não admite prova em contrário;
“Juris tantum”: diz de presunção relativa ou condicional que, resultante do próprio direito, e, embora por ele estabelecida com verdadeira, admite prova em contrário.
O tipo aqui estudo é juris tantum. Ainda que haja essa presunção, e todos devem obediência ao ato enquanto não declarado inválido, cumprindo-o, pode haver prova em contrário. Então a presunção é relativa.
Citem-se alguns dos efeitos das presunções de legitimidade e veracidade:
Não é necessária prévia manifestação do Judiciário validando o ato;
Todos devem cumpri-lo, enquanto não anulado;
Cabe prova em contrário, a ser produzida por quem alega o vício, ou seja, há inversão do ônus da prova. Em geral, a prova cabe à Administração Pública, mas, nesse caso, em face da presunção citada, a prova caberá ao interessado;
Não há manifestação judicial de ofício quanto à validade do ato administrativo, mas somente como provocação do interessado;
Em obediência ao princípio da autotutela, pode/deve a Administração Pública rever seus próprios atos, de ofício.
A presunção atinge todos os atos, inclusive aqueles praticados pela Administração com base no direito privado. Qualquer que seja o ato, se praticado pela Administração Pública, será presumidamente legítimo e verdadeiro.
Imperatividade
Os atos administrativos são imperativos, se impõem aos destinatários independentemente de concordarem ou não com ele, criando-lhes obrigações.
É também chamado esse atributo de Poder Extroverso, que garante ao Poder Público a capacidade de produzir atos que geram consequências perante terceiros, impondo-lhes obrigações.
O poder coercitivo do Estado é que faz com que esses atos sejam cumpridos, ainda que ilegais, enquanto não reconhecido tal vício.
Esse não é um atributo comum a todos os atos, mas tão somente aos que impõem obrigações aos administrados (como normativos, punitivos, de polícia). Assim, não têm essa característica os atos que outorgam direitos (como autorização, permissão, licença), tampouco aqueles meramente administrativos (como certidão, parecer).
Auto-Executoriedade
Esse atributo garante que Administração Pública possa fazer executar o ato, por si mesma e imediatamente, independente de ordem judicial.
Baseia-se na necessidade, sempre, de atender aos interesses públicos, muitas vezes urgentes. Assim, a determinação de requisição de bens por ocasião de calamidade pública é auto executável.
Afirmar que a execução independe de manifestação do Judiciário não significa dizer que esse ato escapa ao controle judicial. Ele sim poderá ser levado ao crivodesse Poder, mas somente “a posteriori”, depois que já está sendo ou foi cumprido, se houver provocação da parte interessada. Não é o caso, repise-se, de manifestação prévia para que seja atendido. As vias mais comuns para a defesa dos direitos ameaçados são o mandado de segurança e o “habeas corpus” (art. 5º, LXIX e LXVIII, CF/88).
Dois são os requisitos para que este atributo esteja presente no ato administrativo:
Previsão legal, como nos casos de Poder de Polícia (interdição de estabelecimentos comerciais, apreensão de mercadorias etc.);
Urgência, a fim de preservar o interesse comum, como demolição de um prédio que ameaça ruir.
A título de ilustração, acrescente-se que, na esfera do Direito Privado, raras são as situações em que esse atributo está presente. Em geral, para executar um direito seu, o particular deve buscar auxílio do Judiciário. Com exemplos de exceções temos a legítima defesa e ação para evitar o esbulho ou a turbação (arts. 188, I e 1.210, § 1º, CC/2002).
Tipicidade
O ato administrativo deve corresponder a tipos previamente definidos pela lei para produzir os efeitos desejados. Assim, para cada caso, há a previsão de uso de certo tipo de ato em espécie. A esse atributo denomina-se tipicidade.
A lei deve sempre estabelecer os tipos de atos e suas consequências, garantindo ao particular que a Administração Pública não fará uso de atos inominados, impondo obrigações de forma não prevista na lei. Por igual motivo, busca impedir a existência de atos totalmente discricionários, pois eles sempre deverão obediência aos contornos estipulados em lei.
Classificação
Classificações de atos existem as mais variadas. Cada autor focaliza de uma forma diferente o agrupamento de características que julgam importantes.
Traremos aqui um conjunto que julgamos útil, reafirmando que não há a intenção de esgotar o tema, tampouco de colacionar toda sorte de classificação existentes.
Quanto ao Conteúdo
Concretos: são atos produzidos visando a um único caso, específico, e nele se encerram, como a nomeação ou concessão de férias a um servidor.
Abstratos: chamados também de normativos, são os que atingem um número indefinido de pessoas, e que podem continuar sendo aplicados inúmeras vezes, como os regulamentos. São adstritos aos comandos legais e constitucionais.
Quanto à Formação de Vontade
Ato simples: nasce da manifestação de vontade de apenas um órgão, seja ele unipessoal (formado só por uma pessoa) ou colegiado (composto de várias pessoas). É simples o ato que altera o horário de atendimento da repartição pública, emitido por uma única pessoa, bem assim a decisão administrativa do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, órgão colegiado, que expressa uma vontade única.
Ato complexo: para que seja formado, necessita da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos diferentes, de tal forma que cada um desses órgãos não pode, de forma independente, produzir validamente tal ato: enquanto todos os órgãos competentes não se manifestarem, o ato não estará perfeito, não podendo criar direitos ou atribuir deveres. Nesse tipo de ato, tem-se a união de várias vontades que se juntam para formar apenas.
Ato composto: é aquele que nasce da vontade de apenas um órgão. Porém para que produza efeitos, depende da aprovação de outro ato, que o homologa. Assim sendo, afirma-se que um é instrumental em relação ao outro, pois há, aqui, dois atos, um principal e outro acessório.
Quanto aos Destinatários
Individuais: são aqueles que têm destinatários certos, nominados, como no caso da nomeação de servidores, ou delegação de atribuições a um subordinado. Pode ser para apenas uma pessoa (singular), como na desapropriação, ou para várias (plural), como na nomeação de vários servidores no mesmo ato. O importante é que se sabe exatamente a quem se dirige o ato.
Gerais: os destinatários são muitos, inominados, mas unidos por características em comum, que os faz destinatários do mesmo ato abstrato. Para produzirem seus efeitos, já que externos, devem ser publicados. É desse tipo o ato que fixa novo horário de atendimento ao público pela repartição, que afeta a todos os usuários daquele órgão, bem assim os decretos regulamentares, instruções normativas etc.
Quanto aos efeitos
Constitutivo: gera uma nova situação jurídica aos destinatários. Pode ser outorgando um novo direito, como permissão de uso de bem público, ou impondo uma obrigação, como cumprir um período de suspensão.
Declaratório: simplesmente afirma ou declara uma situação já existente, seja de fato ou de direito. Não cria, transfere ou extingue a situação existente, apenas a reconhece. Também é dito enunciativo. É o caso da expedição de uma certidão de tempo de serviço.
Modificativo: altera a situação já existente, sem que seja extinta, não retirando direitos ou obrigações. A alteração do horário de atendimento da repartição é o exemplo desse tipo de ato.
Extintivo: pode também ser chamado desconstitutivo, que é o ato que põe termo a um direito ou dever existentes.
Quanto à Abrangência dos Efeitos
Internos: destinados a produzir seus efeitos no âmbito interno da Administração Pública, não atingindo terceiros, como as circulares e pareceres.
Externo: tem como destinatárias pessoas além da Administração Pública, e, portanto, necessitam de publicidade para que produzam adequadamente seus efeitos. São exemplos a fixação do horário de atendimento e a ocupação de bem privado pela Administração Pública.
Quanto ao Grau de Liberdade para Produzir
Vinculado: a lei estabelece todos os contornos do ato, como deve ser feito, quando, por quem etc., não deixando ao agente qualquer grau de liberdade. Cumpridos todos os requisitos legais, a Administração Pública não pode deixar de conceder a aposentadoria a quem de direito, ou a licença para construir.
Discricionário: a lei também estabelece uma série de regras para a prática de um ato, mas deixa certo grau de liberdade à autoridade, que poderá optar por um entre vários caminhos igualmente válidos. Há uma avaliação subjetiva prévia à edição do ato, como os que permitem o uso de bem público, como a instalação de uma banca de revista na calçada.
Quanto à Validade
Válido: é o que atende a todos os requisitos legais: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Pode estar perfeito, pronto para produzir seus efeitos ou estar pendente de evento futuro.
Nulo: é o que nasce com vício insanável, ou seja, um defeito que não pode ser corrigido. Não produz qualquer efeito entre as partes. No entanto, em face dos atributos dos atos administrativos, ele deve ser observado até que haja decisão, seja administrativa, seja judicial, declarando sua nulidade, que terá efeitos retroativo, “ex tunc”, entre as partes. Por outro lado, deverão ser respeitados os direitos de terceiros de boa-fé que tenha sido atingido pelo ato nulo.
Anulável: é o ato que contém defeitos, porém, que podem ser sanados, convalidados. Ressalte-que, se mantido o defeito, o ato será nulo; se corrigido, poderá ser “salvo” e passar a válido. Atente-se que nem todos os defeitos são sanáveis, mas sim aqueles expressamente previsto em lei e analisados no item seguinte.
Inexistente: é aquele que apenas aparenta ser um ato administrativo, manifestações de vontade da Administração Pública. São produzidos por alguém que se faz passar por agente público, sem sê-lo, ou que contém um objeto juridicamente impossível.
Quanto à Exequibilidade
Perfeito: é aquele que completou seu processo de formação, estando apto a produzir seus efeitos. Perfeição não se confunde com validade. Este é a adequação do ato à lei; a perfeição refere-se às etapas de sua formação.
Imperfeito: não completou seu processo de formação, portanto, não está apto a produzir seus efeitos, faltando, por exemplo, a homologação, publicação, ou outro requisito apontado pela lei.
Pendente: para produzir seus efeitos, sujeita-se a condição ou termo, mas já completou seu ciclo de formação, estando apenas aguardando o implemento desse acessório, por isso não se confunde com o imperfeito.Condição é evento futuro e incerto, como o casamento. Termo é evento futuro e certo, como uma data específica.