AULA 02 DIREITO CIVIL IV

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DIREITO CIVIL IV
Material de Apoio
Prof. Rafael Tartari Ramos
EMENTA: EVOLUÇÃO HISTÓRICA, CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA POSSE. TEORIAS OBJETIVA E SUBJETIVA. DISTINÇÃO ENTRE POSSE, PROPRIEDADE E DETENÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. COMPOSSE.
AULA 1
Evolução Histórica
A origem da posse deriva, historicamente, da necessidade do homem se apropriar de bens e no seu poder físico sobre as coisas. A partir desta teoria, diversos doutrinadores procuram justificar a necessidade de proteção à posse. Atualmente, nossa cultura jurídica é influenciada pelas teorias de SAVIGNY e IHERING, autores que fornecem elementos de identificação dos limites da tutela da posse, individualizando as figuras do possuidor e do detentor, além de justificar a essência da proteção possessória. 
Conceito e Características
Art. 1.196 CC/02
Para lhering, cuja teoria o nosso direito positivo acolheu, posse é conduta de dono. Sempre que haja o exercício dos poderes de fato, inerentes à propriedade, existe posse, a não ser que alguma norma (como os arts. 1.198 e 1.208, p. Ex.) diga que esse exercício configura a detenção e não a posse
Teorias
	
Teoria Subjetiva
Na concepção de Savigny, a posse é o poder que a pessoa tem de dispor materialmente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e defendê-la contra a intervenção de outrem. Seus elementos constitutivos são:
 Corpus – É o elemento que se traduz no controle material da pessoa sobre a coisa, podendo dela imediatamente se apoderar, servir e dispor, possibilitando ainda a imediata oposição do poder de exclusão em face de terceiros;
 Animus – É o elemento volitivo, que consiste na intenção do possuidor de exercer o direito como se proprietário fosse, de sentir-se o dono da coisa, mesmo não sendo. Não basta deter a coisa (corpus), mas haver uma vontade de ter a coisa para si. Só haverá posse, onde houver animus possidendi.
Segundo Savigny, os dois elementos agregam-se em uma fórmula singela: P = C + A. Em situações em que alguém atue materialmente sobre a coisa sem o animus, teríamos a detenção (exemplo: locatário, comodatário, usufrutuário e outras pessoas que ingressam na coisa em razão de uma relação jurídica). Os detentores, segundo o autor, não fariam jus à tutela possessória, pela carência do elemento volitivo. Exatamente esta ênfase ao aspecto psicológico, anímico, a teoria de Savigny ficou conhecida como teoria subjetiva.
O maior mérito de Savigny foi projetar autonomia à posse, demonstrando que o uso do bens adquire relevância jurídica fora da estrutura da propriedade privada e que, o amparo jurídico não se limita a titularidade formal sobre a coisa.
Para o autor a posse seria um fato na origem e um direito nas conseqüências, eis que confere ao possuidor a faculdade de invocar os interditos possessórios quando o estado de fato for objeto de violação, sem que isto implique qualquer ligação com o direito de propriedade e a pretensão reivindicatória dela emanada.
Teoria Objetiva
Para Ihering a posse antecede historicamente a propriedade, argumento que utiliza para enfatizar a relevância da posse sobre a propriedade. Seu conceito de posse é o seguinte: Poder de fato e a propriedade, o poder de direito sobre a coisa. Afirma que a tutela da posse não decorre da necessidade de evitar a violência, mas tem como único fundamento a defesa imediata da propriedade. Os interditos possessórios nascem em razão da propriedade e não da posse em si mesma, pois a origem das referidas ações no direito romano reside na proteção a propriedade.
A teoria objetiva se opõe a conceituação de posse baseada no elemento subjetivo (animus). Para Ihering o animus está implícito no poder de fato exercido sobre a coisa. Segundo o referido autor a posse é um estado fático, é se comportar em relação à coisa como se dono dela o fosse, é a exteriorização do poder fático sobre a coisa. Na concepção de Ihering, o corpus não estaria na dominação material ou na vigilância pessoal sobre a coisa. Para a teoria objetiva não existe posse sem que exista a propriedade. Considerando que a propriedade sobrevive sem o contato com a coisa, a questão da dominação material se torna secundária. Mais relevante para a citada teoria seria o possuidor agir como agiria o proprietário, dando a coisa destinação econômica, exercitando sua finalidade vocacional.
Portanto, a posse seria o exercício de um poder sobre a coisa correspondente ao direito de propriedade ou de outro direito real. Ao se opor a idéia de animus de Savigny, Ihering concebeu a coexistência das posses direita e indireta.
Tanto o Código Civil de 1916 como o de 2002, filiaram-se a teoria de Ihering, como se extrai do atual artigo 1.196. Em relação a usucapião, o legislador optou pela teoria subjetiva, como modo aquisitivo da propriedade que demanda o animus domini de Savigny.
As referidas teorias não são mais capazes de explicar o fenômeno possessório sobre o prisma de uma teoria material de direitos fundamentais.
Natureza Jurídica da Posse
Para Nelson Rosenvald e Chistiano Chaves de Faria a posse se manifesta de forma plural e pode ser dimensionada de 03 maneiras diferenciadas, ou seja, não precisa ser classificada como direito real ou obrigacional.
Posse Real: quando o proprietário é o possuidor de seu próprio bem. Neste caso a posse é direito real, pela regra do artigo 1.196 do C.C., já que o direito de possuir é um dos atributos do domínio (senhorio de uma pessoa sobre a coisa, com o poder de submetê-la ao exercício de sua ingerência econômica).
Posse Obrigacional: a posse pode ser vista como relação obrigacional, quando emanada, exemplificadamente, de um contrato de locação, promessa de compra e venda ou comodato, no qual o objeto é a coisa, jamais o seu direito em si. O locatário, comodatário e promissário comprador são possuidores (diretos), mas nenhum deles é titular de direito real. O fato jurídico que atribui a posse a estas pessoas é a relação jurídica obrigacional pela qual o proprietário lhes concede provisoriamente uma parcela dos direitos dominiais.
Posse Fática: A terceira esfera da posse, segundo os referidos autores, seria uma dimensão possessória que não se localiza no universo dos negócios jurídicos que consubstanciam direitos subjetivos reais ou obrigacionais. Trata-se de uma posse emanada exclusivamente de uma situação fática e existencial, de apossamento e ocupação da coisa, cuja natureza jurídica autônoma escapa do exame das teorias tradicionais que seria a função social da posse.
Classificação da Posse
Posse Direta e Indireta
Quanto ao desdobramento da posse, esta pode ser classificada em direta e inditeta.
Posse Direta: Pode decorrer da realização de um contrato e configura-se pelo exercício imediato do poder sobre a coisa (corpus). O possuidor direto pode defender sua posse contra o possuidor indireto.
Art. 1.197 CC/02
Posse Indireta: É uma ficção legislativa criada com o intuito de possibilitar o proprietário (possuidor indireto) a defender a posse do bem. Trata-se da presença do animus. 
A distinção entre posse direta e indireta surge do desdobramento da posse plena, podendo haver desdobramentos sucessivos. Quem tem a possibilidade de utilizar economicamente a coisa, o exercício de fato de algum dos direitos inerentes à propriedade, é possuidor dela, ainda que não a tenha sob sua dominação direta.
O proprietário pode exercer sobre a coisa todos os poderes que informam seu direito. Nesse caso, se confundem nele a posse direta e indireta. Pode acontecer, contudo, que por negócio jurídico transfira a outrem o direito de usar a coisa, dando-a em usufruto, comodato, penhor, superfície, compra e venda com reserva de domínio, alienação fiduciária, compromisso de compra e venda etc. Nesses casos, a posse se dissocia: o
titular do direito real fica com a posse indireta (ou mediata), enquanto que o terceiro fica com a posse direta (ou imediata), Nesta classificação, não se discute a qualificação da posse,pois ambas (direta e indireta) são jurídicas e têm o mesmo valor (jus possidendi, ou posses causais).
O problema da qualificação se põe na distinção entre posse justa e injusta. A relação possessória, no caso, desdobra-se. O proprietário exerce a posse indireta, em função do seu domínio; o titular do direito real ou pessoal (por exemplo, o locatário) exerce a posse direta. Uma não anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no espaço e são posses jurídicas. Ambos (possuidor direto e indireto) podem invocar proteção possessória contra terceiro.
Por outro lado, cada possuidor direto e indireto pode se socorrer dos interditos possessórios contra o outro, para defender a sua posse, quando se encontre por ele ameaçado.
Os desdobramentos da posse podem ser sucessivos. Feito o primeiro desdobramento da posse, poderá o possuidor direto efetivar novo desdobramento, tornando-se possuidor indireto. Havendo desdobramentos sucessivos, terá a posse direta apenas aquele que tiver a coisa consigo; o último integrante da cadeia de desdobramentos sucessivos. Os demais terão posse indireta.
Um exemplo seria a do proprietário, que constitui usufruto sobre a coisa, transferindo a posse direta e permanecendo com a indireta; em seguida, o usufrutuário aluga a coisa, transferindo a posse direta e permanecendo com a indireta; posteriormente, o locatário subloca a coisa, transferindo a posse direta ao sublocatário e ficando com a indireta.
Posse Justa e Posse Injusta
Posse Justa: A posse justa é aquela desprovida dos vícios específjcos do art. 1.200 do CC/02, isto é, aquela posse que não é violenta, clandestina ou precária.
Posse Injusta: Posse injusta – É a que se instala no mundo fático por modo proibido e vicioso. Subdivide-se em três categorias:
Posse violenta – Adquire-se pelo uso da força (vis absoluta) ou pela ameaça (vis compulsiva). Basta a aquisição ilícita da coisa para sua configuração, sem elementos subjetivos.
Posse clandestina – Adquire-se às ocultas de quem exerce a posse atual, sem publicidade ou ostensividade, mesmo que a ocupação seja eventualmente constatada por outras pessoas.
Posse precária – Resulta do abuso de confiança do possuidor que indevidamente retém a coisa além do prazo avençado para o término da relação jurídica de direito real ou obrigacional que originou a posse.
A posse injusta não deve ser considerada posse jurídica, não produzindo efeitos contra o legítimo possuidor (para quem esta situação jurídica não passa de detenção), muito embora o possuidor injusto possa fazer manejo dos interditos possessórios contra atos de terceiros.
Injusta, no entanto, não deve ser tida como posse jurídica. Pois a posse jurídica é a posse que está em harmonia com o direito. Injusta é a situação de fato que se assemelha à posse, mas trata-se de detenção. É a antítese do direito (PUGLIESE, Roberto J. Direito das coisas. São Paulo: LEUD, 2005. p. 58)
Continuidade do caráter da posse (art. 1.203, CC): a posse que se inicia justa permanece justa; a posse que se inicia injusta, permanece injusta ao longo do tempo, a menos que se opere a interversão do caráter da posse.
Inversão do título da posse: Violência e clandestinidade são vícios relativos, enquanto que a precariedade é vício absoluto. Isso implica que a interversão do caráter da posse pode ocorrer quando a posse for violenta ou clandestina. Nestes casos, cessada a violência ou a clandestinidade a posse deixa de ser injusta e passa a ser justa. A jurisprudência anterior ao CC/02 fixou mais uma exigência: que fossem passados ano e dia após a cessação do vício para que ficasse caracterizada a interversão do caráter da posse. Com a eliminação da classificação de posse nova e posse velha pelo CC/02, prevalece o entendimento de que essa exigência temporal não mais subsiste.
Quanto ao convalescimento da posse precária, a doutrina moderna, superando o entendimento do que antes era majoritário, aceita. Todavia, ainda não foram definidos critérios objetivos para determinar o momento da interversão (Nelson Rosenvald, por exemplo, fala em mudança do ânimo da posse; Flávio Tartuce admite o convalescimento da precariedade em casos, por exemplo, de novação).
Enunciado 237, da III Jornada de Direito Civil: Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse interversio possessionis na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini.
Posse de Boa-fé e de Má fé
Posse de Boa-Fé: O CC conceitua posse de boa-fé em seu art. 1.201: é de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Decorre da consciência de ter adquirido a coisa por meios legítimos. O seu conceito, portanto, funda-se em dados psicológicos, em critério subjetivo.
É de suma importância, para caracterizar a posse de boa-fé, a crença do possuidor de se encontrar em uma situação legítima. Se ignora a existência de vício na aquisição da posse, ela é de boa-fé; se o vício é de seu conhecimento, a posse é de má-fé. Contudo, não se pode considerar de boa-fé a posse de quem, por erro inescusável ou ignorância grosseira, desconhece o vício que macula a sua posse. Assim, para que se caracteriza a boa-fé, o possuidor não pode ter incorrido em erro inescusável, pelo contrário, deve ter agido com a diligência normal exigida pela situação.
Se o possuidor tem consciência do vício que impede a aquisição da coisa e, não obstante, a adquire, torna-se possuidor de má-fé. O erro, de que resulta a boa-fé, deve ser invencível, sendo evidente que erro oriundo de culpa não tem escusa.
Deste modo, a culpa, a negligência ou a falta de diligência são enfocadas como excludentes da boa-fé. A jurisprudência tem enfatizado a necessidade de a ignorância derivar de um erro escusável.
A boa-fé não é essencial para o uso das ações possessórias. Basta que a posse seja justa. A boa-fé é relevante, em tema de posse, para a usucapião, a disputa dos frutos e benfeitorias da coisa possuída ou para a definição da responsabilidade pela sua perda ou deterioração.
O CC estabelece presunção de boa-fé em favor de quem tem justo título, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção (art. 1.201, parágrafo único).
A posse de boa-fé pode se transfigurar em posse de má-fé. Nos termos do art. 1.202 do CC, a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Sobre o momento da transmudação da natureza da posse, a jurisprudência tem considerado que a citação para a ação é uma das circunstâncias que transformam a posse de boa-fé, pois recebendo a cópia da inicial o possuidor toma conhecimento dos vícios de sua posse.
Enunciado n° 302, STJ (IV Jornada de Direito Civil): Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Código Civil.
Enunciado n° 303, STJ (IV Jornada de Direito Civil): Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse.
Posse de Má Fé: o possuidor tem conhecimento do vício que macula a posse. Assim como na posse injusta, a posse de má-fé não pode ser considerada posse jurídica e não goza de proteção contra o legítimo possuidor, para quem o possuidor de má-fé não passa de fâmulo da posse.
Posse Originária e Posse Derivada
Posse Originária: Considera-se que a posse é originária quando inexiste vinculo entre o antecessor da posse e o atual possuidor, indicando não ter ocorrido negócio jurídico entre as partes.
Posse Derivada: É derivada a posse quando há ato de transferência da posse (não necessariamente da propriedade) entre o antecessore o sucessor. Na posse derivada haverá sempre tradição.
Posse Ad Interdicta e Ad Usucapionem
Posse Ad Interdicta: É a posse que pode ser protegida através dos interditos proibitórios.
Posse Ad Usucapionem: É a posse que pode ser pressuposto de usucapião.
Composse
Posse exclusiva é aquela de um único possuidor, pessoa física ou jurídica, que possui sobre a coisa posse direta ou indireta. A posse exclusiva se contrapõe à composse, quando vários possuidores têm, sobre a coisa, posse direta ou posse indireta.
Composse é, assim, a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem simultaneamente, poderes possessórios sobre a coisa.
Configurada a composse, a situação que se apresenta é, na realidade, a de que cada compossuidor possui apenas a sua parte in abstracto, e não a dos outros. Contudo, cada possuidor pode exercer seu direito sobre a coisa como um todo, valendo-se das ações possessórias, desde que não excluía a posse dos outros compossuidores. Inclusive pode valer-se do interdito possessório ou da legítima defesa para impedir que outro compossuidor exerça uma posse exclusiva sobre qualquer fração da comunhão. 
A composse é estado excepcional da posse, pois foge à regra da exclusividade da posse. Composse é a posse compartilhada: mais de uma pessoa exerce poder de fato sobre a mesma coisa.
A composse pode ser:
pro diviso: Todos exercem a posse da coisa como um todo perante terceiros, mas entre si, há divisão de fato sobre a coisa.
pro indiviso: Não há divisão da coisa, todos exercem a composse sobre toda a coisa.
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