05. Cultura jurídica europeia (página 122 à 139)

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António Manuel Hespanha
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CULTURA JURÍDICA EUROPEIA
Síntese de um milénio
FUNDAÇÃO
DO.IEUX
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@ AntÓ1ÚOManuel Hespanha
@ da presente edição: Fundação José Arthur Boiteux (2005)
H585c Hespanha, António Manuel .
Cultura jurídica européia: slntese de um milênio / António Ma-
nuel Hespanha. - Florian6polis: Fundação Boiteux, 2005.
552p.
Inclui bibliografia
ISBN 85-87995-47-2
1. Direito - Europa - Hist6ria. 2 Poder judiciário e questões p0-
líticas - Europa - História. 11. Titulo.
CDU: 34(4)(091)
Catalogação na publicação por: 0ne1ia Silva Guimarães CRB-14/0n
EDITORA FUNDAÇÃO BOITEUX
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11Creioque O verdadeiro trabalhopolítico, numa sociedade
como a nossa, é o de. criticar o funcionamento de
in~~it~ições que parecem neutrais e independentes:
cnhca-las de modo que a violência política que sempre se
exerceu, obscuramente, por meio delas seja desmascarada
e possa ser combatida. 11
Michel Foucault
Human nature: justice versus power
(debate with Noam Chomsky)
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Campus Universitário - Trindade
CEP 88040-900 - Florianópolis - se - Brasil
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128 Dos quais, o principal foi, até ao século XVI, as Summae logicales do portu-
guês Pedro Hispano (depois, papa João XXI,m. 1272).
pela existência, no plano religioso, de uma Igreja ecuménica que
reunia toda a cristandade. Quer o Império, quer a Igreja, tinham
ordenamentos jurídicos unificados, embora coexistissem para-
lelamente. Daí que a tríade "uma religião, um império, um di_o
reito" (una religio, unum imperium, unum ius) parecesse apontar
para algo de natural na organização do género humano - uma
certa comunidade de governo (respublica christiana) e uma certa
unidade do direito (ius commune).
Por outro laqo,Q sentimento de unidade do direito foi -
em grau não menor - suscitado pela homogeneidade da forma-
ção intelectual dos agentes a cargo de quem esteve a criação
do saber jurídico medieval- os juristas letrados. Tratavam-se
de universitários com uma disposição intelectual comum,
modelada por vários fadores que se verificavam em toda a área
cultural europeia centro-ocidental. Primeiro, o uso da mesma
língua técnica - o latim -, o que lhes criava, para além daquele
"estilo" mental que cada língua traz consigo, um mesmo hori-
zonte de textos de referência (numa palavra, a tradição literá-
ria romana). Depois, uma formação metodológica comum,
adquirida nos estudos preparatórios universitários, pela leitura
dos grandes "manuais" de lógica e de retórica128 utilizados nas
Escolas de Artes de toda a Europa. Finalmente, o facto de o
ensino universitário do direito incidir unicamente - até à segun-
da metade do século XVIII - sobre o direito romano (nas Facul-
dades de Leis) ou sobre o direito canónico (nas Faculdades de
Cânones), pelo que, nas escolas de direito de toda a Europa
central e ocidental, desde Cracóvia a Usboá, desde Upsala a
Nápoles, se ensinava, afinal, o mesmo direito. O mesmo direi-
to, na mesma língua, com a mesma metodologia. É do traba-
lho combinado destes fadores - a unificação dos ordenamen-
tos jurídicos suscitando e possibilitando um discurso jurídico
comum, este último potenciando as tendências unificadoras já
.". "~ ..
5.1.1. A tradição romamstica
~
(
!
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:
!
,
,
123
129 Note-se, desde já, que o direito comum é um fenómeno mais de natureza
doutrinaI do q\1~legi$lativa. Isto é notóri" 'l';1lUldo,a,partir da Baixa Idade
Média (séculos.XIII e ss.). se cria uma espécie de Costume doutrinaI (apinio
communis dodorum) que passa a ser decisivo - mais do que as próprias fon-
tes dos direitos dos reinos - na orientação da jurisprudência. Em Portugal,
por exemplo, apesar de as Ordenações conferirem ao direito romano um lu-
gar apenas subsidiário no quadro das fontes do direito (Ord. fil, III, 64), na
prática ele era o direito prinCipal, sendo mesmo aplicado contra o preceito
expresso do direito local (Cruz, 1955, 10; Costa, 1960, 25; e Merêa, 1939, 539
ss.). Como o direito romano constituía a base da formação dos juristas e
juizes de então e era o direito veiculado pela doutrina vigente e aceite nos
tribunais, forma-se um costume doutrinàl e judicial contra legem, mas do-
tado de verdadeira opinio iuTÍS(i.e., sentido como obrigatório).
130 Sobre a história do direito romano, suas épocas e principais caracteristicas, v.
Gilissen, 1988,80-100. Para maiores desenvolvimentos, D'Ors, 1973; I<aser,1959.
A memória do direito de Roma foi, porventura, o princi-
pal factor de unificação dos direitos europeus.
Entre os séculos I a.c. e m d.C., o Império Romano esten-
deu-se por toda a Europa meridional, tendo ainda atingido al-
gumas zonas mais a norte, como a parte norte da Gália (a actual
França) e o sul de Inglaterra. No oriente europeu, o Império ro-
mano estendia-se pelos Balcãs e pela Grécia e prolongava-se,
depois, pela Ásia Menor.
O direito conheceu então uma época áurea.l30
5.1.1.1. Direito romano c1ás~ico, direito
bizantino e direito romano vulgar
Vejamos, mais detidamente, a primeira série de fadores, i.e.,
as circunstâncias a partir das quais se foi gerando a unificação
dos ordenamentos jurídicos europeus.
latentes no plano legislativo e judiciário - que surge o direito
comum, ius commune.129
5.1.Factores de unificação d?s direitos europeus
Cultura Juridica EuropeiaAntónio Manuel Hespanha122
U4 Ant6IÚOMatluel Hespanha Cultura Juridica Europeia
125
Na base de umas poucas leis - desde a pcaica lei das XlI
Tábuas (meados do século V a.C) até às leis votadas nos conúci-
os no último período da República (séculos I e 11a.C)131_e das
acções (legis actiones, acções da lei) que elas concediam para ga-
rantir certas pretensões jurídicas, o pretor, magistrado encarre-
gado de administrar a justiça nas causas civis, desenvolvera um
sistema mais completo e mais maleável de acções (actíones prae-
toriae), baseado na averiguação das circunstâncias específicas de
cada caso típico e na imaginação de um meio judicial de lhes dar
uma solução adequada.
Nesta tarefa de extensão e de afinação do arcaico 11direito
dos cidadãos", ius civile ,.formalista, rígido, desadaptado às no-
vas condições sociais -, os pretores criam um direito próprio, o
11direito dos pretores", ius praetorium. Inicialmente, socorrem-se
dos seus poderes de magistrados (imperium), dando às partes
ordens que modificavam as circunstâncias de facto e que, por isso,
excluíam a aplicação de uma norma indesejável ou possibilita-
vam a aplicação de outra mais adequada à justiça material do
caso.132Mais tarde, a partir da Lex Aebutia deformulis (149 a.c.),
o pretor adquire a possibilidade de criar acções não previstas na
lei (actíones praetoriae). Cada acção consiste numa formula, espé-
cie de programa de averiguação dos factos e da sua valorização
jurídica. A partir daí, é a fórmula específica de cada situação, e
não a lei, que dita a solução para o caso em análise. Com isto, a
jurisprudência dos pretores autonomiza-se completamente das
leis e torna-se numa fonte imediata de direito. A partir dos me-
ados do século 11d.C., os pretores completam a sua tarefa de
131 Existiam ainda, como fonte de direito, alguns resíduos de direito consue-
tudinário e as determinações legislativas do
Senado, os senatusconsulta, al-
guns dos quais com certa relevância em matéria juridica.
132 Ordens deste tipo são: as stipulatíones praetoriae [efectivação de promessas
forçadas pelo pretor], as restitutiones in integrum [ordem de reposição do
estado anterior], as mis.siones in possesionem [entregas forçadas1 os interdic-
ta [proibições de agir ou ordens de exibir, restituir]. Com -elas, o pretor cri-
ava situações de facto que alteravam os pressupostos de aplicação do di-
reito. '
renovação do ve140 ius civile. O Edictum perpetuum (c. 125-138
d.C) codifica as acções do direito pretório.
O direito ganha, desta forma, um carácter casuístico que
incentiva uma averiguação muito fina da justiça de cada caso
concreto. Para além disso, o momento da resolução dos casos é
muito criativo, pois a lei não amarra, de modo nenhum, a inven-
tiva do magistrado, que fica bastante livre para imaginar solu-
ções específicas para cada situação. Isto explica, porventura, o
desenvolvimento de uma enorme produção literária de juristas,
treinados na prática de aconselhar as partes e o próprio pretor,
que averiguam e discutem a solução mais adequada para resol-
ver casos reais ou hipotéticos. Designam-se a si mesmo como
técnicos na distinção entre o justo e o injusto, sabedores práti-
cos do direito (iuris-prudentes) e produzem, na época áurea da
sua actividade (entre 130 a.e e 230 d.e) centenas de milhares
de páginas de consultas e opiniões, de fesolução de questões, de
regras de direito, de comentários ao édito do pretor.
Fora de Roma, no entanto, este direito letrado e oficialpou-
ca aplicação teria. Aí, pontificavam usos locais e formas tradici-
onais de resolver os litígios. Em algumas províncias de cultura
mais específica, como o Egipto ou a Grécia, o direito local tinha
particularidades muito importantes que resistiam aos padrões
do direito romano clássico. Noutras, menos romanizadas (como
a Germania, certas zonas da Gália e da Hispania), o direito ofi-
cial de Roma mal chegava. Deste modo, a iurisprudentia roma-
na clássica, se contribuiu para a unificação dos direitos europeus
até aos dias de hoje, não foi por causa da sua difusão pelo Im-
pério, no período do seu maior brilho, mas porque constituiu um
tesouro literário em que, mais tarde, se vieram a inspirar os ju-
ristas europeus.
A crise do Império Romano, a partir do século III d.e, e a
ulterior queda do Império do Ocidente (em 476) põem em crise
este saber jurídico, cujo rigor exigia uma grande formação lin-
guística, cultural e jurídica, e cujo casuísmo impedia uma pro-
dutividade massiva. Num Império vasto, mal equipado em téc-
nicos de direito, longe da acção dos pretores urbanos de Roma,
126 Ant6nioManuel Hespanha Cultura Jurídica Europeia 127
5.1.1.1.1. Súmula das épocas históricas do direito romano
134 A tal ponto que, até aos infciosdo século XIX- data em que se descobre um
. manuscrito das lnstituticmes de Gaio,um jurista dálmata do séculom -, não
se conhecia nenhuma obra completa, dos milhares das provavelmente es-
critas por juristas ~omanos.
É este conjunto de livros - a que, a partir do século XVI, se
dá o nome de Corpus iuris civilis - que vai constituir a memória
medieval e moderna do direito romano, pois a generalidade das
obras dos jurisconsultos clássicos, que continuava a existir nas
grandes bibliotecas do Próximo Oriente (Beirute, Alexandria,
Constantinopla), perdeu-se posteriormente, nomeadamente'
com a conquista árabe desses centros.l34
(cont.)
• O primado do costume.
A natureza apenas
explicitadora das leis.
• O carácter sacra! do direito:
• Rituais jurídicos - a emptio
venditio fundi.
• Fórmulas mágicas -
a stipulatio. ,
• Inderrogabilidade e '
formalismo dos instrumentos
jurídicos - as legis actiones.
• O saber jurídico prudenciál
• A natureZa oracular do
discurso jurídico - pontífiCes
(pontetn facere) e juristas.
• A aprendizagem do
direito pela prática
junto dos peritos.
A Lei das xn Tábuas (c. 450 a.C)
(ex. S.c., p. 185)
Indistinção ius-fas-mos.
Época arcaica
(753 a.c. -130 a.C)
133Petit, 1994,m,728ss.
o que progressivamente foi ganhando mais importância foram
as leis imperiais (constitutiones principum). O direito como que
se administratizou. De um saber de uma elite cultivada numa
longa tradição intelectual passou para uma técnica burocrática
de aplicação, mais ou menos mecânica, de ordens do poder.133
Ganha em generalidade e automatismo aquilo que perde em fi-
neza casuística e apuramento intelectual. Dizer o direito torna-
se numa actividade menos exigente e mais simplificada, acessí-
vel mesmo aos leigos. O saber jurídico perde o rigor e a profun-
didade de análise. O direito vulgariza-se. Esta vulgarização é
mais pronunciada nas províncias, em virtude das corruptelas
provocadas pela influência dos direitos locais. Aí, forma-se um
direito romano vulgar (Vulgarrecht), que está para o direito ro-
mano clássico como as línguas novilatinas ou românicas estão
para o latim.
No Império Oriental, por sua vez, o direito clássico deixou-
se contaminar pelas influências culturais helenísticas e pelas
particularidades do direito local. Muitos dos comentadores pas-
saram a escrever em grego, a língua oficial da corte bizantina.
Em todo o caso, o gosto pela reflexão intelectual em matérias
jurídicas não se perdeu, continuando a produção doutrinai dos
juristas clássicos a ser apreciada.
Tanto que, nos meados do século VI, o Imperador Justini-
ano, um apaixonado pela cultura clássica e um nostálgicos das
antigas grandezas de Roma, empreende uma tarefa de recolha
de textos jurídicos da tradição literária romana, desde as obras
dos juristas romanos clássicos, que mandou reunir numa com-
pilação a que chamou Digesto (i.e., resumo, selecção) ou Pandec-
tas (i.e., obra enciclopédica), 533 d.C., até à legislação imperial
dos seus antecessores, que foi recolhida no Código (i.e., livro), 529
d.C. A sua obra de recolha foi completada por um manual de
introdução, as Instituições, 530 d.C., e por uma compilação pós-
tuma, as Novelas, 565 d.C., as "constituições novas" promulga-
das pelo próprio Justiniano depois da saída do Código.
128 Ant6nio Manuel Hespanha Cultura ]uridica Europeia
129
(cont.)
5.1.1.1.2. Sistematização emétodo
de citação do Corpus Iuris Civilis
.';
(cont.)
1O proemium ou principium é, de facto o primeiro parágrafo. O parágrafo 1 é,
portanto, o segundo na ordem do texto.
2De nuptiis é a epígrafe do titIO do livro 1 das Institutiones.
3Na Idade Média, os três últimos livros do Código eram frequentemente agru-
pados nos chamados ires libri, formando, juntamente com outras fontesme-
nores (Institutiones, Authenticum eUbri feudcrum) o Volumen paroum (livrinho)..
4Como antes se disse, o parágrafo 1 é, de facto, o segundo na ordem do texto.
Código (534 d. c.)
12livros:3
• divididos títulos, estes em
constituições ou leis e estas,
por vezes, em parágrafosi
• citação: C[odex Iustinianit.],
[liv.] 9, [tit.] 7, [constituição]
5, [parag.] 1;4
• cit. antiga: (Cod. IusL),
l[ex]. 1,Si quis imperatori
maledixerit.
Instituições (533 d.C)
4 livros (personae, res,
obligationes, actiones):
• divididos em títulos e estes,
por vezes, em parágrafosi
• citação: I[nst.], [liv.] 1, [til]
10, [parag.] pr[oemium]i1
• cit. antiga: (Inst.), l[ex]. pr.,
De nuptiis.2
Epoca clássica • Expedientes do pretor
(130 a.C. 230 d.O. baseados no imperium: ex. a
stipulation pradaria, as
Ascensão e auge do direito restitutiones in integrum (ob .
pretória (ius praetorium est quod metum, ob dolum, oh errarem, ob
praetores introduxerunt adiuvandi aetatem), os interdicta possessoria
vel corrigendi vel supplendi iuris (uti possidetis, unde VI)i
civilis gratia propter utilitatem • Expedientes baseados na
publicam, Papinianus, 0.,1,1,7,1)i iurisdictio (depois da La
Decadência do direito pretório:
Aebutia de ftmnulis, c. 130 a.C):
• actiones pradoriae (in• a ossificação do direito factum conceptAe, utiles)ipretório - o Edictum • a fórmula (Tiius iudexperpetuum (I30 d.C); esto. Si paret Numerium• a generalização da cidadania Negidium Aulo Agerio
romana (comCaracala,2U d.Oi centum dare oportere,
A inventiva doutrinaI condemnato. Si non paret,
(iurisprudentia): non ex regula ius absolvito)
sumatur, sed ex iure quod est • exceptiones .regulafiat
Epoca pós-clássica (230-530) A eficácia disciplinar do direito
legislado:
Vulgarizaçãoi • c~tralizaçãoi• Oficialização (lei e critérios • generalidadei
oficiais de valorização da • codificação (Codex .doutrina); Theodosianus, 438 d.C)• Codificação; A ratificação imperial «
Helenização. imperium) da autoridade
(auctoritas) dos juristas: o ius
respondendi ex auctoritate principis
(Augusto, c. 25 a.C»; a
equiparação da doutrina à lei
(Adriano, c. 120 d.C)i a Lei das
Citações (426 d.C.)
5Na Idade Média, o Digesto aparecia dividido em Digestum Vetum (livs. 1-
24,3,2); Digestum novum (livs.39-50) e Digestum lnforliatum (livs. 24,3,3-38).
6Primeira palavra da "lei" . .'
1O nome gregó do Digesto começava pela ~etraP (P~)qu.e,man~enta se as-
semelhava a doisf.E foi assim que os COPIStasmedievaISa copIaram.
8Epigrafe do titulo.
9Efragmento não dividido em parágrafos.
5.1.1.1.3. Sistematização emétodo
de citação do Corpus Iuris Canonicis
130
(cont.)
Digesto (ou Pandedas)
(533 d.C.) - 50 livros:5
• divididos em títulos (salvo os
livros 30 a 32, De legatis et
fideicommissis), estes em frag-
mentos (ou "leis") e estes,
por vezes, em parágrafos;
• citação:
• D., 2,1,3:D[ig.], [liv.] 2,
[til.] 1, [frag.] 3, [parag.]
(frag. não dividido em
parágr.);
• citação antiga:
1.Imperium,6
ff1 De iurisdictione;8
• D., 1,1,10,1:D[ig.], [liv.]
1, [tit.] 1, [frag.] 10,
[parag.] 1 (frag. dividido
em parágr.);
• citação antiga:
1.Iustitia,
ff De iustitia et de iure;
• D.,31,6: D[ig.], [liv.]31,
[frag.]6, [parag.] - (livro
não dividido em títulOS);9
• cit~ção antiga: I. grege,
ff De legatis et
iúkicommissis.
António Manuel Hespanha
Novelas (534-565 d.C.):
• divididas em
constituições.()u leis;
• a mais importante das
co}ecções medievais
de novelas é o Liber
Authettticum, composto
por 134 novelas latinas.
.......~..:" .. '~.".
Cultura Jurídica Etiropeia
Decretum (c. 1140).
• divisão:
llparte-
101 distinctiones;
21parte - 36 causae,
divididas ~tn:qUaéstiones;
31parte
(De consecratione) -
5 distinctiones.
• citação:
11parte - c. [nll do cânone],
d. [nll da dist.]
ex.: c. 13, d. xxxvm
21parte - c. [nll do cânone],
C. [nllda causa],
q. [nll da quaestio]
ex.: c. 8, C. XII, q. 2
31parte (De consecratione)
e 21parte, Tractatus De
poenitentia. - c. [nll do
eânone], d. [nll da dist.],
De cons. (ou De poen.).
ex.: c. 46, d. I, De poen.
• citação antiga: a indicação
dos númerosd.OScânon~,
distinctiones ou quaestiones
é substituída pela das suas
primeiras palavras, o que
obriga a recorrer a índices
que acompanham as edições.
131
Decretais (1234) - 5 livros.
• divididas em títulos
e capítulos.
• citação:
C. [nll do capítulo], X (ou in
X), i\1I do til. ou suas
primeiras palavras .
ex.: C. I, X, V, 7
(= e. 1, in X, De haereticis)
.Sextum (= Liber sextum
Decretalium) (1298) - 5 livros.
• dividido em títulos
e capítulos.
• citação:
igual ao anterior, sendo
a sigla VI ou in VI
Oementinas (Clementis V .
constitutiones) (1314) - 5 livros.
• divididas em títulos
e capítulos.
• citação: igual ao anterior,
sendo a sigla Clem. ou in Clem.
Extravagantes de João XXII
(1234).
• divididas em títulos; sigla -
ExtraT}. Iohann. xxn
Extravagantes comuns
(séc. XV).
• divididas em títulos; sigla -
Extrav. Comm.
r.
~
I.
I
I
!:
t
135Emblemático, na defesa destes pontos de vista, Cruz, 1989a, "Prólogo" e
"Razões justificativas da utilidade do ensino do direito romano nas actu-
ais Faculdades de Direito".
Na economiadesta exposição,o direitoromano interessa-nos
apenas como uma experiência histórica, ~~almente loc~-
da. E, sobretudo, na medida em que constituiu uma referenaa,
sempre relida e reinterpretada, da ulterior tradição jurídica.
No entanto, há outras perspectivas sobre o seu interesse,
que aqui interessa avaliar. . . ." ."
.O estudo do direito romano, como disciplina dogmática
- i.e., dotada de um interesse formativo de natureza "prática" -
no âmbito das licenciaturas de direito tem sipo justificado fun-
damentalmente com base em dois argumentos: o da perfeição
do direito romano e o da importância do seu legado ainda no
direito actual.
Com o tópico da "perfeição do direito romano" quer-se
dizer que os romanos tiveram uma esp~ serisib~dad~ ~ara
as coisas do direito, tendo criado conceItos e soluçoes cuJaJUS-
teza (no sentido de adequação, ajustamento, ànatureza das coi-
sas ou das relações humanas) ou justiça (no sentido de confor-
midàde comum padrão ideal do justo) se teriam imposto à usura
do tempo.135 : . . .
Como tópico da importância do direito ro~o na confo~-
mação do direito europeu (ou,mais em geral, OCIdental)de hOJe
pretende-se sublinhar o interesse do direito romano para a in-
terpretação do direito actuaI (no âmbito da chamada "interpre-
tação histórica" ou "elemento histórico" da interpretação). .
A ideia de uma especialperfeição do direito romano (ou de
qualquer outro direito histórico ou actual) repousa na ideia de
que existem padrões universais de justiça na regulação das re-
lações humanas, dos quais as várias épocas ou culturas se apro-
ximariam mais ou menos. Tratar-se-ia, então, de uma perfeição
"material". Ou, vendo as coisasde um ponto de vista "formaI",
que existiriam técnicas também intemporais de tratar as ques-
tões jurídicas, tais como maneiras de organizar a justiça (v.g., a
valorização da decisão do juiz sobre um caso concreto), mode-
los de raciocínio (v.g.,o raciocjnio a partir de casos), formas de
repartir as ~nções entre os vários operadores do direito Guris-
tas, magistrados, legisladores; v.g., a autonomização da autori-
dade racional dos juristas em relação à vontade política do legisla-
dor). A ideia da existência de padrões universais e eternos de
justiça baseia-se, por sua vez, na de que existe uma natureza
humana transtemporaI e trariscuItural.
Da perspectiva das correntes de pensamento que desta-
cam o carácter construído, cultural, local, das representações e
dos valores que dominam cada época (muito comuns entre
os historiadores, os antropólogos e os sociólogos) tem sido
destacada a dificuldade de valores, de princípios ou de téc-
nicas jurídicos que tenham vencido o tempo ou a diversida-
de cultural. O princípio da reciprocidade nas prestações (do
ut des [dou para que dês]), que é a chave da actual ideia de
justiça Gustiça "comutativa"), não valeu em sociedades em
que se entendia que bom e justo era dar sem pedir nada em
troca, distribuir livre ou arbitrariamente (princípio da "libera-
lidade", da "graça",..ou do "dom"; justiça" distributiva"). O
princípio do caráct~r sagrado e indisponível da vida huma-
na também não vigorou nem vigora nas culturas que sobre-
põem ao respeito pela vida humana outros valores, como a
segurança social, a retribuição do mal praticado. Conceitos
fundamentais do direito actual, como os de direito subjecti-
vo, de pessoa jurídica, de relação jurídica, de general~dade da
norma, de não retroactividade das leis, de igualdade jurídica
e política, de primado da lei, de Estado, são relativamente
modernos na cultura jurídica europeia, não existindo de todo
noutras culturas jurídicas.
Frequentemente, esta descontinuidade e inovação na histó-
ria jurídica é encoberta pela própria maneira de fazer história.
Os historiadores do direito fazem, frequentemente, uma
leitura do direito passado na perspectiva do actual, procuran-
133
Cultura Jurídica EuropeiaAntónio Manuel
Hespanha132
5.1.1.1-4. Os estudosromanisticos
no quadro dajonnação dos juristas.
-------oao;
do lá os "prenúncios", as "raízes" dos conceitos, dOs princí-
pios e das instituições actuais. Por exemplo, se estudam o Es-
tado, procuram nos direitos da tradição europeia, nomeada-
mente no direito romano, entidades que dispusessem de cer-
tos atributos (mas não de outros, como o monopólio de cria-
ção do direito, ou um poder de plena disposição em relação
à ordem jurídica) do Estado actual (por exemplo, o 'conceito
de populus romanus, o conceito de imperator); ou, se estudam
a propriedade, pegam na história do dominiúm sobre as coi-
sas, conceito que, em algumas definições romanas (ius utendi
ac abutendi), parece corresponder à actual propriedade indi-
vidualista. Num caso ou noutro, um estudo da lógica origi-
nária do conceito, bem como da sua integração no seu con-
texto conceitual ou institucional de então, mostraria que, se
se respeitar a autonomia do conceito histórico, este não cor-
responde, de forma alguma, ao actual.
Outras vezes, os historiadores ocupam-se do estudo dos
conceitos ou instituições com um nome igual ("obrigação-obli-
gatio", "representação-repraesentatio", "matrimónio-matrimo-
nium"). Também aqui, um estudo mais preocupado com os
conteúdos do que com os nomes chegará facilmente à conclu-
são de que, por detrás da continuidade das palavras, se verifi.;.
caram rupturas decisivas de conteúdo. As própria palavras
evocavam, então, ideias e imagens diferentes, que nem sequer
nos ocorrem hoje.
Também a utilidade do estudo do direito romano para a
interpretação do direito actual é problemática.
É certo que o direito actual é o herdeiro, nas suas palavras,
nos seus conceitos, nas sua instituições, de uma longa tradição
na qual os textos de direito romano tiveram um lugar central.
Mas a primeira coisa que é preciso dizer é que, ao longo dessa
longa tradição, os textos romanos sofreram reinterpretações con-
tínuas, ao mesmo tempo que, da imensa mole de textos dispo-
níveis, os que protagonizavam o discurso jurídico iam sucessi-
vamente mudando. Pode mesmo dizer-se que, se não fosse essa.
contíriua alteração silenciosa do direito romano invocado pela
tradição romanística, este não teria podido sobreviver às enor-
mes transformações culturais e sociais da sociedade europeia
durante mais de dois milénios. O "herdeiro" do direito, forma-
lista, romano não foi o mesmo do direito, linhagista, feudal e
senhorial ou do direito, igualitarista, da Época Contemporânea.
A "equidade" romana clássica, inspirada na filosofia aristoféli-
ca o~ estóica,.não foia mesma dos direitos cristianizados, pós-
cláSSICO,medIeval ou moderno, nem a mesma do direito, indi-
vidualista e laicizad(), dos nossos dias. Isto apesar de as pala-
vras ."herdeiro-heres" e "equidade-aequi tas" - e os textos roma-
nos que se lhes referiam - terem estado continuamente presen-
tes na reflexão jurídica de dois mil anos.
No entanto, o que é importante realçar é que cada insti-
tuto jurídicO ou cada conceito de direito faz parte de um siste-
ma ou contexto, do qual recebe o seu sentido. Mudado o con-
texto, os sentidos das peças isoladas recompõem-se, nada ten-
do a ver com o que elas tinham no contexto anterior. Isto mos-
tra já até que ponto são frágeis os argumentos históricos na
interpretação das normas jurídicas; Pode mesmo dizer-se que
só porque esquecemos os sentidos originários dos conceitos ou
das instituições é que elas podem continuar a funcionar, nesta
contínua readaptação que é a sua história. Só porque esquece-
mos o sentido originário das palavras romanas que significam
"o~rigação" (obligatio - atar em volta de) ou "pagamento" (so-
luho - desatar) é que alguns textos de direito romano que se lhes
referem, podem continuar a ser invocados (dep~ados, como
é e.vidente, dos seus sentidos, explicitosou implicitos, origi-
naIS). Só porque esquecemos o conteúdo originário de concei-
tos romanos como paterfamiZias (ou mesmo familia) ou actio (ac-
ção) é que podemos continuar a tirar partido de alguns princí-
pios de direito romano que se lhes referem. A própria ideali-
zação que por vezes se faz, por exemplo, da natureza criativa
e autónoma da jurisprudência (no sentido, originário, de dou-
trina) ou da actividade do pretor só é ainda hoje atraente por-
que se esquece todo o seu contexto politico e social. Seguramen-
te que não poderíamos hoje aceitar que um grupo de juristas
135Cultura Juridica EuropeiaAntónio Manuel Hespanha134
dispusesse de urna quase total discricionariedade de conforma-
ção do direito, nem que um magistrado utilizasse a sua auto-
ridade burocrática para decidir em que casos garantia protec-
ção jurídica (como o fazia o pretor através da concessão ou ne-
gação de actiones praetoriae)l36 ou para nos forçar a praticar ac-
tos que alterassem o nosso estatuto juÍidico ou o estatuto jurí-
dico das nossas coisas (como nos expedientes do pretor basea-
dos no seu imperium).137 .
Como se pode, então, justificar o lugar que ainda vem sen-
do atribuído ao direito romano nas Faculdades de Direito de um
grande número de países, nomeadamente na Alemanha, em Itá-
lia, em Espanha e em certos países da América Latina? Desde
logo, pelo peso da tradição e das próprias estruturas universi-
tárias, pois a própria existência de cátedras, com o seu pessoal,
é um factor de continuidade.
Depois, pelo impacto das anteriores ideias. Nomeadamente
no imediato pós-guerra, a crise provocada pela constatação da
impotência.do direito, mesmo no país clássico dos estudos jurí-
dicos (a Alemanha), para impedir a implantação de regimes que
negavam alguns dos princípios básicos da cultura jurídica oci-
dental, fez surgir projectos de reforma profunda do direito. No
quadro destes projectos, os romanistas apresentaram então o
direito romano, com a sua estrutura anti-legalista e com o seu
embebimento ético (?), como um possível modelo capaz de evi-
tar aquele"totalitarismo da lei" ("absolutismo da lei", chama-
lhe Paolo Grossi), com o qual se tinha relacionado os males ocor-
ridos. Tratava-se de uma época em que se reagia fortemente con-
tra a redução do direito à lei, contra a inexistência de critérios
supra-positivos para aferir da legitimidade das leis, contra a dis-
solução da especificidade do caso concreto numa abstracta nor-
ma geral. O direito romano - com o seu carácter doutrinaI e ju-
risprudencial; com as suas referências à aequitas, à natura rerum
(natureza das coisas) e ao ius natura1e (direito natural); com o seu
casuísmo - seria justamente o antídoto contra tais males.l38 Con-
temporaneamente, surgiram, porém, correntes de pensamento
jurídico - as que valorizavam métodos casuístas O. Esser), as que
propunham processos apenas" probabilistas" de raciocínio (Th.
Viehweg), as que criticavam o papel conservador da dogmática
jurídica estabelecida e propunham uma intervenção mais cria-
tiva dos juizes ("uso alternativo do direito") - que propunham
vias de superação da crise que não passavam por um mais que
problemático retomo a um direito de há dois milénios.
Ao direito romano fica, porém, um inegável interesse his-
tórico, nos quadros de uma história do direito de intenção criti-
ca, ou seja, que vise mostrar o carácter apenas local da actual cul-
tura jurídica, revelando o carácter radicalmente diferente e al-
ternativo de outros modos de imaginar e pensar o direito.
Ora o direito romano é, justamente, um bom exemplo de
uma cultura jurídica diferente. Nos seus pressupostos culturais, na
sua técnica de lidar com os problemas jurídicos, nos seus concei-
tos e principios, nas suas instituições e, finalmente, na forma de
organizar a prática jurídica. As melhores exposições de direito
romano são, por isso, aquelas que, libertando-se das categorias
jurídicas actuais, conseguem dar uma visão, historicamente mais
autentica, do direito romano como um sistema jurídico domina-
do
por uma lógica alternativa, ou mesmo oposta, à do actua1.Basta
ler os primeiros parágrafos de um manual como o do prestigia-
do romanista espanhól Alvaro d'Ors 139para nos darmos conta de
que modo era diferente a maneira de pensar o direito e de orga-
nizar o seu estudo entre os romanos: o direito consistia na dou-
trina jurídica; direito, verdadeiramente, era só o direito privado;
a sua exposição centrava-se no direito processual; a "sistematiza-
ção germânica" do direito civil era desconhecida.
No quadro seguinte, sintezam-se algumas dessas diferenças.
•
136 António Manuel Hespanha Cultura Jurídica Europeia 137
136v. Cruz, 1989a, 332 55.
137 Ibid., 302 55.
138"0 principal objecto da nossa docência deve ser libertar o jurista moderno
da servidão do positivismo legalista e instruí-Io nos hábitos mentais de uma
jurisprudência cuja independência continua a ser exemplar" (D'Ors,I973).
139 Derecho privado romano, 1973,355.
Cultura Jurídica Europeia
5.1.1.1.5. Súmula cronol6gica
da evolução do direito romano
138 Ant6nio Manuel Hespanha
Direito romano Direito actual
Crença num direito irrumente Concepção positivista-
(1Ulturarerum, ius 1Ulturale) voluntarista do direito:
• "é da natureza das coisas que • o direito como vontade
aquele que beneficia das (arbitrária, artificial) do poder
vantagens sofra também os •expressa em declarações solenes
inconvenientes" (D.,50,17,10). Qeis).
Casuísmo: a justiça como a Nonnativismo (a justiça como
solução ajustada de um caso mtério geral e abstracto):
concreto,1 • o direito como norma geral
• "a regra é aquilo que enuncia e abstraeta;
brevemente uma coisa. Não é a • o justo como critério genérico.
partir da regra que se extrai o
direito; mas a partir do direito
que existe que se faz a regra [...];
. a qual, quando se não verifica
em alguma coisa, perde a sua
força" (D., 50,17,1).
• "toda a definição em direito
civil é perigosa, pois é raro 'que
não possa ser subvertida"
(D.,5O,17,202).
Carácter jurisprudencial ou Carácter legal.
doutrinaI: o direito como
criação dos juristas, a partir
do seu saber-prático.
Autonomia da autoridade dos Dependência da autoridade dos
juristas (ex proprút auctoritate). juristas (ex auctoritate principis):
• o juiz como longa mão da lei;
• o jurista como aplicador da lei;
• o saber jurídico como técnica
de aplicado da lei.
O direito como um saber prático O direito como a expressão de
(como uma prudentia ou arte de uma vontade ou como um saber
agir). especulativo.
• o direito como ciência ou das
leis .(positivismo legalista) ou
dos princfpios gerais de direito
(positivismo conceitual).
1Apesar da raiz casuísta da "invenção jurídica" romana, deve notar-
se o esforço" construtivo" da jurispiudentia, procurando estabele-
cer modelos gerais (regulae, figuras, tipos ou conceitos), a partir dos
quais as soluções particulares ganhassem coe~ncia e fossem expli-
cáveis de uina forma generalizante.
753a.e.
367a.e.
242 a.C.
149 (1)a.e.
130 d.e.
230d.C.
395d.C.
426d.e.
438d.C.
530d.C.
530-565dC.
139
Fundação de Roma. O direito baseava-se exclusivamente
nas "acções" previstas e tipificadas na lei
(nomeadamente, na "Lei das XII Tábuas", le . actiones).
Criação da magistratura dos pretores, encarregada da
administração da justiça nas causas civis. Início do ius
praetorium, constituído pelas modificações introduzidas
pelo pretor no direito civil, com base nos seus poderes
genéricos (i.e., comuns a todos os magistrados) de im-
perium, i.e., de dar ordens (stipulationes praetoriae [pro-
messas], restitutiones in integrum [reposição no estado an-
terior], missiones in possesionem [entregas forçadas], in-
terdicta [ roibições de a . ou ordens de eX1bir, restituir».
Criação do pretor peregrino; fim do período de vigência
exclusiva do ius duile.
I.ex Aebutia de formulis - atribui ao pretor a possIbilidade de
redigir uma fonnula, espécie de programa de averiguação
dos factos e de sua valorizéi.ção, segundo a qual o iudex leva-
va a cabo o iudidum (ou fase apud judicem, junto do juiz, do
processo), ou julgamento do diferendo; a par-tir daqui, o
pretor leva a cabo a sua missão de corrigir e adaptar o jus
ciuiIe com recurso a meios propriamente "judiciais" (i.e., com
base em poderes que lhe são espe-áficos- a iurisdictio - e
não comuns a todos os ma . trados - como era o i . m).
Compilação do Edictum perpetuum, a cargo de Salvius
lulianus, que constitui lima codificação, com carácter
definitivo, dos éditos anuais dos pretores e que, deste
modo, resenta uma consolida ão do ius lIdorium.
Termo convencional da época clássica (130 a.C. - 230), o
período de vida e actuação dos maiores juristas, como Q.
M. Scaevola (t 132 a. C.), Labeo (t c.10), lavolenus (t 98),
lulainus (t 168), Gaius (t c.I80), Papinianus (t 212),
Paulo(t c.226), UI iano (t 228), Modestino (t 240).
Divisão definitiva do Im ério.
Lei das Gtaçóes, limitando a autoridade da jurisprudência aos
juristas Papiniano, Paulo, Ulpiano, ModestlnO e Gaio, e
eri . do Pa .. o em critério de decisão, no caso de te.
Coda Theodosianus.
Início do reinado de Justlniano I.
Elabora ão do C s iuris dm1is.
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