APS2 semestre

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Ação penal - Conceito
A tempos o Estado, a partir da criação de tribunais, assumiu a responsabilidade de dirimir de forma adequada e justa os litígios entre indivíduos da sociedade, a parir da violação do tipo penal, para assim da início ao ius puniendi, além de garantir a proteção dos direitos e interesses de cada um desses.
Nisto nasceu o poder de invocar, despertar, por parte do Estado ou até diretamente do próprio indivíduo a atividade do poder judiciário, com finalidade de garantir a tutela jurisdicional ou reparação de um possível dano causado, dando a essa atividade o nome de ação penal.
“O direito de ação penal, segundo Grispigni, consiste na faculdade de exigir a intervenção do poder jurisdicional para que se investigue a procedência da pretensão punitiva do Estado-Administração, nos casos concretos. Ação é, pois, o direito de invocar a prestação jurisdicional, isto é, o direito de requerer em juízo a reparação de um direito violado.
Tratado de Direito Penal, Parte 1, 17º edição, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, 2012, Capítulo XXXIX, pag. 1899. 
Filipo Grispigni, Diritto Pelane Italiano, 2º ed.,Milano, 1947, v. 1, p. 296.
Levando em consideração os pontos relatados anteriormente o Estado munido de ius persequendi atua com direito subjetivo para garantir o devido processo legal, a ação penal dessa forma é apenas uma parte do processo, sendo fator de início do processo por meios de alcance formal ao judiciário. Porém é de fundamental ênfase que saibamos que o processo propriamente fundamentado nasce de certo no juízo, com oferecimento, e posteriormente aceitação pelo juízo, da denúncia efetuada pelo ministério público ou queixa do particular, de acordo com o tipo de ação penal proposta.
“A ação penal é o direito público, subjetivo, autônomo e abstrato de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo ao caso concreto”
Direito Penal, parte geral II, 2012 – Arthur da Motta Trigueiro Neto, 5, página 39.
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Classificação da ação penal:
A classificação segui de forma rígida o critério de quem é o titular para recepcionar a ação penal, sendo necessário que essa ação seja legitima para começar seu tramite. Classificando a ação penal em ação pública e ação penal privada.
Uma breve consideração sobre esses tipos de ação penal pode ser feito analisando cada uma em seu órgão de iniciação do processo. A ação penal pública pode ser de forma incondicionada ou condicionada onde o ministério público é o titular da ação conforme texto positivado no artigo 129, inciso I da Constituição Federal de 1988, em regra a ação penal pública não está sujeita a nenhuma condição de procedibilidade, já a ação penal privada pode ser exclusivamente privada ou privada subsidiária da pública, tendo como titular da ação o particular.
“A classificação da ação penal é feita pelo critério de titularidade da ação. De um lado temos o Estado como titular da ação penal pública (Ministério Público), de outro temos o particular, titular da ação penal privada (Ofendido)”
Direito Penal, parte geral II, 2012 – Arthur da Motta Trigueiro Neto, 5, página 39.
“A ação penal, quando à legitimidade para a sua propositura, classifica-se em: ação pública e ação penal privada.”
Tratado de Direito Penal, Parte 1, 17º edição, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, 2012, Capítulo XXXIX, pag. 1900.
Condições Gerais da Ação Penal:
Para se chegar a uma consideração sobre as condições gerais e pressupostos processuais da ação penal devemos analisar cada parte deste ponto. Em primeiro podemos analisar a existência de condições gerais e especificas.
As condições gerais são distribuídas de forma a garantir a legalidade da ação, sendo a primeira delas a legitimação para agir, sendo essa competência conferida unicamente ao Estado, sendo esse representado pelo ministério público. Porém poderá excepcionalmente quando a lei determinar o particular dá início a ação penal.
“Á legitimidade para agir. Só o Estado, representado pelo ministério público, tem legitimatio ad causam (legitimação para a causa). Excepcionalmente, o ofendido poderá dar início à ação penal nos casos em que a lei permitir, agindo, assim, como substituto processual (legitimação extraordinária).’
Direito Penal, parte geral II, 2012 – Arthur da Motta Trigueiro Neto, 5, página 39.
Outra condição para a ação penal é o interesse de agir, a ação penal para ser proposta deve existir indícios de autoria e de materialidade. Deve existir também a possibilidade jurídica do pedido solicitado, é necessário a existência de previsão legal sobre a determinada matéria que a determine como crime.
Para finalizar as condições gerais temos a justa causa, sendo que essa a doutrina e a jurisprudências vem exigindo como condição essencial, com o surgimento do novo código de processo civil em seu artigo 395 em seu inciso III e Lei de número 11.719/2008, passou a tipificar a necessidade de justa causa para acolhimento da denúncia.
“O Estado só pode propor a ação penal quando houver indícios de autoria e de materialidade e desde que a punibilidade do agente ainda não tenha sido extinta (exige-se, portanto, pedido idôneo’
“Á justa causa: referida condição já era exigida pela doutrina e jurisprudência como necessária ao desenvolvimento da ação penal.’’
Direito Penal, parte geral II, 2012 – Arthur da Motta Trigueiro Neto, 5, página 39 e 40.
A última das condições para a ação penal são as condições de procedibilidade também destacada como condição especifica, onde determina alguns meios para a correta aceitação do processo. Como ocorre na representação do ofendido.
Deve ser levado em consideração que existe uma procedibilidade quando a representação for previsto em lei.
“Representação criminal é a manifestação de vontade do ofendido ou de quem tenha qualidade para representa-lo, visando a instauração da ação penal contra seu ofensor.”
Tratado de Direito Penal, Parte 1, 17º edição, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, 2012, Capítulo XXXIX, pag. 1906.
Ação Penal Privada
A ação penal da modalidade privada possuí como principal característica a sua forma explicita na letra positivada na lei, outra característica fundamental ligada a essa ação é que a mesma se inicia a partir de uma queixa, que é uma peça processual que dá início a ação penal privada. 
Vale destacar que essa ação da maior ênfase ao interesse do indivíduo sobre o interesse público, partindo do pressuposto que o indivíduo sofre uma lesão á seu direito, conforme tipificado na lei. Levando em consideração essas informações verifica-se que essa ação por ser ligada na particularidade de um sujeito, que teve seu direito danificado, deve possuir como titular para propor a ação o próprio sujeito, seus sucessores conforme positivado no artigo 24, § 1º do Código Processo Penal ou seu representante legal, o indivíduo atua como substituto processual. O Estado nessa ação possuí normalmente sua função de jus puniendi.
“A ação penal privada é aquela em que o interesse do ofendido se sobrepõe ao interesse público, tendo em vista que os delitos selecionados para serem apurados por esse tipo de ação atingem a esfera da intimidade da vítima (e essa possui o direto constitucional de preservá-la). Por isso, nesta modalidade de ação penal, a titularidade do direito de agir pertence a vítima (exclusivamente ou aos sucessores previstos no art. 24, § 1º, do CPP) ou se representante legal.’’
Direito Penal, parte geral II, 2012 – Arthur da Motta Trigueiro Neto, 5, página 45.
Deve ser destacado que nas infrações penais de ação privada pode o sujeito, que comprovar necessidade financeira como está disposto no artigo 32 do Código Processo Penal e Lei 1.060/50 em seu artigo 4º, § 1º, requerer junto ao juiz que nomeará um advogado para propor a ação. 
Princípios Específicos da Ação Penal Privada
Podemos conceituar três tipos de princípios que são de fundamental utilização nas ações penais com natureza privada. São eles:
O princípio da oportunidade, diferentemente do princípio da obrigatoriedade existente na ação penal de direito público, concede ao ofendidoa facultatividade de escolher se vai ingressar na ação contra o ofensor ou não, mesmo se tiver provas da existência da prática de uma infração penal que lesou seu direito.
“Princípio segundo o qual o ofendido tem ampla liberdade para decidir se vai ou não processar o agente do crime, ainda que existam provas suficientes de autoria e de materialidade d infração penal’’
Direito Penal, parte geral II, 2012 – Arthur da Motta Trigueiro Neto, 5, página 47.
Outro princípio é o da disponibilidade, esse princípio focasse em garantir o direito do autor desistir da ação contra a parte a qualquer tempo, antes do transito em julgado da sentença condenatória. Para que o querelado possa agir dessa forma é necessário se munir de institutos que estão tipificado em lei, sendo eles a renúncia ao direito de queixa, perdão do ofendido, perempção e pela decadência in albis.
“Segundo esse princípio, o querelado pode desistir da propositura ou do prosseguimento da ação penal privada até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Esse princípio manifesta-se por meio dos seguintes institutos: renúncia ao direito de queixa (arts. 49 a 50 do CPP), perdão do ofendido (arts. 51 a 59 do CPP) perempção (art. 60, I e III, do CPP) e pelo escoamento in albis (em branco) do prazo para representação (art. 38 do CPP – decadência).’’
Direito Penal, parte geral II, 2012 – Arthur da Motta Trigueiro Neto, 5, página 47.
O último dos princípios é o da indivisibilidade que está previsto no artigo 48 do Código de Processo Penal, onde o autor da ação penal não pode deixar de ajuizar a mesma contra um dos envolvidos no dano causado, sendo assim ao ajuizar o processo ele deve se direcionar a todos agentes da infração penal, se perdoar um dos agentes esse perdão se estendera aos demais.
“Este princípio está previsto no art. 48, do CPP, e, segundo ele, o ofendido, uma vez decidindo pela propositura da ação, não pode escolher dentre os autores do fato criminoso qual deles irá processar.’’
Direito Penal, parte geral II, 2012 – Arthur da Motta Trigueiro Neto, 5, página 47.
Espécies de Ação Penal Privada:
Para melhor efetividade a ação penal privada se dividi em três espécies, sendo elas a exclusivamente privada, ação privada personalíssima e ação penal privada subsidiária da pública.
Destrinchando cada espécies analisaremos inicialmente a ação penal exclusivamente privada. Esse sistema é considerado como o de maior incidência. Para que essa ação seja proposta é necessário que o ofendido seja maior de dezoito anos de idade, devendo ser plenamente imputável, se por acaso o ofendido for menor de dezoitos anos, inimputável ou tenha falecido o mesmo poderá ser representado pelo seu representante legal. Vale ressaltar que a Constituição Federal de 1988 abrange sua aplicação no que tange falar de representação do cônjuge falecido, podendo ser representado por seu companheiro ou companheira da união estável.
“A ação penal exclusivamente privada pode, como já vimos, ser proposta: pelo ofendido, se maior de 18 anos e capaz mentalmente; por seu representante legal, se o ofendido for menor de 18 anos ou incapaz mentalmente; ou ainda, no caso de morte do ofendido ou declaração de ausência, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.’’
Direito Penal, parte geral II, 2012 – Arthur da Motta Trigueiro Neto, 5, página 49.
O legislador expõe positivado no tipo penal a ação privada na forma exclusivamente ao analisar que o interesse do particular nesse caso especifico se torna maior que o interesse da coletividade, essa prática é como uma subordinação do Estado ao particular, permitida pelo próprio Estado, esse sendo dotado da função de punir, onde o sujeito recebe a permissão de dá início a ação, movimentando legalmente o judiciário nos limites positivados no devido processo legal. Com isso o indivíduo lesado terá uma retratação adequada ao dano causado.
“Referida espécie de ação inspira-se em imperativos de foro intimo e na colisão de interesses individuais, que o ofendido prefere afastar do strepitus fori, evitando a publicidade escandalosa que a divulgação processual provocaria”
Tratado de Direito Penal, Parte 1, 17º edição, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, 2012, Capítulo XXXIX, pag. 1904.
Aspectos Formais da Queixa
A queixa é o meio legal para ajuizamento da ação penal privada, ela sofre com o prazo da decadência, sendo essa a perca do direito de ação por parte do ofendido em determinado tempo percorrido. O prazo decadencial ocorre de modo peremptório onde é ininterrupto e não pode ser suspenso, mesmo como o recebimento de queixa inepta ou nula. Em regra o prazo decadencial é de seis meses, contado a partir do conhecimento pelo ofendido de quem foi o ofensor.
“O direito de queixa ou de representação, ao contrário do que afirma Celso Delamanto, não se interrompe pelo seu exercício. Ora seguindo a tradição do nosso Direito, após a causa interruptiva, esse prazo deveria reiniciar a sua contagem, o que, evidentemente, não ocorre na hipótese referida.”
Tratado de Direito Penal, Parte 1, 17º edição, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, 2012, Capítulo XXXIX, pag. 1909.
Celso Delmanto, Código Penal comentado, 3º ed., Rio de Janeiro, Renorvar, 1991, p. 159, verbete “Interrupção da decadência”.
O direito a renúncia da queixa só pode ocorrer nessa espécie de ação penal privativa. Nos crimes de ação penal exclusivamente privada o ofendido que tem o interesse de desistir da propositura da ação o pode fazer desde que o faça antes do recebimento da queixa, após a queixar ser recebida o autor da ação não pode desistir exceto se o mesmo fornecer o perdão do ofendido, causando assim a extinção da punibilidade.
O instituto da renúncia a queixa poderá ocorrer de três formas básicas, sendo elas; a forma expressa, onde o ofendido, seu representante legal ou até mesmo seu procurador dotado de poderes especiais fornece declaração assinada constando a vontade do ofendido, forma positivada no Código de Processo Penal em seu artigo 50. A outra forma é a tácita onde o querelado prática ações que declaram inexistente a vontade de prosseguir com o ajuizamento ou continuação da ação, na forma positivada no Código Penal em seu artigo 104. A última forma sendo que é menos adotada entre os doutrinadores é a presumida, onde o oferecimento na ação preliminar não implica na decadência do direito, na forma positivada na Lei 9.099/95 em seu parágrafo único artigo 75.
“Renúncia é a manifestação de desinteresse de exercer o direito de queixa, que só pode ocorrer em crimes de ação penal exclusiva iniciativa privada e antes desta ser iniciada.” ¹
“A renúncia pode ser expressa, tácita ou presumida.” ²
1- Tratado de Direito Penal, Parte 1, 17º edição, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, 2012, Capítulo XXXIX, pag. 1911.
2- Tratado de Direito Penal, Parte 1, 17º edição, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, 2012, Capítulo XXXIX, pag. 1912.
Existe o entendimento doutrinário e jurisprudencial que determina que a renúncia a queixa uma vez conferida, existindo mais de um ofensor, esse meio de extinção de punibilidade se estende aos demais. Porém essa ideia é confrontado por alguns doutrinadores, como Cezar Roberto Bitencourt, que expõe que a forma de renúncia tácita, tipificada no artigo 104, parágrafo único do Código Penal, fornece a capacidade por meio de uma conduta incompatível com a vontade de exercer a queixa de extinguir a punibilidade, segundo essa corrente o oferecimento da queixa já demostra a vontade de ajuizar a ação e a não citação de um dos ofensores pode ocorrer por não identificação deste por exemplo. Desta forma deve se frisar o tipo penal positivado no Código de Processo Penal em seu artigo 48, sendo que quando o querelado ajuizar uma ação contra dos ofensores, no concurso de pessoas, essa queixa se oferece aos demais e o ministério público deve pelo custos legis promover no prazo legal essa intimação.
 “Ora, o Código Penal determina que implicará renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exerce-lo (art. 104, parágrafo único),e o fato de apresentar queixa contra um dos autores do fato delituoso, ao contrário, demostra expressamente a vontade de exercer o direito de queixa e jamais ato incompatível com a vontade de exerce-lo.”
Tratado de Direito Penal, Parte 1, 17º edição, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, 2012, Capítulo XXXIX, pag. 1913.
Todas essas implicações seguem o prazo decadencial que se não for cumprido até o mesmo, o querelante excluído recebem a excludente de punibilidade, e os demais querelantes também recebe por conta do princípio da indivisibilidade.
Vale destacar que esse ato é de forma unilateral independendo aceitação da outra parte.
O prazo da queixa também segue o sistema de perempção, sendo comprovado a morte do ofensor nos crimes de ação penal privada a punibilidade é extinta por esse instituto.
Quando ocorre a aceitação, por parte do ofendido, da restituição do dano causado, restituição essa fornecida pelo querelante e homologado pelo juiz nos juizados especiais criminais, ocorre a extinção da punibilidade, conforme o tipificado no artigo 74, parágrafo único da Lei de número 9.099/95, sendo que o dano causado deve ser de menor potencial ofensivo.
“Trata-se de uma exceção à regra estampada no art. 104, parágrafo único, do CP, pelo qual o recebimento da aludida indenização não caracteriza renúncia tácita.’’
Direito Penal, parte geral II, 2012 – Arthur da Motta Trigueiro Neto, 5, página 52.
Liberdade do Direito de Queixa:
Os legítimos para propor a ação são os maiores de dezoito anos e se por ventura o querelado for menor de dezoito anos ou inimputável o mesmo deve ser representado por seu representante legal ou curador dotado de poderes especiais de acordo com o artigo 33 do Código de Processo Penal.
Ação Penal Privada Personalíssima:
Declaradamente o conceito desta ação é o caráter pessoal fornecido na propositura da ação penal unicamente pertencente ao ofendido. Sendo que torna inviável a propositura desse tipo penal por meio de terceiro, que não seja o próprio ofendido, vale destacar que mesmo o querelado falecendo a ação deverá aguardar o prazo para extinguir a punibilidade do querelante. Essa prática apenas se enquadra no crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento de acordo com o artigo 236 do Código Penal.
“O Código Penal prevê atualmente apenas um crime cuja ação é dessa natureza, o de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento (art.236 do CP).’’
Direito Penal, parte geral II, 2012 – Arthur da Motta Trigueiro Neto, 5, página 49.
Ação Penal Subsidiária da Pública:
Seguindo o texto positivado no artigo 29 do Código de Processo Penal e o artigo 100, parágrafo § 3º do Código Penal, uma ação penal privada poderá caber nos crimes praticados de ação pública, se está última não for proposta no tempo legal. O ministério público deverá propor a substituição da queixa pela denúncia, sendo instituto capaz para intervir nos momentos do processo, sendo provas, interpor recurso e etc. se for o caso poderá o ministério público tomar a ação como parte principal pela negligência do ofensor.
Além dos tipos penais já mencionados a ação privada subsidiária da pública encontra guarida no artigo 5º, inciso LIX da Constituição Federal de 1988. Sendo essa ação condicionada, mediante apresentação da representação do ofendido, ou incondicionada. O ministério público deve oferecer a ação no prazo legal, sendo cinco dia réu preso e quinze dias o réu solto.
“A ação penal privada subsidiária da pública, prevista como garantia fundamental no art. 5º, LIX, da CF, é admitida em qualquer que seja o delito que se apure mediante ação penal pública (incondicionada ou condicionada, nesta após a apresentação da representação do ofendido) e na hipótese em que o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo legal (art. 46 do CPP – 5 dias para o réu preso e 15 dias para réu solto), sendo iniciada por meio de queixa a ser oferecida pelo ofendido ou seu representante legal. Tem por finalidade, portanto, suprir a inércia ou omissão do representante do Ministério Público’’
Direito Penal, parte geral II, 2012 – Arthur da Motta Trigueiro Neto, 5, página 50.
O processo se desenvolvi de forma particular, com a iniciativa do ofendido, porém a ação não perde o interesse público. Sendo assim a falta de ação do Ministério Público gerando inércia transfere a capacidade para o sujeito ofendido. Agora se durante o prazo de seis mesmo autor da ação não se manifestar, de um modo abandonar a ação, o Ministério Público a qualquer tempo deve obrigatoriamente fornecer denúncia, antes da prescrição do fato típico antijurídico e culpável. Não existe denúncia, perdão do ofendido nem perempção, tendo em vista que essa ação tem origem pública.
“A ação penal não se transforma em privada, mantendo a sua natureza de pública, e, por essa razão, o querelante não pode dela desistir, renunciar, perdoar ou ensejar perempção.”
Tratado de Direito Penal, Parte 1, 17º edição, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, 2012, Capítulo XXXIX, pag. 1905.