Apresentação. Teoria dos Direitos Fundamentais. Cap. III. Robert Alexy.

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TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
CAPÍTULO 3 – A Estrutura das Normas de Direitos Fundamentais
ROBERT ALEXY
Apresentação: Leandro J. Ferreira.
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REGRAS E PRINCÍPIOS
 - Robert Alexy introduziu suas teses no artigo “Sobre o conceito de princípios jurídicos”, no qual, apontando os defeitos da teoria de Dworkin, tomou-a como base para uma reformulação da distinção entre princípios e regras.
 - Segundo Alexy, a tese de Dworkin de que os conflitos entre regras – tendo em vista sua aplicação disjuntiva ou de tudo-ou-nada – possuem uma estrutura inteiramente distinta das colisões entre princípios – 
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- Observa Alexy, no entanto, que os critérios utilizados por Dworkin, apesar de importantes, não atingem o núcleo da diferenciação entre regras e princípios. Com efeito, Dworkin não explica porque os princípios entram em colisão da maneira por ele descrita, isto é, numa dimensão de peso.
pois estas normas possuem uma dimensão de peso, ausente nas regras – oferece um ponto de apoio para a obtenção de critérios de distinção adequados.
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 - O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios, olvidado pela teoria de Dworkin, está em esclarecer as razões que justificam o fato de os princípios e as regras entrarem em colisão de forma diferenciada. 
 - Para tanto, Alexy elabora uma teoria dos princípios composta por três teses fundamentais: a) a tese da otimização; b) a lei da colisão e c) a lei da ponderação.
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Para Alexy a distinção entre regras e princípios constitui-se em uma premissa inarredável no contexto dos direitos fundamentais. 
NORMA 
 REGRAS E PRINCÍPIOS
 
- Regras e Princípios são espécies de normas, porque dizem o que deve ser.
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 Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de uma espécie muito diferente.
 Por isso, é correto afirmar que a distinção entre Regras e Princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas.
Na concepção de Alexy as normas podem ser distinguidas em regras e princípios e que entre ambos não existe apenas uma diferença gradual, mas uma diferença qualitativa.
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PRINCÍPIOS COMO MANDAMENTOS DE OTIMIZAÇÃO
Princípios:são mandamentos de otimização.
 
 Mandamentos de Otimização: princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.
Ordem/Comando que deve 
ser obedecido em todas as
 ordens éticas. O direito é
uma ordem ética!
Conjunto de técnicas para a seleção das
melhores alternativas com o propósito
de alcançar fins determinados.
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 - Na teoria de Alexy os princípios assumem o caráter de mandatos de otimização, que podem ser cumpridos em diferentes graus e cuja medida de cumprimento não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas, cujo âmbito é determinado pelos princípios e regras que jogam em sentido contrário.
- O princípio não possui em mandamento definitivo, só o caso concreto vai dizer o que o princípio significa mediante a colisão com outros princípios.
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- Os princípios, portanto, possuem um caráter prima facie, pois oferecem apenas razões prima facie, o que significa que o fato de um princípio valer, em tese, para um caso concreto, não significa que ele servirá como razão definitiva para esse mesmo caso, ou seja, não quer dizer que a conseqüência jurídica nele prevista será observada.
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 - Já as regras são normas que podem ser cumpridas ou não, ou seja, se uma regra é válida, então está ordenado fazer exatamente o que ela exige. Sua aplicação responde à lógica do tudo-ou-nada. Por isso, são caracterizadas como determinações fáticas e juridicamente possíveis - mandatos definitivos, que fornecem razões definitivas para juízos concretos de dever ser. A divisão estabelecida por Alexy entre mandatos definitivos e mandatos de otimização revela uma distinção qualitativa entre regras e princípios.
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Algumas Premissas:
Os princípios podem ser satisfeitos em graus variados;
A medida de sua satisfação depende de possibilidades fáticas e jurídicas;
O grau de satisfação não é determinado pelo próprio princípio;
 Só o caso concreto, mediante análise das razões e contrarrazões, poderá determinar o grau de satisfação do princípio.
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CONFLITO ENTRE REGRAS
 - O conflito entre regras somente pode ser solucionado se, em uma das regras, for introduzida uma cláusula de exceção que elimine aquele determinado conflito.
 - Se a introdução de uma cláusula de exceção não for possível, pelo menos uma das regras deverá ser declarada inválida. Será operado no plano da validade da norma.
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Importante: o conceito de validade jurídica não é passível gradação (não é graduável) – ou determinada norma jurídica é válida, ou não é!
Em determinado caso, se constatada a aplicabilidade de duas regras com
conseqüências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição
não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção,
então, pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida.
Este é o âmbito de aplicação por excelência das máximas de solução dos conflitos
Entre regras como “lex posterior derogat legi priori” ,“lex superior derogat legi 
Inferiori” e “lex specialis derogat legi generali”.
Trata-se de decisão no âmbito da VALIDADE.
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COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS
 - Na colisão entre dois princípios um deles deve ceder ante o outro;
 - Mas isso não significa que se tenha de declarar a invalidade do princípio afastado ou nele inserir uma cláusula de exceção como é feito no caso das regras; 
 - De acordo com as circunstâncias de determinado caso, um dos princípios deve prevalecer ante o outro na dimensão de peso. 
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 - Sob outras circunstâncias, observadas em caso distinto, o princípio antes rechaçado poderá ter prevalência. A solução dependerá, portanto, do contexto fático e jurídico de cada caso.
 - Pode-se dizer então que os princípios possuem pesos diferentes conforme as circunstâncias do caso concreto. Por esta razão, Alexy retoma a teoria de Dworkin para enfatizar que o conflito entre regras acontece no plano da validez e a colisão entre princípios ocorre numa dimensão de peso.
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A LEI DE COLISÃO
 - Sob essas premissas Alexy formula a lei da colisão: “as condições sob as quais um princípio precede a outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio precedente”.
 
 Isso quer dizer que a satisfação das condições de prioridade de um princípio leva consigo a aplicação da conseqüência jurídica por ele estabelecida. 
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 - A solução para a colisão reside no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto.
 - Levando-se em consideração o caso concreto, o estabelecimento de relações de precedências condicionadas consiste na fixação de condições sob as quais um princípio tem precedência em face do outro.
 - Sob outras condições, é possível que a questão da precedência seja resolvida de forma contrária.
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 - Assim, se dadas certas circunstâncias C, o princípio P1 prevalece sobre o princípio P2, e se o princípio P1 estabelece a conseqüência jurídica R, então vale a regra que contém C (circunstâncias do caso) como suporte fático e R como conseqüência jurídica estabelecida pelo princípio prevalecente. Simplificando, pode-se dizer que dado C, aplica-se R.
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O DISTINTO CARÁTER PRIMA FACIE DAS REGRAS E DOS PRINCÍPIOS
PRINCÍPIOS: Exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes – Por isso os princípios não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie.
 
- Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas.
*- Os princípios não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas. 
 - REGRAS: Aqui é totalmente o oposto. Como as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam, elas têm uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas.
Essa determinação pode falhar diante de impossibilidades jurídicas e fáticas; mas, se isso não ocorrer, então, vale definitivamente aquilo que a regra prescreve.
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 - Princípios são sempre razões prima facie e regras são, se não houver o estabelecimento de alguma exceção, razões definitivas.
 - Portanto, regras e princípios continuam a ter um caráter prima facie distinto.
GENERALIDADE E PRINCÍPIOS
 - Princípios são relativamente gerais, porque ainda não estão conectados ao mundo fático e normativo.
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 - Somente quando os princípios passam a se relacionar com os limites dos mundos fático e normativo é que chega-se a um sistema diferenciado de regras.
 - A existência de normas de alto grau de generalidade que não são princípios demonstra que o critério da generalidade é apenas relativamente correto.
 - O seguinte enunciado “só serão penalmente puníveis os atos que a lei previamente definir como crimes” (art. 103, § 2º, da Constituição alemã; § 1º do Código Penal alemão), pode ensejar em problemas interpretativos.
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 - O enunciado estabelece uma regra, já que aquilo que ele exige é algo que sempre ou é cumprido, ou não.
 - Como essa norma é freqüentemente caracterizada como “princípio”, ela é um exemplo dos casos em que a teoria dos princípios aqui defendida se desvia do uso correto da linguagem.
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TRÊS OBJEÇÕES AO CONCEITO DE PRINCÍPIO
1º - Algumas colisões entre princípios podem ser resolvidas por meio da declaração de invalidade de um deles;
2º - Existem princípios absolutos que nunca podem ser colocados em relação de preferência em face de outros princípios;
3º - O conceito de princípio é muito amplo e por isso inútil, porque abarcaria todo e qualquer interesse que possa ser introduzido em um processo de sopesamento.
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 - Sobre a invalidade dos princípios (primeiro caso) Alexy resolve que: existem dois tipos categorialmente distintos de contradição normativa em sentido amplo: 
No primeiro caso o âmbito da validade nesse caso diz respeito à decisão sobre o que deve ser colocado dentro e o que deve ser deixado de fora do ordenamento jurídico;
No segundo caso, o tipo de contradição normativo em sentido amplo ocorre no interior do ordenamento jurídico.
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IMPORTANTE: contradições normativas em sentido amplo que ocorrem no interior do ordenamento jurídico são sempre colisões entre princípios, e colisões entre princípios ocorrem sempre no interior do ordenamento jurídico.
 - Por isso fica claro que o conceito de colisão entre princípios ocorrem sempre no interior do ordenamento jurídico.
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- Sobre princípios absolutos (segundo caso):
 
- Alexy defende que não existem princípios absolutos em relação a colisão com outros princípios.
 - O que existe na verdade é apenas uma impressão de caráter absoluto de determinado princípio mediante o fato de que há uma série de condições sobre os quais um princípio prevalecerá – com grande grau de certeza – em face de todos os outros princípios.
Exemplo: princípio da dignidade humana – princípio forte.
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Amplitude do conceito de princípio (terceiro caso):
A amplitude dos princípios está diretamente relacionada á proteção de interesses coletivos.
 
- O fato de que um princípio se refira a esses tipos de interesses coletivos significa que ele exige a criação ou a manutenção de situações que satisfaçam - na maior medida possível, diante das possibilidades jurídicas e fáticas – critérios que vão além da validade ou da satisfação de direitos individuais.
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A TEORIA DOS PRINCÍPIOS E A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE – LEI DA PONDERAÇÃO
Alexy estabelece uma conexão entre a teoria dos princípios e o princípio da proporcionalidade, que pode ser descrita da seguinte forma: “a teoria dos princípios implica o princípio da proporcionalidade e este implica aquela”. Isso significa que o princípio da proporcionalidade e seus três subprincípios, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação propriamente dita), decorrem logicamente da teoria dos princípios.
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Esse relacionamento com o princípio da proporcionalidade baseia-se na própria definição dos princípios. Como mandatos de otimização, os princípios devem ser cumpridos na maior medida possível, segundo as possibilidades fáticas e jurídicas. 
Os subprincípios da adequação e necessidade implicam que os princípios são mandatos de otimização com relação às possibilidades fáticas. 
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 - Por outro lado, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito indica que os princípios são mandatos de otimização com relação às possibilidades jurídicas, é dizer, a medida de seu cumprimento depende dos princípios que jogam em sentido contrário. 
Trata-se, neste caso, de ponderação de princípios em conflito. 
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A ponderação será indispensável quando o cumprimento de um princípio significar o descumprimento do outro, ou seja, quando um princípio somente puder ser realizado à custa de outro princípio.
TRÊS MODELOS
É um modelo simples de normas de direito fundamentais, segundo o qual elas são de duas espécies: princípios e regras. 
 - O Modelo Puro de Princípios:
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As garantias estabelecidas diretamente pelas disposições de direitos fundamentais devem ser compreendidas como princípios. 
Regras surgem da fixação de relações de precedência como resultados de sopesamentos. 
Como em modelo desse tipo as regras são inteiramente 
dependentes dos princípios, pode ele ser definido como um “modelo puro de princípios”.
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OBJEÇÕES: A principal delas é a de que esse modelo passa ao largo da regulação diferenciada que a Constituição alemã contém sobre as restrições a direitos fundamentais. 
O constituinte rejeitou a cláusula geral de restrição e dotou cada direito fundamental com regras distintas acerca de possíveis restrições (no Brasil, “nos termos da lei”).
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 - Modelo Puro de Regras:
Consideram que as normas de direitos fundamentais, por mais que possam ser carentes de complementação, são sempre aplicáveis sem o recurso a ponderações e são, nesse sentido, normas livres de sopesamento. 
Direitos fundamentais garantidos sem reserva (p. 124): 
Nesta teoria, são os direitos que não podem sofrer restrições, como o direito à liberdade de crença, à liberdade de expressão, entre outros. Somente direitos fundamentais de terceiros e outros valores jurídicos de hierarquia constitucional estão em condições de, excepcionalmente e com a devida consideração à unidade da
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Constituição e à ordem de valores por ela protegida, restringir, em relações individualizadas, direitos fundamentais irrestringíveis. Os conflitos que surjam nesse âmbito só podem ser resolvidos se se examina qual dispositivo constitucional tem maior peso para a questão concreta a ser decidida (restrição imanente lógico-jurídica); 
OBJEÇÕES: 
nem tudo aquilo que puder de algum a forma ser incluído no suporte fático de um a norma garantida sem reservas, será, ao final , protegido pelo direito fundamental em questão; 
B) ao estabelecer que os conflitos que surjam nesse âmbito só podem ser resolvidos se se examina qual dispositivo constitucional tem maior peso para a questão concreta a ser decidida, na prática, propõe a resolução de tensão entre
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 princípios através do sopesamento e ponderação dos princípios a serem aplicáveis; 
C) as normas de direito penal que criam restrições aos direitos fundamentais são restringidas por critérios interpretativos e análises de conceitos abertos, como o de “ilícito penal jurídico -material”, o que leva, ao fim e ao cabo, a um tipo de sopesamento. 
 - Direitos fundamentais com reserva simples(p. 130) :
São direitosque podem ser restringidos pelo legislador infraconstitucional, mas com limites formais, porém até o limite de seu conteúdo essencial. N a prática, desvincula o legislador do direito fundamental. 
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OBJEÇÕES:
Uma restrição ao conteúdo essencial de um direito fundamental é considerada desproporcional e, portanto, desnecessária ou inadequada, se atingir esse” núcleo essencial”. Diante disso, a limitação de competência do legislador para restringir direitos fundamentais torna-se, em sua essência, um problema de sopesamento. 
 - Direitos fundamentais com reserva qualificada (p. 132) :
Nem toda intervenção em algum direito fundamental pode ser considerada como justificada simplesmente porque pode servir para cumprir algum objetivo constitucional. “As restrições ao exercício de direitos fundamentais, para serem compatíveis com o Estado Democrático de Direito, devem ser fixadas respeitando-se a presunção
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elementar de liberdade e a máxima constitucional da proporcionalidade e da razoabilidade”.
Exemplos: 
a) intervenção no direito de propriedade e da inviolabilidade de domicílio diante da escassez de residências; 
b) conceito de domicílio para fins de possibilitar ao estado a fiscalização de estabelecimentos comerciai s. O Tribunal Constitucional Alemão estabeleceu que os estabelecimentos comerciais não se enquadram no conceito de domicílio e não contam com a proteção constitucional destinada àquele instituto, mas para o Estado adentrar nos estabelecimentos de comércio deve atender a um a série de exigência. 
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 - MODELO DE REGRAS E PRINCÍPIOS:
O modelo puro de regras fracassa em todas as três formas de regulação de direitos fundamentais consideradas acima. Modelo, portanto, insuficiente.
O modelo puro de princípios também foi rejeitado, porque ele não leva a sério as regulações adotadas pela Constituição.
Não sendo aceita duas formas puras e antagônicas, deve-se considerar a possibilidade de uma forma mista ou combinada, ou seja, de um modelo combinado. 
Um modelo aceito é o de regras e princípios, que surge da ligação entre um nível de princípios e um nível de regras.
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TEORIA DOS PRINCÍPIOS E TEORIA DOS VALORES
 - Alexy sustenta que há duas características em comum que ligam imediatamente princípios e valores. De um lado, assim como se fala em conflito e ponderação de princípios, fala-se em conflito e ponderação de valores. De outro, cumprir-se parcial ou gradualmente um princípio é equivalente à realização gradual dos valores. Alexy anota que o Tribunal Constitucional Alemão fez inúmeras referências a princípios como sendo valores.
Conceitos deontológicos, axiológicos e antropológicos – A diferença entre valor e princípio: 
 Deontológico: é o conceito de dever ou de dever - ser, de proibição ou permissão de algo. 
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 Axiológico: é o conceito de bom ou ruim, bonito, seguro ou compatível com o Estado Democrático de Direito 
 Antropológico: conceitos de vontade, interesse, necessidade. 
 - Portanto, os princípios são m andamentos de otimização e aparecem no âmbito deontológico. Valores fazem parte do nível axiológico. 
Observação: Muito controversa é a construção de uma ordem hierárquica de valores. A tentativa esbarra inicialmente na impossibilidade de formação de um catálogo exaustivo de valores. Ainda pior é a pretensa elaboração de uma ordem abstrata e com vinculação absoluta. 
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Importante: Alexy, entretanto, alerta que é possível desenvolver uma ordem fraca ou flexível, que, ao invés de desconsiderar, prestigia a ponderação. Para tanto, baseia-se nas preferências prima facie que têm certos princípios ou valores e também numa rede de preferências construídas sobre decisões concretas. As preferências prima facie são conhecidas através das cargas de argumentação concebidas a favor de certos princípios, por exemplo, princípios que consagram a liberdade e a igualdade. 
O mesmo vale para os princípios jurídicos que constituem direitos fundamentais, pois se exigiria, de imediato, que uma tal ordem desconsiderasse por completo o caso concreto e não pudesse ser relativizada à luz das peculiaridades fáticas. Esta configura uma ordem rígida.
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Uma rede de preferências é formada com apoio das decisões de um tribunal, que ao longo do tempo expressou preferências de alguns de princípios em relação a outros. A vantagem desta ordem é que ela poderá sempre ser reavaliada em face de um caso concreto e não afasta a importância da ponderação para solucioná-lo.
FINAL, OBRIGADO! 
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REFERÊNCIAS:
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.
LIMA, André Canuto de F. A teoria dos princípios de Robert Alexy. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/31472/a-teoria-dos-principios-de-robert-alexy/1. Acesso em: 21 out. 2017.
VALE, André Rufino do. A estrutura das normas de direitos fundamentais: Repensando a distinção entre regras, princípios e valores. Disponível em: http://dominiopublico.mec.gov.br/download/teste/arqs/cp131865.pdf. Acesso em: 21 out. 2017.