Licitação diretas e indiretas

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CAPÍTULO	7
Licitação
1. CONCEITO	E	FINALIDADES
Licitação	 é	 um	 procedimento	 administrativo	 destinado	 à	 seleção	 da	 melhor	 proposta	 dentre	 as
apresentadas	 por	 aqueles	 que	 desejam	 contratar	 com	 a	 Administração	 Pública.	 Esse	 instrumento
estriba-se	na	ideia	de	competição	a	ser	travada,	isonomicamente,	entre	os	que	preenchem	os	atributos
e	as	aptidões	necessários	ao	bom	cumprimento	das	obrigações	que	se	propõem	assumir.
A	 licitação	 tem	 como	 finalidade	 viabilizar	 a	melhor	 contratação	 possível	 para	 o	Poder	Público,
além	 de	 permitir	 que	 qualquer	 um	 que	 preencha	 os	 requisitos	 legais	 tenha	 a	 possibilidade	 de
contratar,	representando	o	exercício	do	princípio	da	isonomia	e	da	impessoalidade.
(...)	3.	A	licitação	é	um	procedimento	que	visa	à	satisfação	do	interesse	público,	pautando-se	pelo
princípio	da	isonomia.	Está	voltada	a	um	duplo	objetivo:	o	de	proporcionar	à	Administração	a
possibilidade	de	realizar	o	negócio	mais	vantajoso	–	o	melhor	negócio	–	e	o	de	assegurar	aos
administrados	 a	 oportunidade	 de	 concorrerem,	 em	 igualdade	 de	 condições,	 à	 contratação
pretendida	pela	Administração.	Imposição	do	interesse	público,	seu	pressuposto	é	a	competição.
Procedimento	 que	 visa	 à	 satisfação	 do	 interesse	 público,	 pautando-se	 pelo	 princípio	 da
isonomia,	a	 função	da	 licitação	é	a	de	viabilizar,	através	da	mais	ampla	disputa,	envolvendo	o
maior	número	possível	de	agentes	econômicos	capacitados,	a	satisfação	do	interesse	público.	A
competição	 visada	 pela	 licitação,	 a	 instrumentar	 a	 seleção	 da	 proposta	mais	 vantajosa	 para	 a
Administração,	impõe-se	seja	desenrolada	de	modo	que	reste	assegurada	a	igualdade	(isonomia)
de	 todos	 quantos	 pretendam	 acesso	 às	 contratações	 da	 Administração.	 4.	 A	 lei	 pode,	 sem
violação	 do	 princípio	 da	 igualdade,	 distinguir	 situações,	 a	 fim	 de	 conferir	 a	 uma	 tratamento
diverso	 do	 que	 atribui	 a	 outra.	 Para	 que	 possa	 fazê-lo,	 contudo,	 sem	 que	 tal	 violação	 se
manifeste,	 é	 necessário	 que	 a	 discriminação	 guarde	 compatibilidade	 com	 o	 conteúdo	 do
princípio.	 5.	 A	 Constituição	 do	 Brasil	 exclui	 quaisquer	 exigências	 de	 qualificação	 técnica	 e
econômica	 que	 não	 sejam	 indispensáveis	 à	 garantia	 do	 cumprimento	 das	 obrigações.	 A
discriminação,	no	julgamento	da	concorrência,	que	exceda	essa	limitação	é	inadmissível354.
Hoje	esse	procedimento	conta	 com	um	novo	objetivo	que	 foi	 introduzido	pela	Lei	n.	12.349,	de
15.12.2010,	conversão	da	Medida	Provisória	n.	495/2010,	que,	por	sua	vez,	acrescentou	ao	art.	3º	da
Lei	n.	8.666/93,	dentre	as	finalidades	buscadas	através	da	licitação,	a	promoção	do	desenvolvimento
nacional.	Veja	como	ficou	o	dispositivo:
Art.	3º	A	licitação	destina-se	a	garantir	a	observância	do	princípio	constitucional	da	isonomia,	a
seleção	 da	 proposta	 mais	 vantajosa	 para	 a	 administração	 e	 a	 promoção	 do	 desenvolvimento
nacional,	 e	 será	 processada	 e	 julgada	 em	 estrita	 conformidade	 com	 os	 princípios	 básicos	 da
legalidade,	 da	 impessoalidade,	 da	 moralidade,	 da	 igualdade,	 da	 publicidade,	 da	 probidade
administrativa,	 da	 vinculação	 ao	 instrumento	 convocatório,	 do	 julgamento	 objetivo	 e	 dos	 que
lhes	são	correlatos.
Esse	procedimento	apresenta	três	exigências	públicas	impostergáveis:
a)	proteção	dos	interesses	públicos	e	recursos	governamentais;
b)	respeito	aos	princípios	da	isonomia	e	impessoalidade	(art.	5º	e	art.	37,	caput,	ambos	da	CF);
c)	obediência	aos	reclames	da	probidade	administrativa	(art.	37,	caput,	e	art.	85,	V,	da	CF).
2.	COMPETÊNCIA	PARA	LEGISLAR
A	 competência	 para	 legislar	 sobre	 licitação	 está	 prevista	 no	 art.	 22,	 XXVII,	 da	 Constituição
Federal,	 o	 qual	 estabelece	 que	 compete	 privativamente	 à	 União	 legislar	 sobre	 normas	 gerais	 de
licitação	 e	 contratos	 administrativos,	 em	 todas	 as	 modalidades,	 para	 as	 administrações	 públicas
diretas,	 autárquicas	 e	 fundacionais	da	União,	Estados,	Distrito	Federal	 e	Municípios,	observando	o
art.	37,	 inciso	XXI,	e	para	as	empresas	públicas	e	sociedades	de	economia	mista,	observando	o	art.
173,	§	1º,	inciso	III,	todos	da	CF.
Respeitando	 a	 previsão	 acima	 apontada,	 caberá	 à	União	 a	 definição	 das	 normas	 gerais	 sobre	 o
assunto,	 tendo	 todos	 os	 entes	 competência	 para	 legislar	 sobre	 normas	 específicas.	 Todavia,	 essas
competências	legislativas	têm	abrangências	diferentes355.	Por	exemplo,	quando	a	União	cria	norma
geral,	esta	é	de	âmbito	nacional,	aplicável	em	todo	o	território	e	para	todos	os	entes	da	federação,	o
que	não	acontece	na	 lei	que	define	norma	específica,	porque	só	atinge	o	próprio	ente	que	legislou.
Sendo	assim,	quando	a	União	faz	norma	geral,	todos	devem	observar	e,	quando	legisla	sobre	norma
específica,	essa	lei	somente	será	aplicável	a	ela,	o	que	se	denomina	lei	federal.
Entretanto,	o	grande	problema	é	a	definição	de	quais	regras	são	normas	gerais	e	quais	são	normas
específicas.	 Para	 a	 doutrina,	 são	 normas	 gerais	 os	 preceitos	 que	 estabelecem	 os	 princípios,	 os
fundamentos,	as	diretrizes,	enfim,	os	critérios	básicos	conformadores	das	 leis	que	necessariamente
terão	 de	 sucedê-las	 para	 completar	 a	 regência	 da	matéria.	Em	 regra,	 são	 preceitos	 que	 podem	 ser
aplicados	 uniformemente	 em	 todo	 o	 país,	 vale	 dizer,	 são	 nacionalmente	 utilizados.	 Todavia,	 na
prática,	a	sua	identificação	não	é	tão	simples	assim.
Atualmente,	 são	 tidas	 como	 normas	 gerais	 a	 Lei	 n.	 8.666/93	 e	 a	 Lei	 n.	 10.520/2002.	 Para	 os
contratos	administrativos,	tal	rótulo	é	atribuído	à	Lei	n.	8.987/95	e	à	Lei	n.	11.079/2004.
Além	 dessas	 regras	 gerais,	 que	 servem	 para	 todos	 os	 entes	 e	 todas	 as	 formas	 de	 contratação,
atualmente	 o	 legislador	 vem	 definindo	 normas	 gerais	 para	 contratações	 específicas,	 como	 o	 que
ocorreu	 com	 a	 Lei	 n.	 12.232,	 de	 29.04.2010,	 que	 dispõe	 sobre	 licitação	 e	 contratação	 pela
Administração	 Pública	 de	 serviços	 de	 publicidade	 prestados	 por	 intermédio	 de	 agências	 de
propaganda,	além	de	outras	providências	(vide	tópico	9.4).
Adotando	o	mesmo	raciocínio,	no	ano	de	2011,	 foi	aprovado	o	RDC	–	Regime	Diferenciado	de
Contratação	 –,	 previsto	 na	 Lei	 n.	 12.462,	 de	 05.08.2011,	 que	 foi	 instituído	 inicialmente,	 de	 forma
exclusiva,	para	as	licitações	e	contratos	necessários	à	realização	da	Copa	das	Confederações	de	2013,
da	 Copa	 do	Mundo	 de	 2014	 e	 dos	 Jogos	Olímpicos	 e	 Paraolímpicos	 de	 2016,	 além	 das	 obras	 de
infraestrutura	e	de	contratação	de	serviços	para	os	aeroportos	das	capitais	dos	Estados	da	Federação
distantes	 até	 350	km	das	 cidades	 sedes	dos	 referidos	mundiais.	Ocorre,	 porém,	que	 a	 lei	 já	 sofreu
inúmeras	 alterações,	 sendo	 a	 aplicação	 do	 RDC	 ampliada	 para	 novas	 hipóteses,	 tais	 como	 as
licitações	e	contratos	necessários	à	realização	das	ações	integrantes	do	Programa	de	Aceleração	do
Crescimento	(PAC)	e	nas	obras	e	serviços	de	engenharia	no	âmbito	dos	sistemas	públicos	de	ensino	e
no	 Sistema	 Único	 de	 Saúde	 (SUS),	 obras	 e	 serviços	 de	 engenharia	 para	 construção,	 ampliação	 e
reforma	e	administração	de	estabelecimentos	penais	e	unidades	de	atendimento	socioeducativo,	ações
no	 âmbito	 da	 Segurança	 Pública,	 obras	 e	 serviços	 de	 engenharia,	 relacionadas	 a	 melhorias	 na
mobilidade	urbana	ou	ampliação	de	infraestrutura	logística,	o	RDC	também	é	aplicável	às	licitações	e
aos	 contratos	 necessários	 à	 realização	 de	 obras	 e	 serviços	 de	 engenharia	 no	 âmbito	 dos	 sistemas
públicos	 de	 ensino	 e	 de	 pesquisa,	 ciência	 e	 tecnologia,	 tendo	 sido	 incluída	 recentemente	 ainda	 a
possibilidade	 de	 ser	 utilizado	 regime	 diferenciado	 nos	 contratos	 de	 locação	 de	 bens	 móveis	 e
imóveis,	 nos	quais	o	 locador	 realiza	prévia	 aquisição,	 construçãoou	 reforma	 substancial,	 com	ou
sem	 aparelhamento	 de	 bens,	 por	 si	 mesmo	 ou	 por	 terceiros,	 do	 bem	 especificado	 pela
administração356.
Nesse	ponto,	 ressalte-se	ainda	a	Lei	n.	12.598,	de	22.03.2012,	conversão	da	Medida	Provisória	n.
544,	de	29.09.2011	que	estabelece	normas	especiais	para	as	compras,	as	contratações	de	produtos,	de
sistemas	de	defesa,	e	de	desenvolvimento	de	produtos	e	de	sistemas	de	defesa,	e	dispõe	sobre	regras
de	incentivo	à	área	estratégica	de	defesa.
Para	 reforçar	 essa	 orientação,	 analisando	 alguns	 dispositivos	 da	 Lei	 n.	 8.666/93,	 o	 Supremo
Tribunal	Federal	aponta	problemas	de	inconstitucionalidade	quanto	à	abrangência	da	norma.
No	julgamento	da	ADI	927-3357,	o	STF,	em	sede	de	cautelar,	reconhece	que	a	União	extrapola	a
sua	 competência	 para	 legislar	 sobre	 normas	 gerais,	 definindo,	 também,	 normas	 específicas.	Nesse
caso,	 a	 Corte	 reconhece	 que	 certos	 dispositivos	 definem	 normas	 específicas	 e,	 por	 isso,	 só	 são
aplicáveis	 à	 própria	 União,	 representando	 somente	 uma	 lei	 de	 âmbito	 federal,	 e	 não	 nacional,
podendo	 os	 demais	 entes	 também	 legislar	 sobre	 o	 assunto.	 Sendo	 assim,	 a	 decisão	 reconheceu	 a
constitucionalidade	dos	dispositivos,	se	interpretados	conforme	a	Constituição.	Dessa	forma,	eles	são
constitucionais	para	a	União	enquanto	norma	específica	e	são	inconstitucionais	para	os	demais	entes,
que	também	gozam	dessa	competência	legislativa.	Essa	orientação	foi	aplicada	para	o	art.	17	da	lei
que	cuida	sobre	alienação	de	bens	públicos,	especialmente	no	caso	do	inciso	I,	alíneas	“b”	e	“c”,	e	§
1º	e	no	inciso	II,	alínea	“b”.
Nessa	oportunidade,	houve	a	tentativa	de	definir	a	extensão	do	conceito	de	“normas	gerais”,	sem
que	o	resultado	fosse	totalmente	satisfatório.
Ressalte-se,	 por	 fim,	que	 a	Lei	n.	 8.666/93	não	esgotou	a	 competência	 legislativa	da	União	para
editar	 normas	 gerais	 sobre	 a	matéria.	Nada	 impede	 que	 a	União	 edite	 outras	 leis,	 disciplinando	 o
mesmo	tema,	o	que	foi	feito	com	a	introdução	da	Lei	do	Pregão,	Lei	n.	10.520/2002.	A	competência
para	produzir	“normas	gerais”	não	significa	o	dever	de	concentrar	todas	elas	em	um	único	diploma
legislativo.
Também	 se	 encontram	 problemas	 de	 inconstitucionalidade	 nas	 leis	 que	 cuidam	 das	 Agências
Reguladoras,	 mais	 especificamente	 na	 Lei	 n.	 9.472/97,	 que	 instituiu	 a	 Agência	 Nacional	 de
Telecomunicações	 (ANATEL)	 e	 na	 Lei	 n.	 9.478/97,	 que	 cuida	 da	 Agência	 Nacional	 de	 Petróleo
(ANP).
A	 Lei	 n.	 9.472/97,	 que	 criou	 a	 ANATEL,	 é	 considerada	 Lei	 Geral	 das	 Telecomunicações	 e
regulamenta,	de	forma	inconstitucional,	as	licitações	das	agências	reguladoras.	Essa	lei	também	foi
objeto	 de	 controle	 de	 constitucionalidade,	 por	 meio	 da	 ADI	 1.668358,	 ação	 que	 discutiu	 a
inconstitucionalidade	 de	 diversos	 artigos,	 afastando	 os	 dispositivos	 que	 atribuíam	 competência
normativa	autônoma	para	a	Agência,	que	é	 somente	uma	autoridade	administrativa,	 impedindo	que
ela	disciplinasse	a	matéria	pertinente	a	contratos	e	licitações,	submetendo	essas	pessoas	jurídicas	às
regras	da	Lei	n.	8.666/93.
Essa	 lei,	 apesar	 do	 controle	 pelo	 STF,	 ainda	 mantém	 algumas	 regras	 incompatíveis	 com	 o
ordenamento	jurídico,	como	é	o	caso	do	art.	54,	que	estabelece	modalidades	licitatórias	específicas,
como	 o	 pregão	 e	 a	 consulta.	 Esse	 dispositivo	 ficou	 mantido	 pela	 Corte	 Suprema,	 consolidando
entendimento	muito	criticado	pela	doutrina,	pois	se	trata	da	edição	de	normas	específicas,	aplicáveis
a	uma	única	entidade,	o	que	é	incompatível	com	o	conceito	de	normas	gerais.	Atualmente,	o	pregão
deixou	 de	 ser	 modalidade	 específica,	 sendo	 regulado	 para	 todos	 os	 entes	 por	 meio	 da	 Lei	 n.
10.520/2002.
No	que	se	refere	à	Lei	n.	9.478/97,	as	críticas	envolvem	a	Petrobras.	A	lei	autoriza,	em	seu	art.	23,
que	 a	 Petrobras	 obedeça	 à	 licitação,	 conforme	 procedimento	 previsto	 na	 própria	 lei,	 autorizando
ainda,	 em	 seu	 art.	 67,	 a	 utilização	 de	 um	 procedimento	 licitatório	 simplificado	 definido	 pelo
Presidente	da	República,	por	meio	de	decreto359.	Hoje,	tem-se	o	Decreto	Federal	n.	2.745,	de	24	de
agosto	de	1998,	que	trouxe	muita	discussão	quanto	à	constitucionalidade	dessa	regra,	tendo	em	vista
que	a	Petrobras	não	poderia	se	esquivar	do	cumprimento	do	texto	constitucional	e,	por	conseguinte,
da	Lei	n.	8.666/93.	As	críticas	colocam-se	primeiro,	quanto	à	competência	regulamentar	e	segundo,
com	 a	 criação	 de	 procedimento	 simplificado	 somente	 para	 “uma	 empresa”	 integrante	 da
Administração	Indireta,	o	que	contraria	o	art.	173,	§	1º,	III,	da	CF360.
Por	 essas	 razões,	 o	 TCU,	 decidindo	 o	 Processo	 n.	 008.210/2004-7(AC	 39/2006),	 suspendeu	 a
adoção	 do	 referido	 procedimento	 simplificado	 para	 a	 Petrobras,	 declarando,	 assim,	 a
inconstitucionalidade	 da	 Lei	 n.	 9.478/97.	 Em	 seu	 acórdão,	 o	 Tribunal	 reconhece	 que	 não	 tem
competência	para	declarar,	 em	abstrato,	 a	 inconstitucionalidade	de	atos	normativos,	 todavia	admite
que	“pode	declará-la	quando	da	apreciação,	em	concreto,	de	atos	normativos	e	demais	atos	do	Poder
Público”.
A	Petrobras,	 indignada	 com	 a	 decisão,	 ajuizou	Mandado	 de	 Segurança	 (MS	25.888)	 em	 face	 do
Tribunal	 de	 Contas	 da	 União	 e	 obteve	 liminar	 no	 STF	 que	 garante	 à	 empresa	 a	 aplicação	 do
Regulamento	de	Procedimento	Licitatório	Simplificado361.	A	empresa	 alega	que	o	TCU	não	 tinha
competência	para	declarar	inconstitucionalidade	de	lei	ou	ato	normativo,	salientando	que	a	Súmula	n.
347	 do	 STF	 que	 estatui:	 “O	Tribunal	 de	Contas,	 no	 exercício	 de	 suas	 atribuições,	 pode	 apreciar	 a
constitucionalidade	das	leis	e	dos	atos	do	Poder	Público”,	editada	em	1963,	já	estaria	ultrapassada	em
razão	de	alterações	posteriores	na	Constituição	Federal.
Em	sua	decisão,	o	Ministro	Gilmar	Mendes	afirmou	que	“a	Emenda	Constitucional	n.	9/95,	apesar
de	ter	mantido	o	monopólio	estatal	da	atividade	econômica	relacionada	ao	petróleo	e	ao	gás	natural	e
outros	 hidrocarbonetos	 fluidos,	 acabou	 com	 o	 monopólio	 do	 exercício	 dessa	 atividade”.	 Assim,
segundo	 o	 ministro,	 essa	 emenda	 permitiu	 que	 empresas	 privadas	 participassem	 dessa	 atividade
econômica	mediante	 a	 celebração	 de	 contratos	 de	 concessão	 com	 a	União.	 “A	 submissão	 legal	 da
Petrobras	a	um	regime	diferenciado	de	licitação	(previsto	na	Lei	n.	9.478/97)	parece	estar	justificada
pelo	fato	de	que,	com	a	relativização	do	monopólio	do	petróleo	trazida	pela	EC	n.	9/95,	a	empresa
passou	a	exercer	a	atividade	econômica	de	exploração	do	petróleo	em	regime	de	 livre	competição
com	as	empresas	privadas	concessionárias	da	atividade,	 as	quais,	 frise-se,	não	estão	 submetidas	às
regras	rígidas	de	licitação	e	contratação	da	Lei	n.	8.666/93”,	acentuou	o	Ministro	Gilmar	Mendes.
Acrescentou	também	que	a	declaração	de	inconstitucionalidade	do	art.	67	da	Lei	n.	9.478/97	pelo
TCU,	obrigando	a	Petrobras	a	cumprir	as	exigências	da	Lei	n.	8.666/93,	parece	estar	em	confronto
com	 normas	 constitucionais.	 Assim,	 alegando	 a	 urgência	 da	 cautelar	 diante	 das	 consequências
econômicas	e	políticas	que	seriam	suportadas	pela	empresa,	caso	 tivesse	que	cumprir	a	decisão	do
TCU,	o	ministro	deferiu	a	liminar	para	suspender	os	efeitos	do	acórdão	daquele	Tribunal.
Caso	 o	 Supremo	 entenda,	 em	 sua	 decisão	 definitiva,	manter	 essa	 orientação,	 estará	 criando	 um
novo	precedente	para	as	empresas	estatais	exploradoras	da	atividade	econômica,	quando	em	regime
de	competição	com	as	empresas	privadas,	admitindo	que	estas	escapem	do	regime	rigoroso	da	Lei	n.
8.666/93,	 adotando	 um	 procedimento	 simplificado,	 o	 que	 poderá	 comprometer	 a	 proteção	 ao
interesse	público362.
3.	SUJEITOS	À	LICITAÇÃO
O	procedimentode	licitação	é	obrigatório,	conforme	previsão	do	art.	1º,	parágrafo	único,	da	Lei
n.	 8.666/93,	 para	 os	 entes	 e	 órgãos	 da	 Administração	 Direta,	 isto	 é,	 a	 União,	 os	 Estados,	 os
Municípios	e	o	Distrito	Federal.
Também	 as	 pessoas	 jurídicas	 que	 compõem	 a	 Administração	 Indireta	 têm	 o	 dever	 de	 licitar.	 O
fundamento	 é	 o	mesmo	 art.	 22,	XXVII,	 que	 dá	 à	União	 a	 competência	 para	 legislar	 sobre	 normas
gerais.	 Entretanto,	 é	 imperioso	 diferenciar	 o	 regime	 de	 licitação	 entre	 as	 pessoas	 integrantes	 da
Administração	Pública.	A	 sistemática	 padrão	 da	Lei	 n.	 8.666/93	 deve	 ser	 aplicada	 à	Administração
Direta,	autárquica363,	fundacional,	bem	como	às	empresas	públicas	e	sociedades	de	economia	mista
prestadoras	 de	 serviços	 públicos,	 como	 obediência	 ao	 art.	 37,	 XXI,	 da	 CF.	 Todavia,	 as	 entidades
estatais	 organizadas,	 segundo	 padrões	 empresariais,	 quando	 exploradoras	 da	 atividade	 econômica,
podem	submeter-se	a	regime	próprio,	conforme	autoriza	o	art.	173,	§	1º,	III,	da	CF.	Isso	não	significa
liberá-las	das	regras	sobre	licitação	e	publicidade,	mas	a	possibilidade	de	adotar	regras	mais	simples,
dinâmicas	e	compatíveis	com	sua	natureza	privada.
Apesar	 da	 possibilidade	 constitucional	 de	 um	 regime	diferente,	 o	 estatuto	 próprio	 ainda	não	 foi
introduzido.	 Sendo	 assim,	 as	 entidades	 permanecem	 sujeitas	 ao	 regime	 da	 Lei	 n.	 8.666/93,
considerando	 que	 o	 art.	 37,	 inciso	 XXI	 não	 as	 distingue,	 não	 se	 referindo	 às	 suas	 finalidades
(prestadoras	de	serviços	públicos	ou	exploradoras	de	atividade	econômica).
Admitindo	 a	 aplicação	 dessa	 lei,	 essas	 empresas	 poderão	 editar	 seus	 próprios	 regulamentos,
ficando	adstritos	aos	limites	da	Lei	n.	8.666/93,	conforme	autoriza	o	art.	119	do	mesmo	diploma.	As
empresas	 também	 podem	 contratar	 diretamente,	 sem	 realizar	 o	 devido	 procedimento	 licitatório,
quando	caracterizada	a	hipótese	de	dispensa	ou	a	de	inexigibilidade,	previstas	na	própria	lei,	o	que	se
verifica	em	tópico	seguinte.
Os	fundos	especiais	também	estão	na	lista	dos	obrigados	a	licitar,	o	que	parece	uma	impropriedade
do	 legislador,	 visto	 que,	 em	 princípio,	 a	 expressão	 indica	 certas	 rubricas	 orçamentárias	 ou	 mera
destinação	 de	 verbas.	 “O	 ‘fundo’	 não	 se	 constitui	 em	 sujeito	 de	 direito	 autônomo.	 Trata-se	 de	 um
conjunto	de	bens	e	recursos,	de	titularidade	de	um	determinado	sujeito.	Portanto,	o	fundo	é	objeto	de
direito,	não	sujeito”364.	Entretanto,	excepcionalmente,	esses	fundos	podem	ser	personificados	como
autarquias	ou	fundações	públicas,	incluindo-se	na	estrutura	da	Administração	Indireta.	Nas	hipóteses
em	que	o	 fundo	não	 tem	personalidade,	 ele	não	poderá	 celebrar	 contrato,	 sendo	parte	o	gestor	do
fundo.
Por	fim,	também	estão	sujeitos	à	licitação	os	demais	entes	controlados	direta	ou	indiretamente	pelo
Poder	Público.	A	expressão	“controle”	deve	ser	interpretada	da	forma	mais	ampla	possível.
Para	 as	 organizações	 sociais	 (OS),	 instituídas	 pela	 Lei	 n.	 9.637/98,	 há	 previsão	 de	 dispensa	 de
licitação	no	art.	24,	inciso	XXIV,	da	Lei	n.	8.666/93.	No	entanto,	a	doutrina	sempre	interpretou	com
cautela	 esse	 dispositivo,	 estabelecendo	 que	 o	 texto	 não	 afasta	 a	 necessidade	 de	 licitação	 para	 a
celebração	do	contrato	principal,	denominado	contrato	de	gestão	ou	contrato-mãe,	celebrado	com	as
entidades	 públicas,	 dispensando-as,	 no	 entanto,	 para	 os	 demais	 contratos	 dele	 decorrentes	 e	 já
preestabelecidos.
A	Lei	n.	9.637/98	está	sendo	objeto	de	controle	de	constitucionalidade	por	meio	da	Ação	Direta	de
Inconstitucionalidade	n.	1.923.	Na	ação,	o	Partido	dos	Trabalhadores	(PT)	e	o	Partido	Democrático
Trabalhista	 (PDT)	 questionam	 a	 disposição	 sobre	 a	 qualificação	 de	 entidades	 como	 organizações
sociais,	bem	como	o	inciso	XXIV	do	art.	24	da	Lei	n.	8.666/93	(Lei	das	Licitações),	com	a	redação
dada	pela	Lei	n.	9.648/98,	que	introduziu	uma	dispensa	de	licitação	para	essas	organizações.	Apesar
da	 grande	 divergência,	 o	 plenário	 da	 Casa	 decidiu	 indeferir	 a	 medida	 cautelar	 reconhecendo	 a
ausência	dos	pressupostos	necessários	para	seu	deferimento,	ou	seja,	o	fumus	boni	iuris	e	o	periculum
in	mora,	especialmente	em	razão	do	longo	intervalo	entre	sua	publicação	em	1998	e	o	julgamento	da
medida.	 Julgado	 o	 mérito,	 a	 Suprema	 Corte	 por	 maioria	 de	 votos,	 deu	 interpretação	 conforme	 a
Constituição	 às	 normas	 que	 dispensam	 licitação	 para	 a	 celebração	 desses	 contratos	 de	 gestão.
Entretanto,	 tais	 convênios	 devem	 ser	 conduzidos	 de	 forma	 pública,	 objetiva	 e	 impessoal,	 com
observância	aos	princípios	previstos	no	art.	37	da	Constituição	Federal.	Eis	a	decisão	publicada	em
17.12.2015:
Ementa:	 AÇÃO	 DIRETA	 DE	 INCONSTITUCIONALIDADE.	 CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.	TERCEIRO	SETOR.	MARCO	LEGAL	DAS	ORGANIZAÇÕES	SOCIAIS.
LEI	N.	9.637/98	E	NOVA	REDAÇÃO,	CONFERIDA	PELA	LEI	N.	9.648/98,	AO	ART.	24,	XXIV,
DA	LEI	N.	 8.666/93.	MOLDURA	CONSTITUCIONAL	DA	 INTERVENÇÃO	DO	ESTADO	NO
DOMÍNIO	 ECONÔMICO	 E	 SOCIAL.	 SERVIÇOS	 PÚBLICOS	 SOCIAIS.	 SAÚDE	 (ART.	 199,
CAPUT),	 EDUCAÇÃO	 (ART.	 209,	 CAPUT),	 CULTURA	 (ART.	 215),	 DESPORTO	 E	 LAZER
(ART.	 217),	 CIÊNCIA	 E	 TECNOLOGIA	 (ART.	 218)	 E	 MEIO	 AMBIENTE	 (ART.	 225).
ATIVIDADES	CUJA	TITULARIDADE	É	COMPARTILHADA	ENTRE	O	PODER	PÚBLICO	E	A
SOCIEDADE.	 DISCIPLINA	 DE	 INSTRUMENTO	 DE	 COLABORAÇÃO	 PÚBLICO-PRIVADA.
INTERVENÇÃO	 INDIRETA.	 ATIVIDADE	 DE	 FOMENTO	 PÚBLICO.	 INEXISTÊNCIA	 DE
RENÚNCIA	 AOS	 DEVERES	 ESTATAIS	 DE	 AGIR.	 MARGEM	 DE	 CONFORMAÇÃO
CONSTITUCIONALMENTE	 ATRIBUÍDA	 AOS	 AGENTES	 POLÍTICOS
DEMOCRATICAMENTE	 ELEITOS.	 PRINCÍPIOS	 DA	 CONSENSUALIDADE	 E	 DA
PARTICIPAÇÃO.	 INEXISTÊNCIA	 DE	 VIOLAÇÃO	 AO	 ART.	 175,	 CAPUT,	 DA
CONSTITUIÇÃO.	 EXTINÇÃO	 PONTUAL	 DE	 ENTIDADES	 PÚBLICAS	 QUE	 APENAS
CONCRETIZA	O	NOVO	MODELO.	INDIFERENÇA	DO	FATOR	TEMPORAL.	INEXISTÊNCIA
DE	 VIOLAÇÃO	 AO	 DEVER	 CONSTITUCIONAL	 DE	 LICITAÇÃO	 (CF,	 ART.	 37,	 XXI).
PROCEDIMENTO	 DE	 QUALIFICAÇÃO	 QUE	 CONFIGURA	 HIPÓTESE	 DE
CREDENCIAMENTO.	 COMPETÊNCIA	 DISCRICIONÁRIA	 QUE	 DEVE	 SER	 SUBMETIDA
AOS	 PRINCÍPIOS	CONSTITUCIONAIS	DA	PUBLICIDADE,	MORALIDADE,	 EFICIÊNCIA	E
IMPESSOALIDADE,	 À	 LUZ	 DE	 CRITÉRIOS	 OBJETIVOS	 (CF,	 ART.	 37,	 CAPUT).
INEXISTÊNCIA	 DE	 PERMISSIVO	 À	 ARBITRARIEDADE.	 CONTRATO	 DE	 GESTÃO.
NATUREZA	 DE	 CONVÊNIO.	 CELEBRAÇÃO	 NECESSARIAMENTE	 SUBMETIDA	 A
PROCEDIMENTO	OBJETIVO	E	IMPESSOAL.	CONSTITUCIONALIDADE	DA	DISPENSA	DE
LICITAÇÃO	 INSTITUÍDA	 PELA	 NOVA	 REDAÇÃO	 DO	 ART.	 24,	 XXIV,	 DA	 LEI	 DE
LICITAÇÕES	 E	 PELO	 ART.	 12,	 §	 3º,	 DA	 LEI	 N.	 9.637/98.	 FUNÇÃO	 REGULATÓRIA	 DA
LICITAÇÃO.	OBSERVÂNCIA	DOS	PRINCÍPIOS	DA	IMPESSOALIDADE,	DA	PUBLICIDADE,
DA	EFICIÊNCIA	E	DA	MOTIVAÇÃO.	 IMPOSSIBILIDADE	DE	 EXIGÊNCIA	DE	 LICITAÇÃO
PARA	 OS	 CONTRATOS	 CELEBRADOS	 PELAS	 ORGANIZAÇÕES	 SOCIAIS	 COM
TERCEIROS.	 OBSERVÂNCIA	 DO	 NÚCLEO	 ESSENCIAL	 DOS	 PRINCÍPIOS	 DA
ADMINISTRAÇÃO	 PÚBLICA	 (CF,	 ART.	 37,	 CAPUT).	 REGULAMENTO	 PRÓPRIO	 PARA
CONTRATAÇÕES.	INEXISTÊNCIA	DE	DEVER	DE	REALIZAÇÃO	DE	CONCURSO	PÚBLICO
PARA	 CONTRATAÇÃO	 DE	 EMPREGADOS.	 INCIDÊNCIA	 DO	 PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL	 DA	 IMPESSOALIDADE,	 ATRAVÉS	 DE	 PROCEDIMENTO	 OBJETIVO.
AUSÊNCIA	 DE	 VIOLAÇÃO	 AOS	 DIREITOS	 CONSTITUCIONAIS	 DOS	 SERVIDORES
PÚBLICOS	 CEDIDOS.	 PRESERVAÇÃO	 DO	 REGIME	 REMUNERATÓRIO	 DA	 ORIGEM.
AUSÊNCIA	DE	SUBMISSÃO	AO	PRINCÍPIO	DA	LEGALIDADE	PARA	O	PAGAMENTO	DE
VERBAS,	POR	ENTIDADE	PRIVADA,	A	SERVIDORES.	INTERPRETAÇÃO	DOS	ARTS.	37,	X,
E	169,	§	1º,	DA	CONSTITUIÇÃO.	CONTROLES	PELO	TRIBUNAL	DE	CONTAS	DA	UNIÃO	E
PELO	 MINISTÉRIO	 PÚBLICO.	 PRESERVAÇÃO	 DO	 ÂMBITO	 CONSTITUCIONALMENTE
DEFINIDO	PARA	O	EXERCÍCIO	DO	CONTROLE	EXTERNO	(CF,	ARTS.	70,	71,	74	E	127	E
SEGUINTES).	 INTERFERÊNCIA	ESTATAL	EM	ASSOCIAÇÕES	E	 FUNDAÇÕES	PRIVADAS
(CF,	 ART.	 5º,	 XVII	 E	 XVIII).	 CONDICIONAMENTOÀ	 ADESÃO	 VOLUNTÁRIA	 DA
ENTIDADE	 PRIVADA.	 INEXISTÊNCIA	 DE	 OFENSA	 À	 CONSTITUIÇÃO.	 AÇÃO	 DIRETA
JULGADA	 PARCIALMENTE	 PROCEDENTE	 PARA	 CONFERIR	 INTERPRETAÇÃO
CONFORME	AOS	DIPLOMAS	IMPUGNADOS.	1.	A	atuação	da	Corte	Constitucional	não	pode
traduzir	forma	de	engessamento	e	de	cristalização	de	um	determinado	modelo	pré-concebido	de
Estado,	 impedindo	 que,	 nos	 limites	 constitucionalmente	 assegurados,	 as	 maiorias	 políticas
prevalecentes	no	jogo	democrático	pluralista	possam	pôr	em	prática	seus	projetos	de	governo,
moldando	o	perfil	e	o	instrumental	do	poder	público	conforme	a	vontade	coletiva.	2.	Os	setores
de	saúde	(CF,	art.	199,	caput),	educação	(CF,	art.	209,	caput),	cultura	 (CF,	art.	215),	desporto	e
lazer	(CF,	art.	217),	ciência	e	tecnologia	(CF,	art.	218)	e	meio	ambiente	(CF,	art.	225)	configuram
serviços	públicos	sociais,	em	relação	aos	quais	a	Constituição,	ao	mencionar	que	“são	deveres
do	Estado	e	da	Sociedade”	e	que	são	“livres	à	iniciativa	privada”,	permite	a	atuação,	por	direito
próprio,	dos	particulares,	sem	que	para	tanto	seja	necessária	a	delegação	pelo	poder	público,	de
forma	que	não	incide,	in	casu,	o	art.	175,	caput,	da	Constituição.	3.	A	atuação	do	poder	público
no	 domínio	 econômico	 e	 social	 pode	 ser	 viabilizada	 por	 intervenção	 direta	 ou	 indireta,
disponibilizando	 utilidades	materiais	 aos	 beneficiários,	 no	 primeiro	 caso,	 ou	 fazendo	 uso,	 no
segundo	caso,	de	seu	instrumental	jurídico	para	induzir	que	os	particulares	executem	atividades
de	interesses	públicos	através	da	regulação,	com	coercitividade,	ou	através	do	fomento,	pelo	uso
de	 incentivos	e	estímulos	a	comportamentos	voluntários.	4.	Em	qualquer	caso,	o	cumprimento
efetivo	 dos	 deveres	 constitucionais	 de	 atuação	 estará,	 invariavelmente,	 submetido	 ao	 que	 a
doutrina	 contemporânea	 denomina	 de	 controle	 da	 Administração	 Pública	 sob	 o	 ângulo	 do
resultado	 (Diogo	 de	 Figueiredo	 Moreira	 Neto).	 5.	 O	 marco	 legal	 das	 Organizações	 Sociais
inclina-se	 para	 a	 atividade	de	 fomento	público	 no	domínio	 dos	 serviços	 sociais,	 entendida	 tal
atividade	 como	 a	 disciplina	 não	 coercitiva	 da	 conduta	 dos	 particulares,	 cujo	 desempenho	 em
atividades	 de	 interesse	 público	 é	 estimulado	 por	 sanções	 premiais,	 em	 observância	 aos
princípios	 da	 consensualidade	 e	 da	 participação	 na	Administração	 Pública.	 6.	 A	 finalidade	 de
fomento,	in	casu,	é	posta	em	prática	pela	cessão	de	recursos,	bens	e	pessoal	da	Administração
Pública	para	as	entidades	privadas,	após	a	celebração	de	contrato	de	gestão,	o	que	viabilizará	o
direcionamento,	pelo	Poder	Público,	da	atuação	do	particular	em	consonância	com	o	interesse
público,	 através	 da	 inserção	 de	 metas	 e	 de	 resultados	 a	 serem	 alcançados,	 sem	 que	 isso
configure	 qualquer	 forma	 de	 renúncia	 aos	 deveres	 constitucionais	 de	 atuação.	 7.	Na	 essência,
preside	 a	 execução	 deste	 programa	 de	 ação	 institucional	 a	 lógica	 que	 prevaleceu	 no	 jogo
democrático,	de	que	a	atuação	privada	pode	ser	mais	eficiente	do	que	a	pública	em	determinados
domínios,	dada	a	agilidade	e	a	flexibilidade	que	marcam	o	regime	de	direito	privado.	8.	Os	arts.
18	 a	22	da	Lei	 n.	 9.637/98	 apenas	 concentram	a	decisão	política,	 que	poderia	 ser	 validamente
feita	 no	 futuro,	 de	 afastar	 a	 atuação	 de	 entidades	 públicas	 através	 da	 intervenção	 direta	 para
privilegiar	 a	 escolha	 pela	 busca	 dos	mesmos	 fins	 através	 da	 indução	 e	 do	 fomento	 de	 atores
privados,	 razão	pela	qual	a	extinção	das	entidades	mencionadas	nos	dispositivos	não	afronta	a
Constituição,	 dada	 a	 irrelevância	 do	 fator	 tempo	 na	 opção	 pelo	 modelo	 de	 fomento	 –	 se
simultaneamente	ou	 após	 a	 edição	da	Lei.	 9.	O	procedimento	de	qualificação	de	 entidades,	 na
sistemática	da	Lei,	consiste	em	etapa	inicial	e	embrionária,	pelo	deferimento	do	título	jurídico
de	 “organização	 social”,	 para	 que	Poder	Público	 e	 particular	 colaborem	na	 realização	 de	 um
interesse	comum,	não	se	fazendo	presente	a	contraposição	de	interesses,	com	feição	comutativa
e	com	intuito	lucrativo,	que	consiste	no	núcleo	conceitual	da	figura	do	contrato	administrativo,	o
que	torna	inaplicável	o	dever	constitucional	de	licitar	(CF,	art.	37,	XXI).	10.	A	atribuição	de	título
jurídico	 de	 legitimação	 da	 entidade	 através	 da	 qualificação	 configura	 hipótese	 de
credenciamento,	no	qual	não	incide	a	licitação	pela	própria	natureza	jurídica	do	ato,	que	não	é
contrato,	 e	 pela	 inexistência	 de	 qualquer	 competição,	 já	 que	 todos	 os	 interessados	 podem
alcançar	 o	 mesmo	 objetivo,	 de	 modo	 includente,	 e	 não	 excludente.	 11.	 A	 previsão	 de
competência	discricionária	no	art.	2º,	II,	da	Lei	n.	9.637/98	no	que	pertine	à	qualificação	tem	de
ser	 interpretada	 sob	 o	 influxo	 da	 principiologia	 constitucional,	 em	 especial	 dos	 princípios	 da
impessoalidade,	moralidade,	publicidade	e	eficiência	(CF,	art.	37,	caput).	É	de	se	ter	por	vedada,
assim,	 qualquer	 forma	 de	 arbitrariedade,	 de	 modo	 que	 o	 indeferimento	 do	 requerimento	 de
qualificação,	 além	 de	 pautado	 pela	 publicidade,	 transparência	 e	 motivação,	 deve	 observar
critérios	 objetivos	 fixados	 em	 ato	 regulamentar	 expedido	 em	 obediência	 ao	 art.	 20	 da	 Lei	 n.
9.637/98,	 concretizando	 de	 forma	 homogênea	 as	 diretrizes	 contidas	 nos	 inc.	 I	 a	 III	 do
dispositivo.	 12.	 A	 figura	 do	 contrato	 de	 gestão	 configura	 hipótese	 de	 convênio,	 por
consubstanciar	a	conjugação	de	esforços	com	plena	harmonia	entre	as	posições	subjetivas,	que
buscam	um	negócio	verdadeiramente	associativo,	e	não	comutativo,	para	o	atingimento	de	um
objetivo	comum	aos	interessados:	a	realização	de	serviços	de	saúde,	educação,	cultura,	desporto
e	lazer,	meio	ambiente	e	ciência	e	tecnologia,	razão	pela	qual	se	encontram	fora	do	âmbito	de
incidência	do	art.	37,	XXI,	da	CF.	13.	Diante,	porém,	de	um	cenário	de	escassez	de	bens,	recursos
e	servidores	públicos,	no	qual	o	contrato	de	gestão	firmado	com	uma	entidade	privada	termina
por	 excluir,	 por	 consequência,	 a	 mesma	 pretensão	 veiculada	 pelos	 demais	 particulares	 em
idêntica	 situação,	 todos	 almejando	 a	 posição	 subjetiva	 de	 parceiro	 privado,	 impõe-se	 que	 o
Poder	 Público	 conduza	 a	 celebração	 do	 contrato	 de	 gestão	 por	 um	 procedimento	 público
impessoal	 e	 pautado	 por	 critérios	 objetivos,	 por	 força	 da	 incidência	 direta	 dos	 princípios
constitucionais	da	impessoalidade,	da	publicidade	e	da	eficiência	na	Administração	Pública	(CF,
art.	37,	caput).	14.	As	dispensas	de	licitação	instituídas	no	art.	24,	XXIV,	da	Lei	n.	8.666/93	e	no
art.	 12,	 §	 3º,	 da	 Lei	 n.	 9.637/98	 têm	 a	 finalidade	 que	 a	 doutrina	 contemporânea	 denomina	 de
função	 regulatória	 da	 licitação,	 através	 da	 qual	 a	 licitação	 passa	 a	 ser	 também	 vista	 como
mecanismo	 de	 indução	 de	 determinadas	 práticas	 sociais	 benéficas,	 fomentando	 a	 atuação	 de
organizações	sociais	que	já	ostentem,	à	época	da	contratação,	o	título	de	qualificação,	e	que	por
isso	 sejam	 reconhecidamente	 colaboradoras	 do	 Poder	 Público	 no	 desempenho	 dos	 deveres
constitucionais	no	campo	dos	serviços	sociais.	O	afastamento	do	certame	licitatório	não	exime,
porém,	o	administrador	público	da	observância	dos	princípios	constitucionais,	de	modo	que	a
contratação	direta	deve	observar	critérios	objetivos	e	 impessoais,	com	publicidade	de	forma	a
permitir	 o	 acesso	 a	 todos	 os	 interessados.	 15.	 As	 organizações	 sociais,	 por	 integrarem	 o
Terceiro	Setor,	não	fazem	parte	do	conceito	constitucional	de	Administração	Pública,	razão	pela
qual	não	se	submetem,	em	suas	contratações	com	terceiros,	ao	dever	de	licitar,	o	que	consistiria
em	quebra	da	 lógica	de	 flexibilidade	do	 setor	privado,	 finalidade	por	detrás	de	 todo	o	marco
regulatório	 instituído	 pela	 Lei.	 Por	 receberem	 recursos	 públicos,	 bens	 públicos	 e	 servidores
públicos,	 porém,	 seu	 regimejurídico	 tem	 de	 ser	minimamente	 informado	 pela	 incidência	 do
núcleo	essencial	dos	princípios	da	Administração	Pública	(CF,	art.	37,	caput),	dentre	os	quais	se
destaca	 o	 princípio	 da	 impessoalidade,	 de	 modo	 que	 suas	 contratações	 devem	 observar	 o
disposto	 em	 regulamento	 próprio	 (Lei	 n.	 9.637/98,	 art.	 4º,	 VIII),	 fixando	 regras	 objetivas	 e
impessoais	para	o	dispêndio	de	recursos	públicos.	16.	Os	empregados	das	Organizações	Sociais
não	são	servidores	públicos,	mas	sim	empregados	privados,	por	isso	que	sua	remuneração	não
deve	ter	base	em	lei	(CF,	art.	37,	X),	mas	nos	contratos	de	trabalho	firmados	consensualmente.
Por	 identidade	 de	 razões,	 também	 não	 se	 aplica	 às	 Organizações	 Sociais	 a	 exigência	 de
concurso	público	(CF,	art.	37,	II),	mas	a	seleção	de	pessoal,	da	mesma	forma	como	a	contratação
de	obras	e	serviços,	deve	ser	posta	em	prática	através	de	um	procedimento	objetivo	e	impessoal.
17.	 Inexiste	 violação	 aos	direitos	 dos	 servidores	 públicos	 cedidos	 às	 organizações	 sociais,	 na
medida	em	que	preservado	o	paradigma	com	o	cargo	de	origem,	sendo	desnecessária	a	previsão
em	lei	para	que	verbas	de	natureza	privada	sejam	pagas	pelas	organizações	sociais,	sob	pena	de
afronta	 à	 própria	 lógica	 de	 eficiência	 e	 de	 flexibilidade	 que	 inspiraram	 a	 criação	 do	 novo
modelo.	18.	O	âmbito	constitucionalmente	definido	para	o	controle	a	ser	exercido	pelo	Tribunal
de	Contas	da	União	(CF,	arts.	70,	71	e	74)	e	pelo	Ministério	Público	(CF,	arts.	127	e	seguintes)
não	é	de	qualquer	forma	restringido	pelo	art.	4º,	caput,	da	Lei	n.	9.637/98,	porquanto	dirigido	à
estruturação	interna	da	organização	social,	e	pelo	art.	10	do	mesmo	diploma,	na	medida	em	que
trata	apenas	do	dever	de	representação	dos	responsáveis	pela	fiscalização,	sem	mitigar	a	atuação
de	ofício	dos	órgãos	 constitucionais.	 19.	A	previsão	de	percentual	de	 representantes	do	poder
público	no	Conselho	de	Administração	das	organizações	sociais	não	encerra	violação	ao	art.	5º,
XVII	e	XVIII,	da	Constituição	Federal,	uma	vez	que	dependente,	para	concretizar-se,	de	adesão
voluntária	das	entidades	privadas	às	regras	do	marco	legal	do	Terceiro	Setor.	20.	Ação	direta	de
inconstitucionalidade	 cujo	 pedido	 é	 julgado	 parcialmente	 procedente,	 para	 conferir
interpretação	conforme	à	Constituição,	à	Lei	n.	9.637/98	e	ao	art.	24,	XXIV,	da	Lei	n.	8666/93,
incluído	pela	Lei	 n.	 9.648/98,	 para	 que:	 (i)	 o	 procedimento	 de	 qualificação	 seja	 conduzido	 de
forma	pública,	objetiva	e	impessoal,	com	observância	dos	princípios	do	caput	do	art.	37	da	CF,	e
de	acordo	com	parâmetros	fixados	em	abstrato	segundo	o	que	prega	o	art.	20	da	Lei	n.	9.637/98;
(ii)	a	celebração	do	contrato	de	gestão	seja	conduzida	de	forma	pública,	objetiva	e	 impessoal,
com	 observância	 dos	 princípios	 do	 caput	 do	 art.	 37	 da	 CF;	 (iii)	 as	 hipóteses	 de	 dispensa	 de
licitação	para	 contratações	 (Lei	 n.	 8.666/93,	 art.	 24,	XXIV)	 e	 outorga	de	 permissão	de	 uso	de
bem	 público	 (Lei	 n.	 9.637/98,	 art.	 12,	 §	 3º)	 sejam	 conduzidas	 de	 forma	 pública,	 objetiva	 e
impessoal,	com	observância	dos	princípios	do	caput	do	art.	37	da	CF;	(iv)	os	contratos	a	serem
celebrados	pela	Organização	Social	com	terceiros,	com	recursos	públicos,	sejam	conduzidos	de
forma	pública,	objetiva	e	impessoal,	com	observância	dos	princípios	do	caput	do	art.	37	da	CF,	e
nos	 termos	do	 regulamento	próprio	 a	 ser	 editado	por	 cada	 entidade;	 (v)	 a	 seleção	de	 pessoal
pelas	 Organizações	 Sociais	 seja	 conduzida	 de	 forma	 pública,	 objetiva	 e	 impessoal,	 com
observância	dos	princípios	do	caput	do	art.	37	da	CF,	e	nos	termos	do	regulamento	próprio	a	ser
editado	 por	 cada	 entidade;	 e	 (vi)	 para	 afastar	 qualquer	 interpretação	 que	 restrinja	 o	 controle,
pelo	Ministério	Público	e	pelo	TCU,	da	aplicação	de	verbas	públicas	(ADI	1.923,	STF	–	Tribunal
Pleno,	 Rel.	 Min.	 Ayres	 Britto,	 Relator	 p/	 Acórdão:	 Min.	 Luiz	 Fux,	 julgamento	 16.04.2015,
ACÓRDÃO	ELETRÔNICO	DJe	17.12.2015).
Para	 as	 organizações	 da	 sociedade	 civil	 de	 interesse	 público	 (OSCIP),	 aplica-se	 o	 mesmo
raciocínio	 utilizado	 para	 o	 contrato	 de	 gestão	 nas	 organizações	 sociais,	 pois	 são	 instrumentos	 de
natureza	similar.
A	Lei	n.	13.019/2014	introduziu	em	nosso	ordenamento	jurídico	as	denominadas	parcerias.	Essa	lei
permite	 que	 a	 administração	 pública	 realize,	 em	 regime	 de	 mútua	 cooperação,	 um	 conjunto	 de
direitos,	 responsabilidade	 e	 obrigações	 decorrentes	 de	 uma	 relação	 jurídica	 estabelecida
formalmente	 entre	 o	 poder	 público	 e	 organizações	 da	 sociedade	 civil,	 para	 a	 consecução	 de
finalidades	 de	 interesse	 público	 e	 recíproco,	 mediante	 a	 execução	 de	 atividade	 ou	 de	 projeto
expressos	em	termos	de	colaboração,	em	termos	de	fomento	ou	em	acordos	de	cooperação.
O	marco	 regulatório	 havia	 estabelecido	 inicialmente	 um	 procedimento	 obrigatório	 denominado
“chamamento	público”	para	selecionar	a	organização	da	sociedade	civil,	 tornando-a	apta	a	 receber
recursos	 públicos.	 O	 chamamento	 público	 está	 conceituado	 na	 Lei,	 em	 seu	 art.	 2º,	 XII,	 que	 assim
dispõe:
(...)
XII	–	chamamento	público:	procedimento	destinado	a	selecionar	organização	da	sociedade	civil
para	 firmar	 parceria	 por	meio	 de	 termo	de	 colaboração	ou	de	 fomento,	 no	 qual	 se	 garanta	 a
observância	 dos	 princípios	 da	 isonomia,	 da	 legalidade,	 da	 impessoalidade,	 da	moralidade,	 da
igualdade,	 da	 publicidade,	 da	 probidade	 administrativa,	 da	 vinculação	 ao	 instrumento
convocatório,	do	julgamento	objetivo	e	dos	que	lhes	são	correlatos;
No	 entanto,	 com	 o	 advento	 da	Lei	 n.	 13.204/2015,	 as	 regras	 para	 o	 chamamento	 público	 foram
flexibilizadas,	 mantendo-se,	 entretanto,	 a	 sua	 essência,	 como	 por	 exemplo	 o	 rol	 no	 art.	 30	 das
situações	 em	 que	 a	Administração	 poderá	 dispensar	 o	 procedimento	 e,	 no	 art.	 31,	 as	 hipóteses	 de
inexigibilidade,	 determinando	 em	 qualquer	 desses	 casos	 uma	 justificativa	 detalhada.	 O	 diploma
legislativo	 também	define	 todas	as	 regras	para	a	 realização	do	chamamento	desde	a	elaboração	do
edital	até	o	julgamento	das	propostas,	dispondo	de	normas	que	se	assemelham	em	muito	ao	processo
licitatório	(vide	Capítulo	4).
No	 caso	 dos	 serviços	 sociais	 autônomos	 –	 segundo	 entendimento	 do	 TCU	 –	 essas	 pessoas
jurídicas,	se	realmente	tiverem	natureza	de	serviço	social,	não	sendo	um	mero	uso	da	terminologia,
estão	 sujeitas	 à	 licitação.	 Entretanto,	 não	 precisam	 obedecer,	 na	 íntegra,	 à	 Lei	 n.	 8.666/93,	 sendo
possível	 a	 definição	 de	 um	 regulamento	 próprio	 de	 licitações	 e	 contratações	 administrativas,	 com
regras	 próprias	 simplificadas,	 previamente	 aprovadas	 pelo	 TCU	 (o	 Regulamento	 Simplificado	 do
Sistema	 “S”	 foi	 aprovado	 no	 julgamento	 dos	 autos	 TC	 –	 001.620/98-3,	 publicado	 no	 DOU	 de
07.08.1998)365.
Para	esclarecer	a	necessidade	de	licitação	nessas	pessoas	jurídicas	elucidativas	são	as	palavras	de
Marçal	 Justen	 Filho366:	 “é	 problemático	 identificar	 as	 atividades	 por	 elas	 desenvolvidas	 àquela
atuação	 peculiar	 e	 própria	 do	 Estado,	 inclusive	 porque	 sua	 submissão	 aos	 postulados	 inerentes	 à
organização	administrativa	poderia	resultar	na	frustração	de	seus	fins	institucionais”.
No	mesmo	sentido,	Jorge	Ulisses	Jacoby	Fernandes367	orienta	que	o	mesmo	raciocínio	aplicado
aos	serviços	sociais	autônomos	deve	ser	utilizado	nessas	entidades,	reconhecendo	que,	na	medida	em
que	são	gestores	de	recursos	de	origem	pública,	devem	prestar	contas	ao	TCU	e	submeter-se	à	Lei	n.
8.666/93,	enquanto	não	tiverem	adotado	regulamento	simplificado	próprio368.
4.	PRINCÍPIOS	BÁSICOS
O	procedimento	 licitatório	deve	observar	 todos	os	princípios	constitucionais	e	alguns	princípios
específicos,	conforme	apontado	no	art.	3º	da	Lei	n.	8.666/93.O	primeiro	princípio	 indispensável	é	o	da	 legalidade	que,	além	de	estar	no	rol	do	citado	artigo,
encontra-se	definido	no	art.	4º.	O	texto	legal	garante	a	todos	o	direito	subjetivo	de	participar	de	um
procedimento	 licitatório	 que	 obedeça	 fielmente	 à	 lei,	 permitindo,	 ainda,	 que	 qualquer	 cidadão
acompanhe	o	seu	desenvolvimento,	desde	que	não	perturbe	ou	prejudique	os	trabalhos.
Em	decorrência	desse	princípio,	a	doutrina	 também	aponta	o	princípio	do	procedimento	formal,
devendo	o	administrador	observar	todas	as	formalidades	exigidas	pela	lei,	sob	pena	de	nulidade	da
licitação,	 representando,	 assim,	 um	procedimento	 vinculado	 (art.	 4º,	 parágrafo	 único).	Ressalte-se,
entretanto,	 que	 a	 jurisprudência	 só	 reconhece	 como	 nulidade	 a	 ausência	 de	 formalidade	 que
realmente	causar	prejuízo	para	o	licitante	ou	para	o	interesse	público369.
Também	deve	ser	observado	na	licitação	o	princípio	da	impessoalidade,	que	representa	a	própria
finalidade	 desse	 instrumento,	 impedindo	 o	 favoritismo,	 exigindo	 que	 todos	 sejam	 tratados	 com
absoluta	 neutralidade,	 o	 que	 também	 representa	 uma	 forma	 de	 designar	 o	 princípio	 da	 igualdade
perante	a	Administração.
No	que	tange	à	isonomia,	 também	se	exige	o	tratamento	igualitário	entre	os	licitantes,	consoante
previsto	no	§	1º	do	art.	3º	dessa	lei	e	no	art.	37,	XXI,	da	CF,	sendo	vedado	tratamento	diferenciado
entre	 eles.	 A	 violação	 a	 esse	 princípio	 caracteriza	 desvio	 de	 poder	 e	 até	 crime	 da	 própria	 Lei	 de
Licitações.	Entretanto,	hoje,	frente	a	nova	finalidade	da	licitação,	que	é	promover	o	desenvolvimento
nacional,	 esse	 dispositivo	 também	 sofreu	 alterações	 e	 passou	 a	 permitir	 algumas	 ressalvas,	 regra
resultante	da	Lei	n.	12.349/2010	e	da	Lei	Complementar	n.	147,	publicada	em	08.08.2014.
A	 Lei	 Complementar	 n.	 147,	 dentre	 outras	 disposições,	 inseriu	 ao	 art.	 3º	 os	 §§	 14	 e	 15,	 que
estabelecem	expressamente	o	tratamento	privilegiado	e	favorecido	às	microempresas	e	empresas	de
pequeno	porte370,	com	a	seguinte	redação:
(...)	 §	 14.	As	 preferências	 definidas	 neste	 artigo	 e	 nas	 demais	 normas	 de	 licitação	 e	 contratos
devem	 privilegiar	 o	 tratamento	 diferenciado	 e	 favorecido	 às	 microempresas	 e	 empresas	 de
pequeno	porte	na	forma	da	lei.	(Incluído	pela	Lei	Complementar	n.	147,	de	07.08.2014)
§	15.	As	preferências	dispostas	neste	artigo	prevalecem	sobre	as	demais	preferências	previstas
na	 legislação	quando	estas	 forem	aplicadas	sobre	produtos	ou	serviços	estrangeiros.	 (Incluído
pela	Lei	Complementar	n.	147,	de	07.08.2014)
O	art.	3º	supracitado,	com	a	redação	estipulada	pela	Lei	n.	12.349/2010,	estabelece,	entre	os	§§	5º	a
12,	um	regime	de	preferência	em	favor	de	produtos	manufaturados	e	serviços	nacionais	que	atendam
a	 normas	 técnicas	 brasileiras	 (§	 5º)	 assim	 como	 de	 produtos	manufaturados	 e	 serviços	 nacionais
resultantes	de	desenvolvimento	e	inovação	tecnológica	realizados	no	País	(§	7º)	com	a	finalidade	de
assegurar	 proteção	 à	 indústria	 nacional	 e	 incentivar	 a	 pesquisa	 e	 o	 desenvolvimento	 tecnológico
interno.	Com	a	inserção	dos	§§	14	e	15	ao	artigo	3º,	o	regime	de	preferência	nele	instituído,	quando
adotado,	 deverá	 ser	 compatibilizado	 com	o	 tratamento	privilegiado	 conferido	 às	microempresas	 e
empresas	de	pequeno	porte.
Acrescente-se	 ainda	 que	 tal	 regra	 foi	 reforçada	 com	 a	 inserção	 do	 art.	 5º-A	 que	 expressamente
dispõe	 que	 “as	 normas	 de	 licitações	 e	 contratos	 devem	 privilegiar	 o	 tratamento	 diferenciado	 e
favorecido	às	microempresas	e	empresas	de	pequeno	porte	na	forma	da	lei”.	Outro	ponto	relevante
trazido	pela	LC	n.	147/2014	foi	a	revogação	do	art.	49	da	Lei	Complementar	n.	123/2006	deixando	de
existir,	 atualmente,	 a	 exigência	 de	 previsão	 em	 instrumento	 convocatório	 para	 os	 critérios	 de
tratamento	diferenciado	e	simplificado.
O	Estatuto	da	Pessoa	com	Deficiência,	Lei	n.	13.146/2015,	também	instituiu	normas	estabelecendo
tratamento	diferenciado	às	empresas	que	comprovem	cumprimento	de	reserva	de	cargos	para	pessoa
com	deficiência	ou	reabilitado	da	Previdência	Social.	Foi	introduzido	o	inciso	V	no	§	2º	do	art.	3º,
acrescentando-se	mais	uma	norma	de	desempate,	qual	seja:
§	 2º	 Em	 igualdade	 de	 condições,	 como	 critério	 de	 desempate,	 será	 assegurada	 preferência,
sucessivamente,	aos	bens	e	serviços:
(...)
V	–	produzidos	ou	prestados	por	empresas	que	comprovem	cumprimento	de	reserva	de	cargos
prevista	 em	 lei	 para	 pessoa	 com	 deficiência	 ou	 para	 reabilitado	 da	 Previdência	 Social	 e	 que
atendam	às	regras	de	acessibilidade	previstas	na	legislação.
Além	desta	alteração,	o	§	5º	passou	a	ter	nova	redação,	sendo	admitida	nos	processos	de	licitação
margem	 de	 preferência	 para	 produtos	 manufaturados	 e	 para	 serviços	 nacionais	 que	 atendam	 a
normas	técnicas	brasileiras,	bem	como	para	bens	e	serviços	produzidos	ou	prestados	por	empresas
que	comprovem	cumprimento	de	reserva	de	cargos	prevista	em	lei	para	pessoa	com	deficiência	ou
para	 reabilitado	 da	 Previdência	 Social	 e	 que	 atendam	 às	 regras	 de	 acessibilidade	 previstas	 na
legislação371.
A	Lei	de	Licitações,	além	de	exigir	a	observância	ao	princípio	da	isonomia,	estabelece	também	ser
vedado	aos	agentes	públicos	admitir,	prever	incluir	ou	tolerar,	nos	atos	de	convocação,	cláusulas	ou
condições	 que	 comprometam,	 restrinjam	 ou	 frustrem	 o	 caráter	 competitivo	 e	 estabeleçam
preferências	 ou	 distinções	 em	 razão	 da	 naturalidade,	 da	 sede	 ou	 domicílio	 dos	 licitantes	 ou	 de
qualquer	 outra	 circunstância	 impertinente	 ou	 irrelevante	 para	 o	 específico	 objeto	 do	 contrato,
ressalvadas	 duas	 possibilidades.	 Reiterando	 que	 há	 possibilidade	 de	 preferência	 para	 produtos
manufaturados	 e	 serviços	 nacionais	 que	 atendam	 a	 normas	 técnicas	 brasileiras,	 atendidos	 os
parâmetros	previstos	nos	§§	6º	a	12	do	art.	3º	da	Lei	n.	8.666/93372.	Além	das	restrições	que	ocorrem
nas	 licitações	atinentes	a	bens	e	serviços	de	 informática	e	automação,	previstas	no	art.	3º	da	Lei	n.
8.248/91.
A	 Administração	 deverá	 observar,	 igualmente,	 os	 princípios	 da	 moralidade	 e	 da	 probidade
administrativa,	 que	 exigem	a	observância	dos	padrões	 éticos	 e	morais,	 da	 correção	de	 atitudes,	 da
lealdade	e	da	boa-fé.
A	licitação,	assim	como	qualquer	outro	procedimento	administrativo,	deverá	observar	o	princípio
da	 publicidade373,	 permitindo	 o	 conhecimento	 pelos	 interessados,	 bem	 como	 o	 controle	 pelos
administrados.	Em	razão	desse	princípio,	os	atos	e	termos	da	licitação,	inclusive	a	motivação,	devem
ser	 expostos	 ao	 conhecimento	 de	 quaisquer	 interessados,	 devendo	 suas	 sessões	 ser	 realizadas	 de
portas	abertas,	como	ato	público	(art.	3º,	§	3º;	art.	4º;	e	art.	43,	§	1º,	todos	da	Lei	n.	8.666/93).	A	Lei	n.
12.527,	de	18.11.2011,	que	regulamentou	o	art.	37,	§	3º,	inciso	II,	da	Constituição	Federal,	dispõe,	no
inciso	 VI	 do	 art.	 7º,	 que	 o	 acesso	 à	 informação	 compreende,	 entre	 outros,	 os	 direitos	 de	 obter
informação	 pertinente	 à	 administração	 do	 patrimônio	 público,	 utilização	 de	 recursos	 públicos,
licitação,	contratos	administrativos.
Quanto	 ao	 controle,	 tem-se	 que:	 qualquer	 cidadão	 poderá	 requerer	 os	 quantitativos	 sobre
determinadas	obras,	bem	como	impugnar	o	edital	de	licitação	(art.	7º,	§	8º,	e	art.	41,	§	1º,	 todos	da
Lei	n.	8.666/93);	os	preços	registrados	na	Administração	deverão	ser	publicados	trimestralmente,	o
que	também	poderá	ser	impugnado	pelo	cidadão	(art.	15,	§§	2º	e	6º,	da	mesma	lei);	todas	as	compras
da	 Administração	 deverão	 ser	 mensalmente	 divulgadas	 (art.	 16	 daquela	 norma);	 além	 da
possibilidade	 que	 tem	qualquer	 licitante	 –	 contratado	 ou	 pessoa	 física	 ou	 jurídica	–	 de	 representar
juntoao	Tribunal	de	Contas	e	demais	órgãos	de	controle.	(art.	113,	§	1º,	do	mesmo	diploma).
Excepcionando	a	regra	da	publicidade,	encontra-se	o	princípio	do	sigilo	de	proposta,	obrigando	a
lei	 que	 todas	 as	 propostas	 sejam	 sigilosas	 até	 o	momento	 de	 sua	 abertura	 em	 sessão	 pública,	 não
podendo	ninguém	conhecer	o	seu	conteúdo,	exceto	o	próprio	licitante	que	a	apresentou.	A	violação
do	dever	de	sigilo,	devassando	o	seu	conteúdo	ou	permitindo	que	alguém	o	faça,	caracteriza	crime
previsto	no	art.	94	da	própria	Lei	de	Licitações,	além	da	tipificação	de	improbidade	administrativa,
prevista	no	art.	10,	VIII,	da	Lei	n.	8.429/92.
Como	 princípio	 específico	 da	 licitação,	 tem-se	 a	 vinculação	 ao	 instrumento	 convocatório.	 Tal
instrumento	é,	em	regra,	o	edital,	exceto	no	convite,	que	é	a	carta-convite.	Assim	o	edital	é	dito	a	lei
interna	 da	 licitação	 e	 deve	 definir	 tudo	 que	 é	 importante	 para	 o	 certame,	 não	 podendo	 o
Administrador	 exigir	 nem	mais,	 nem	menos	 do	 que	 está	 previsto	 nele.	Na	 elaboração	 do	 edital,	 o
Administrador	tem	liberdade,	há	uma	discricionariedade	ampla;	entretanto,	após	sua	publicação,	ele
ficará	estritamente	vinculado	às	normas	estabelecidas	neste	edital	(art.	41	da	lei).
O	procedimento	licitatório	também	deve	obedecer	ao	princípio	do	julgamento	objetivo,	devendo	o
edital	estabelecer,	de	forma	clara	e	precisa,	qual	será	o	critério	para	a	seleção	da	proposta	vencedora,
denominado	“tipo	de	licitação”.
Os	possíveis	critérios	estão	previstos	no	art.	45	da	Lei	n.	8.666/93,	que	admite	o	“menor	preço”,	a
“melhor	 técnica”,	 a	 “melhor	 técnica	 e	 preço”	 e	o	 “maior	 lance”	para	o	 leilão,	 não	 se	 admitindo	 a
utilização	 de	 outros	 critérios,	 exceto	 no	 caso	 do	 concurso.	 Escolhido	 o	 critério,	 a	 Comissão	 de
licitação	 não	 poderá	 levar	 em	 consideração	 outros	 fatores	 não	 previstos	 no	 edital.	 Todavia,
reconhece-se	 que	 essa	 objetividade	 nem	 sempre	 é	 absoluta,	 especialmente	 quando	 se	 exige
qualificação	técnica,	sendo	somente	possível	nos	certames	decididos	unicamente	pelo	preço.
Vale	 ressaltar	 que	 frente	 ao	 princípio	 da	 legalidade,	 e	 em	 sua	 decorrência,	 dos	 princípios	 da
vinculação	 ao	 instrumento	 convocatório	 e	 do	 julgamento	 objetivo,	 a	 discricionariedade	 do
Administrador	Público,	no	que	tange	às	regras	da	licitação,	se	esgota	com	a	elaboração	do	edital	de
convocação,	uma	vez	publicado	tal	ato,	o	cumprimento	de	suas	exigências	é	medida	vinculada,	não
podendo	a	comissão	de	licitação	modificá-las374.
Também	 se	 reconhece	 como	 princípio	 pertinente	 à	 licitação	 o	 sigilo	 de	 proposta,	 devendo	 as
propostas	 serem	 apresentadas	 em	 envelopes	 lacrados	 e	 mantidas	 em	 sigilo	 até	 o	 momento
determinado	para	sua	abertura	em	sessão	pública.	Violar	o	sigilo	de	proposta	representa	improbidade
administrativa	e	crime	na	licitação.	Excetuando	essa	regra,	tem-se	a	modalidade	leilão,	hipótese	em
que	os	lances	são	verbais	e,	portanto,	não	há	esse	cuidado.
É	 relevante	 incluir	 também	nessa	 lista	o	princípio	do	procedimento	 formal	que	determina	que	o
processo	 licitatório	 deve	 atender	 a	 todas	 as	 formalidades	 da	 lei,	 não	 podendo	 o	 Administrador
inventar	 uma	 nova	 modalidade	 de	 licitação,	 nem	 mesmo	 misturar	 duas	 modalidades	 em	 um	 só
certame.	Afasta-se	ainda	a	possibilidade	de	se	pular	uma	fase	ou	inventar	uma	etapa	nova.	Assim,	o
procedimento	deve	seguir	inteiramente	a	previsão	legal.
Apesar	de	tal	formalismo,	é	importante	lembrar	que	elas	devem	ser	necessárias,	evitando	prejuízos
às	partes	e	ao	interesse	público,	considerando	que	formalidade	por	mera	formalidade	não	se	justifica,
as	 medidas	 devem	 ser	 as	 necessárias.	 Também	 o	 reconhecimento	 de	 nulidade	 de	 um	 processo
licitatório	 por	 desatendimento	 ao	 formalismo	 só	 deve	 prosperar	 quando	 a	 ausência	 da	 exigência
causar	prejuízos	aos	licitantes	ou	à	Administração	Pública375.
Para	 Celso	 Antônio	 Bandeira	 de	 Mello376,	 “são	 princípios	 cardeais”,	 peculiares,	 “de	 relevo
invulgar”	para	a	licitação:	“a)	competitividade;	b)	isonomia;	c)	publicidade;	d)	respeito	às	condições
prefixadas	 no	 edital;	 e	 e)	 possibilidade	 de	 o	 disputante	 fiscalizar	 a	 obediência	 dos	 anteriores”.
Contudo,	 o	 autor	 reconhece	 que	 o	 assunto	 é	 bastante	 divergente	 na	 doutrina	 brasileira,	 havendo
dissenção	entre	os	autores	quanto	ao	número	de	princípios	da	licitação.
5.	CONTRATAÇÃO	DIRETA	–	DISPENSA	E	INEXIGIBILIDADE
Para	 a	 doutrina	 brasileira,	 a	 Constituição	 acolheu	 a	 presunção	 absoluta	 de	 que	 a	 realização	 de
prévia	 licitação	 produz	 a	 melhor	 contratação,	 porque	 assegura	 a	 maior	 vantagem	 possível	 à
Administração	Pública,	com	observância	de	princípios	como	isonomia	e	impessoalidade.	Todavia,	o
art.	37,	inciso	XXI,	da	CF	limita	essa	presunção,	permitindo	a	contratação	direta	sem	a	realização	do
certame	 nas	 hipóteses	 ressalvadas	 na	 legislação.	 Desse	modo,	 a	 contratação	 direta	 não	 representa
desobediência	aos	princípios	constitucionais.
A	legislação	anterior	previa	três	hipóteses	de	contratação	direta:	a	vedação	(licitação	proibida),	a
dispensa	e	a	 inexigibilidade.	Com	o	advento	da	Lei	n.	8.666/93,	as	hipóteses	ficaram	mais	restritas,
resumindo-se	 em	 dispensa	 e	 inexigibilidade,	 consoante	 a	 presença	 dos	 pressupostos	 e	 requisitos
legais.	Quando	a	disputa	for	inviável,	o	certame	será	inexigível.	De	outro	lado,	a	dispensa	pressupõe
uma	 licitação	 “exigível”	 que	 só	 não	 ocorrerá	 por	 vontade	 do	 legislador.	 Em	 termos	 práticos,	 o
administrador	 deverá	 verificar	 primeiramente	 se	 a	 licitação	 é	 exigível	 ou	 inexigível,	 conforme	 a
possibilidade	 ou	 não	 de	 competição.	 Sendo	 assim,	 afastada	 a	 inexigibilidade,	 passará	 a	 verificar	 a
presença	dos	pressupostos	de	dispensa	da	licitação.
Ressalte-se,	 ainda,	 que	 a	 contratação	 direta,	 sem	 a	 realização	 de	 licitação,	 não	 é	 sinônimo	 de
contratação	 informal,	 não	 podendo	 a	 Administração	 contratar	 quem	 quiser,	 sem	 as	 devidas
formalidades,	 o	 que	 é	 denominado	 procedimento	 de	 justificação,	 previsto	 no	 art.	 26	 da	 lei377.
Visando	 impedir	 a	 fraudulenta	 utilização	 dos	 dispositivos	 que	 autorizam	 a	 contratação	 direta,	 o
administrador	deverá	cumprir	alguns	requisitos.	Na	etapa	interna	do	procedimento,	a	Administração
deve:	 identificar	 a	 necessidade,	 fixar	 o	 objeto	 e	 definir	 recursos	 orçamentários,	 o	 que	 acontecerá
independentemente	da	 realização	ou	não	do	procedimento	 licitatório.	Em	seguida,	o	 administrador
deverá	não	apenas	justificar	a	presença	dos	pressupostos	da	ausência	de	licitação,	com	a	respectiva
documentação,	como	também	apresentar	o	fundamento	da	escolha	de	um	determinado	contratante	e
de	uma	específica	proposta.	Essas	circunstâncias	devem	ser	comunicadas	à	autoridade	superior	em
três	dias,	para	que	essa	autoridade	realize	a	ratificação	e	a	publicação	na	imprensa	oficial	no	prazo	de
cinco	dias,	como	condição	de	eficácia	do	ato.
O	citado	procedimento	de	justificação	deve	ser	aplicado	nos	casos	do	art.	17,	§§	2º	e	4º,	no	art.	24,
incisos	III	e	seguintes,	e	nos	casos	do	art.	25,	com	previsão	no	art.	26,	caput,	com	a	redação	dada	pela
Lei	n.	11.107/2005.
O	processo	de	justificação	para	contratação	direta	deve	ser	instruído	com	os	seguintes	elementos:
caracterização	da	situação	emergencial	ou	calamitosa	que	 justifique	a	dispensa,	quando	for	o	caso;
razão	da	escolha	do	fornecedor	ou	executante;	 justificativa	do	preço;	e	o	documento	de	aprovação
dos	projetos	de	pesquisa	aos	quais	os	bens	serão	alocados.
A	contratação	direta,	sem	a	presença	dos	requisitos	de	dispensa	ou	inexigibilidade	ou	a	utilização
dessas,	sem	a	devida	justificação,	caracteriza	crime	definido	no	art.	89	da	Lei	n.	8.666/93,	com	penade	detenção	de	três	a	cinco	anos	e	multa.
Nas	 contratações	 diretas,	 não	 há	 qualquer	 impedimento	 para	 que	 o	 administrador	 tome
providências	 para	 a	 escolha	 da	 melhor	 proposta,	 utilizando-se	 de	 regras	 de	 competitividade	mais
simples	que	as	exigidas	na	licitação.
Para	a	viabilidade	e	a	exigibilidade	de	um	procedimento	licitatório,	exige-se,	obrigatoriamente,	a
presença	 dos	 pressupostos	 da	 licitação,	 bem	 como	 de	 um	 objeto	 licitável,	 caso	 contrário,	 é
impossível	sua	realização.
5.1.	Inexigibilidade
A	 contratação	 direta,	 em	 caso	 de	 inexigibilidade	 de	 licitação,	 resulta	 da	 inviabilidade	 de
competição,	o	que	decorre	da	ausência	dos	pressupostos	que	justificam	a	sua	realização.
5.1.1.	Pressupostos	para	a	realização	da	licitação
Para	a	realização	da	licitação,	exige-se	a	presença	de	três	pressupostos:
a)	Pressuposto	lógico
Este	pressuposto	exige	a	pluralidade	de	objetos	e	de	ofertantes,	pois,	caso	contrário,	a	competição
não	 terá	qualquer	 sentido	 e	 a	 licitação	 será	 inviável.	Ocorrerá	 essa	hipótese	quando	o	objeto	ou	o
serviço	for	singular	e,	ainda,	quando	se	tratar	de	produtor	ou	fornecedor	exclusivo.
b)	Pressuposto	jurídico
A	licitação	tem	que	ser	um	meio	apto	para	a	Administração	perseguir	o	interesse	público.	Caso	o
procedimento	 coloque	 em	 risco	 esse	 interesse,	 ele	 será	 inviável,	 já	 que	 a	 licitação	 não	 pode
prejudicar	o	que	deve	proteger.	Ela	não	é	um	fim	em	si	mesma,	mas	um	meio,	um	instrumento	para	a
proteção	do	interesse	coletivo,	não	devendo	jamais	prejudicá-lo.
Verifica-se	a	hipótese	de	inexigibilidade	no	caso	das	empresas	públicas	e	sociedades	de	economia
mista	que	estão	obrigadas	a	licitar.	De	acordo	com	o	já	explicado	no	Capítulo	3	deste	estudo,	essas
empresas	estatais	podem	ser	constituídas	para	a	prestação	de	serviços	públicos	e	para	a	exploração	da
atividade	 econômica.	 Tratando-se	 de	 prestação	 de	 serviços	 públicos,	 elas	 perseguem	 o	 interesse
coletivo.	 O	 mesmo	 ocorre	 quando	 exploram	 a	 atividade	 econômica,	 tendo	 em	 vista	 que	 o	 texto
constitucional	estabelece,	em	seu	art.	173,	que	o	Estado	não	intervirá	na	atividade	econômica,	exceto
no	caso	dessas	empresas,	quando	necessária	aos	 imperativos	da	 segurança	nacional	ou	a	 relevante
interesse	coletivo,	caracterizando,	sem	dúvida	alguma,	proteção	do	interesse	público.
Para	 essas	 empresas	 que	 precisam	 competir	 com	 a	 iniciativa	 privada,	 a	 licitação	 nem	 sempre	 é
compatível	 com	 as	 exigências	 do	 mercado.	 Sendo	 assim,	 a	 licitação	 será	 inexigível	 quando
inviabilizar	 o	 desempenho	 das	 atividades	 específicas	 para	 as	 quais	 foi	 instituída	 a	 entidade,	 a
denominada	“atividade-fim”,	porque	estará	prejudicando	o	próprio	interesse	público	que	justificou	a
sua	criação,	causando	a	ausência	de	pressuposto	jurídico.
O	caso	é	peculiar	nas	atividades	tipicamente	comerciais,	que	demandem	a	agilidade	e	a	rapidez	dos
procedimentos	comuns	da	vida	comercial,	o	que	muitas	vezes	é	incompatível	com	o	formalismo	e	a
demora	do	procedimento	licitatório378.
O	 tratamento	 diferenciado,	 segundo	 Marçal	 Justen	 Filho379,	 pode	 ser	 aplicado	 tanto	 para	 as
exploradoras	da	atividade	econômica	quanto	para	as	prestadoras	de	serviços	públicos	que	atuem	no
mercado.	 Basta	 que	 a	 empresa	 estatal	 tenha	 que	 disputar	 com	 as	 empresas	 privadas	 e,	 portanto,
precise	assegurar	aos	administrados	condições	de	competitividade.
c)	Pressuposto	fático
Exige	a	presença	de	interessados	no	objeto	da	licitação.	A	inexistência	de	interessados	para	disputá-
la,	nos	casos	em	que	tal	interesse	não	seja	atrativo	para	o	mercado,	impede	a	realização	da	licitação.
Nessa	hipótese,	os	possíveis	prestadores	do	serviço	almejado	pela	Administração	simplesmente	não
se	 engajariam	 na	 disputa	 dele,	 em	 certame	 licitatório,	 inexistindo,	 pois,	 quem,	 com	 as	 aptidões
necessárias,	se	dispusesse	a	disputar	o	objeto	do	certame.	Por	exemplo,	a	necessidade	de	contratação
de	 um	 cirurgião	 cardíaco	 de	 alta	 qualificação	 para	 atendimento	 de	 necessidades	 emergenciais	 em
hospital	público	com	baixa	remuneração.
A	 enumeração	 desses	 pressupostos	 é	 bastante	 divergente.	 A	 primeira	 divergência	 é	 quanto	 ao
nome,	e	a	segunda,	quanto	às	consequências	causadas	pela	sua	ausência.	Para	a	maioria	da	doutrina,	a
ausência	 de	 qualquer	 dos	 pressupostos	 levará	 à	 inviabilidade	 da	 competição	 e,	 portanto,	 à
inexigibilidade	da	licitação,	e	não	à	dispensa	como	defendem	alguns	doutrinadores.
5.1.2.	Objeto	licitável	e	a	pluralidade
Para	 a	 viabilidade	 da	 competição,	 conforme	 já	 apontado,	 exige-se	 a	 pluralidade	 de	 objetos,
portanto,	não	é	possível	 competição	se	o	bem	é	 singular.	Também	não	 se	 licitam	coisas	desiguais.
Para	 o	 procedimento	 licitatório,	 além	 da	 pluralidade,	 os	 bens	 existentes	 devem	 ser	 homogêneos,
intercambiáveis	 e	 equivalentes.	 O	 mesmo	 raciocínio	 deve	 ser	 aplicado	 para	 os	 ofertantes.	 Logo,
haverá	inexistência	de	pressuposto	lógico	e	a	consequente	inexigibilidade	de	licitação	quando:
a)	o	objeto	pretendido	é	singular	(bem	ou	serviço	singular);
b)	 só	 há	 um	 ofertante:	 há	 vários	 objetos,	 mas	 todos	 disponíveis	 por	 um	 único	 sujeito,
caracterizando-se	produtor	e	fornecedor	exclusivo.
5.1.2.1.	Bem	singular
Bem	singular	consiste	naquele	bem	que	possui	uma	individualidade	tal,	que	o	torna	inassimilável	a
quaisquer	 outros	 bens,	 vale	 dizer,	 é	 inconfundível.	 Essa	 individualidade	 pode	 provir	 de	 o	 bem	 ser
singular	em	razão	de	três	aspectos:
a)	 em	 sentido	 absoluto:	 quando	 só	 existe	 uma	 unidade,	 um	 único	 exemplar,	 e.g.,	 uma	 indústria
automobilística	 que	 fabrica	 um	 único	 carro	 de	 modelo	 extravagante	 para	 uma	 Feira	 de
Automóveis;
b)	 em	 razão	 de	 evento	 externo:	 é	 o	 bem	 que,	 apesar	 de	 não	 ser	 o	 único	 exemplar,	 agrega-se	 à
significação	particular	excepcional,	v.g.,	uma	espada	utilizada	em	um	acontecimento	histórico,	a
chuteira	 utilizada	por	 um	 jogador	 de	 futebol	 na	 vitória	 de	 uma	 competição	 importante	 para	 o
país;
c)	em	razão	da	natureza	 íntima	do	objeto:	consiste	no	bem	em	que	se	substancia	uma	realização
artística,	técnica	ou	científica,	caracterizada	pelo	estilo	ou	cunho	pessoal	de	seu	autor,	como	um
livro,	uma	tela	ou	uma	escultura.
5.1.2.2.	Serviços	singulares
Serviços	singulares	são	aqueles	que	não	se	revestem	de	características	análogas.	Esses	serviços	são
identificados	 sempre	 que	 o	 trabalho	 a	 ser	 produzido	 se	 defina	 pela	 marca	 pessoal,	 expressa	 em
características	 científicas,	 técnicas	 ou	 artísticas	 importantes	 para	 o	 preenchimento	 da	 necessidade
administrativa	 a	 ser	 suprida,	 como	 ocorre	 nas	 produções	 intelectuais.	 São	 serviços	 que	 se
singularizam	por	um	estilo	ou	uma	orientação	pessoal;	são	singulares	embora	não	sejam	únicos.
Ressalte-se,	contudo,	que	nem	 toda	singularidade	no	serviço	autoriza	a	contratação	direta	 sem	o
devido	 procedimento	 licitatório.	 Para	 caracterizar	 a	 inviabilidade	 de	 competição,	 causando	 a
inexigibilidade	de	licitação,	é	preciso	que:
a)	o	serviço	esteja	arrolado	no	rol	do	art.	13	da	Lei	n.	8.666/93,	tratando-se,	portanto,	de:
I	–	estudos	técnicos,	planejamentos	e	projetos	básicos	ou	executivos;
II	–	pareceres,	perícias	e	avaliações	em	geral;
III	–	assessorias	ou	consultorias	técnicas	e	auditorias	financeiras	ou	tributárias;
IV	–	fiscalização,	supervisão	ou	gerenciamento	de	obras	ou	serviços;
V	–	patrocínio	ou	defesa	de	causas	judiciais	ou	administrativas;
VI	–	treinamento	e	aperfeiçoamento	de	pessoal;
VII	–	restauração	de	obras	de	arte	e	bens	de	valor	histórico.
b)	 se	 trate	 de	 serviço	 singular,	 cuja	 singularidade	 seja	 relevante,	 indispensável	 para	 a
Administração;
c)	o	contratado	tenha	notória	especialização,ou	seja,	que	o	profissional	ou	empresa	cujo	conceito
no	 campo	 de	 sua	 especialidade,	 decorrente	 de	 desempenho	 anterior,	 estudos,	 experiências,
publicações,	 organização,	 aparelhamento,	 equipe	 técnica,	 ou	de	 outros	 requisitos	 relacionados
com	suas	atividades,	permita	inferir	que	o	seu	trabalho	seja	essencial	e	indiscutivelmente	o	mais
adequado	à	plena	satisfação	do	objeto	do	contrato	(art.	25,	§	1º,	da	Lei	n.	8.666/93).
Dessa	forma,	orienta	o	STJ:
(...)	 3.	Contudo,	 a	 inexigibilidade	 da	 licitação,	 nos	 termos	 do	 art.	 25,	 II,	 da	Lei	 n.	 8.666/1993,
pressupõe	a	presença	concomitante	dos	seguintes	requisitos:	a)	serviço	técnico	listado	no	art.	13;
b)	 profissional	 (pessoa	 física)	 ou	 empresa	 de	 notória	 especialização;	 c)	 natureza	 singular	 do
serviço	 a	 ser	 prestado.	 4.	 Sem	 a	 demonstração	 da	 natureza	 singular	 do	 serviço	 prestado,	 o
procedimento	 licitatório	 é	 obrigatório	 e	 deve	 ser	 instaurado,	 com	 o	 objetivo	 maior	 de	 a)
permitir	a	concorrência	entre	as	empresas	e	pessoas	especializadas	no	mesmo	ramo	profissional
e,	b)	garantir	ampla	transparência	à	contratação	pública	e,	com	isso,	assegurar	a	possibilidade	de
controle	 pela	 sociedade	 e	 os	 sujeitos	 intermediários	 (...)	 (REsp	 942.412/SP,	 STJ	 –	 Segunda
Turma,	Rel.	Min.	Herman	Benjamin,	Julgamento	28.10.2008,	DJ	09.03.2009).
Além	desses	 critérios	 objetivos,	 é	natural,	 em	 situações	desse	gênero,	 um	componente	 subjetivo
inalienável	 por	 parte	 de	 quem	 contrata	 na	 escolha	 do	 contratado,	 restando	 ao	 Administrador
responsável	 determinada	 discricionariedade	 na	 tomada	 da	 decisão,	 conforme	 também	 reconhece	 a
Suprema	Corte.	Observe	trecho	de	uma	ementa:
(...)	 2.	 ‘Serviços	 técnicos	 profissionais	 especializados’	 são	 serviços	 que	 a	Administração	deve
contratar	sem	licitação,	escolhendo	o	contratado	de	acordo,	em	última	instância,	com	o	grau	de
confiança	que	ela	própria,	Administração,	deposite	na	especialização	desse	contratado.	Nesses
casos,	o	requisito	da	confiança	da	Administração	em	quem	deseje	contratar	é	subjetivo.	Daí	que
a	 realização	 de	 procedimento	 licitatório	 para	 a	 contratação	 de	 tais	 serviços	 –	 procedimento
regido,	entre	outros,	pelo	princípio	do	julgamento	objetivo	–	é	incompatível	com	a	atribuição	de
exercício	 de	 subjetividade	 que	 o	 direito	 positivo	 confere	 à	 Administração	 para	 a	 escolha	 do
‘trabalho	essencial	e	indiscutivelmente	mais	adequado	à	plena	satisfação	do	objeto	do	contrato’
(cf.	o	§	1º	do	art.	25	da	Lei	n.	8.666/93).	O	que	a	norma	extraída	do	texto	legal	exige	é	a	notória
especialização,	 associada	 ao	 elemento	 subjetivo	 confiança.	 Há,	 no	 caso	 concreto,	 requisitos
suficientes	para	o	seu	enquadramento	em	situação	na	qual	não	incide	o	dever	de	licitar,	ou	seja,
de	 inexigibilidade	 de	 licitação:	 os	 profissionais	 contratados	 possuem	 notória	 especialização,
comprovada	nos	autos,	além	de	desfrutarem	da	confiança	da	Administração.	Ação	Penal	que	se
julga	 improcedente	 (AP	 348/SC,	 STF	 –	 Tribunal	 Pleno,	 Rel.	 Min.	 Eros	 Grau,	 julgamento
15.12.2006,	DJ	03.08.2007).
A	 Primeira	 Turma	 do	 STJ,	 analisando	 o	 Recurso	 Especial	 1.192.332,	 em	 que	 se	 discutia	 a
existência	 de	 ato	 de	 improbidade	 administrativa	 na	 contratação	 direta	 de	 advogado	 por	 Prefeito
Municipal,	concluiu	que	o	administrador,	desde	que	movido	pelo	interesse	público,	pode	fazer	uso	da
discricionariedade	que	lhe	foi	conferida	pela	Lei	n.	8.666/93	para	escolher	o	melhor	profissional.	O
relator	 do	 processo,	 o	Min.	 Napoleão	 Nunes	Maia	 Filho,	 entendeu	 que	 os	 serviços	 de	 assessoria
jurídica	 possuem	 natureza	 intelectual,	 singular	 e	 personalíssima,	 o	 que	 inviabiliza	 a	 competição,
sendo	 inexigível	 a	 licitação.	 Afirmou	 o	 relator	 que:	 “a	 singularidade	 dos	 serviços	 prestados	 pelo
advogado	consiste	em	seus	conhecimentos	individuais,	estando	ligada	à	sua	capacitação	profissional,
sendo,	 desta	 forma,	 inviável	 escolher	 o	 melhor	 profissional,	 para	 prestar	 serviço	 de	 natureza
intelectual,	por	meio	de	licitação,	pois	tal	mensuração	não	se	funda	em	critérios	objetivos	(como	o
menor	preço)”380.
5.1.2.3.	Hipóteses	legais	de	inexigibilidade
Algumas	 hipóteses	 de	 inexigibilidade	 estão	 previstas	 no	 texto	 legal,	 em	 seu	 art.	 25.	 Entretanto,
lembre-se	de	que	o	rol	é	só	exemplificativo	e	envolve	basicamente	a	ausência	de	pressuposto	lógico
(pluralidade	 de	 objeto	 ou	 de	 ofertante),	 que	 não	 é	 a	 única	 causa	 que	 gera	 a	 impossibilidade	 de
competição.	As	hipóteses	expressas	são:
a)	 para	 aquisição	 de	 materiais,	 equipamentos,	 ou	 gêneros	 que	 só	 possam	 ser	 fornecidos	 por
produtor,	empresa	ou	representante	comercial	exclusivo.	Saliente-se	que	essa	hipótese	não	pode
ser	 utilizada	 para	 a	 escolha	 de	 marca	 de	 produto.	 A	 exclusividade	 deve	 ser	 comprovada	 por
intermédio	 de	 atestado	 fornecido	 pelo	 órgão	 de	 registro	 do	 comércio	 do	 local	 em	 que	 se
realizaria	 a	 licitação,	 ou	 a	 obra,	 ou	 o	 serviço,	 pelo	 Sindicato,	 Federação	 ou	 Confederação
Patronal,	ou,	ainda,	pelas	entidades	equivalentes.
b)	para	a	contratação	de	serviços	de	natureza	singular,	conforme	requisitos	apresentados	no	tópico
anterior,	sendo	vedada	essa	hipótese	para	os	serviços	de	publicidade	e	divulgação381.
c)	 para	 a	 contratação	 de	 profissional	 de	 qualquer	 setor	 artístico,	 diretamente	 ou	 por	 meio	 de
empresário	exclusivo,	desde	que	consagrado	pela	crítica	especializada	ou	pela	opinião	pública.
Por	fim,	se	em	qualquer	desses	casos,	em	que	for	possível	a	contratação	direta,	ficar	comprovada	a
ocorrência	 de	 superfaturamento,	 devem	 ser	 responsabilizados	 solidariamente	 pelo	 dano	 causado	 à
Fazenda	 Pública	 o	 fornecedor	 ou	 o	 prestador	 de	 serviços	 e	 o	 agente	 público	 responsável,	 sem
prejuízo	de	outras	sanções	legais	cabíveis.
5.2.	Dispensa	de	licitação
Nas	hipóteses	de	dispensa	de	licitação,	embora	haja	possibilidade	de	competição,	algumas	razões
de	 tomo	 justificam	que	 se	 deixe	 de	 efetuá-la	 em	nome	de	 outros	 interesses	 públicos	 que	merecem
acolhida,	 segundo	 o	 que	 estabelece	 o	 legislador.	Nesse	 caso,	 a	 licitação	 poderá	 ser	 dispensada	 ou
dispensável.
Na	licitação	dispensada,	não	cabe	ao	Administrador	o	juízo	de	valor,	ou	seja,	não	há	possibilidade
de	 escolha	 se	 vai	 ou	 não	 realizar	 o	 certame.	 A	 lei	 diz	 que	 não	 licita	 e	 pronto.	 Encontra-se	 essa
hipótese	nas	alienações	de	bens	públicos	móveis	e	imóveis,	previstas	no	art.	17,	incisos	I	e	II382.
De	 outro	 lado,	 a	 licitação	 também	 poderá	 ser	 dispensável,	 hipótese	 em	 que	 a	 competição	 é
possível.	O	legislador	a	dispensa,	mas	quem	decide	se	esta	deve	ou	não	ocorrer	é	o	administrador,
cabendo-lhe	o	juízo	de	valor.	As	situações	em	que	é	dispensável	a	licitação	estão	enumeradas	no	art.
24	da	Lei	n.	8.666/93,	que	teve	a	última	alteração,	até	o	fechamento	desta	edição,	pela	Lei	n.	12.873,	de
24.10.2013,	representando,	esse,	um	rol	taxativo.
Todavia,	 a	 doutrina	 critica	 essa	 distinção,	 explicando	 o	 seguinte:	 se	 nas	 hipóteses	 em	 que	 a
licitação	é	dispensada,	o	Administrador	não	tem	liberdade	alguma,	significa	que	ele	está	proibido	de
licitar,	caracterizando-se	uma	“vedação”,	hipótese	que	foi	abolida	pela	lei	vigente.	Portanto,	segundo
essa	orientação,	em	ambos	os	casos	(dispensada	e	dispensável),	o	 legislador	autoriza	a	contratação
direta,	não	sendo	essa	autorização	legislativa	vinculante	para	o	administrador,	cabendo-lhe	escolher
entre	realizar	ou	não	a	licitação.
5.2.1.	Hipóteses	de	licitação	dispensável
O	 art.	 24	 apresenta	 um	 rol	 de	 hipóteses	 em	 que	 a	 licitação	 pode	 ser	 dispensada,	 contendo
atualmente	 trinta	 e	 dois	 incisos.	 Para	Marçal	 Justen	 Filho383,	 as	 hipóteses	 de	 dispensa	 podem	 ser
organizadas	segundo	a	relaçãocusto/benefício	do	seguinte	modo:
Custo	econômico
da	licitação quando	o	custo	econômico	da	licitação	for	superior	ao	benefício	dele	extraível	(ex.:	art.	24,	I	e	II)
Custo	temporal	da
licitação
quando	a	demora	na	realização	da	 licitação	puder	acarretar	a	 ineficácia	da	contratação	 (ex.:	art.	24,	 III,	 IV,	XII	e
XVIII)
Ausência	de
potencialidade	de
benefício
quando	inexistir	potencialidade	de	benefício	em	decorrência	da	licitação	(ex.:	art.	24,	V,	VII,	XI,	XIV,	XVII	e	XIII)
Destinação	da
contratação
quando	 a	 contratação	 não	 for	 norteada	 pelo	 critério	 da	 vantagem	 econômica,	 porque	 o	 Estado	 busca	 realizar
outros	 fins	 (ex.:	 art.	 24,	VI,	 IX,	X,	XIII,	XV,	XVI,	XIX,	XX,	XXI,	XXIV,	XXV,	XXVI,	XXVII,	XXVIII,	XXIX,	XXX,	XXXI,
XXXII	e	XXXIII)
Obs.:	os	incisos	VIII,	XXII,	XXIII	e	XXXIV	do	art.	24	são	peculiares	e	não	podem	ser	incluídos	em	nenhuma	das	hipóteses.
A	seguir,	analisaremos	as	hipóteses	em	que	a	 licitação	é	dispensável,	consoante	o	 rol	do	art.	24,
com	seus	diversos	detalhes.
Nos	primeiros	 incisos	do	citado	dispositivo,	a	dispensa	decorre	de	valor	pequeno,	considerando
obras	e	serviços	de	engenharia	no	inciso	I	e	outros	bens	e	serviços	no	inciso	II.
Dessa	forma,	para	obras	e	serviços	de	engenharia	de	valor	até	R$	15.000,00	(quinze	mil	reais)	e
para	outros	bens	e	serviços	até	R$	8.000,00	(oito	mil	reais)	é	dispensada	a	licitação	desde	que	não	se
refiram	 às	 parcelas	 de	 uma	 mesma	 obra	 ou	 serviço	 ou,	 ainda,	 para	 obras	 e	 serviços	 da	 mesma
natureza	e	no	mesmo	local	que	possam	ser	realizados	conjunta	e	concomitantemente.	Esses	valores
correspondem	a	10%	dos	limites	previstos	na	lei	para	a	modalidade	convite.
Ressalte-se	 que	 os	 valores	 serão	 dobrados	 quando	 se	 tratar	 de	 empresa	 pública,	 sociedade	 de
economia	 mista	 e	 agências	 executivas384.	 A	 hipótese	 está	 prevista	 no	 §	 1º	 do	 art.	 24	 da	 Lei	 n.
8.666/93,	entretanto,	esse	dispositivo	ganhou	redação	nova	a	partir	da	Lei	n.	11.107/2005,	para	incluir
na	sua	enumeração	os	consórcios	públicos	que	 também	ganharam	a	 liberalidade	de	20%,	em	que	a
licitação	é	dispensável	e	foi	renumerado	a	partir	da	Lei	n.	12.715/2012	em	razão	da	inserção	do	§	2º
ao	referido	artigo.
Nesses	 casos,	 o	 limite	 será	 de	 até	 R$	 30.000,00	 (trinta	 mil	 reais)	 para	 obras	 e	 serviços	 de
engenharia	e	de	até	R$	16.000,00	(dezesseis	mil	reais)	para	outros	bens	e	serviços,	correspondendo	a
20%	dos	limites	previstos	para	a	modalidade	convite.
Importante	 acrescentar	 que	 a	 Lei	 Complementar	 n.	 147/2014,	 apesar	 de	 não	 ter	 inserido	 novas
regras	no	texto	da	Lei	n.	8.666/93,	trouxe	modificações	contundentes	quanto	à	dispensa	de	licitação,
já	que	a	atual	redação	do	inciso	IV	do	art.	49	do	Estatuto	Nacional	da	Microempresa	e	da	Empresa	de
Pequeno	 Porte	 estabelece	 expressamente	 que	 nas	 hipóteses	 dos	 incisos	 I	 e	 II	 do	 art.	 24	 da	 Lei	 de
Licitações	 a	 compra	 deverá	 ser	 feita	 preferencialmente	 de	microempresas	 e	 empresas	 de	 pequeno
porte.	Complementa,	ainda,	que,	neste	caso,	deverá	ser	aplicado	o	disposto	no	inciso	I	do	art.	48	que
determina	que	deverá	ser	 realizado	processo	 licitatório	destinado	exclusivamente	à	participação	de
microempresas	 e	 empresas	 de	 pequeno	 porte	 nos	 itens	 de	 contratação	 cujo	 valor	 seja	 de	 até	 R$
80.000,00	(oitenta	mil	reais).	Dessa	forma,	altera-se	substancialmente	a	atual	aplicação	dos	incisos	I	e
II	do	art.	24	da	Lei	n.	8.666/93,	cuja	aplicação	deverá	ser	observada	por	todos	os	entes	federativos.
Nos	casos	de	guerra	ou	grave	perturbação	da	ordem,	também	é	possível	contratação	direta.	Nesses
casos,	 parte	 da	 doutrina	 exige	 o	 ato	 do	 Presidente	 da	República,	 declarando	 a	 guerra	 ou,	 ainda,	 a
decretação	das	medidas	previstas	nos	arts.	136	e	137	da	CF,	que	definem	o	estado	de	defesa	e	o	estado
de	sítio.	Para	a	perturbação	da	ordem,	a	gravidade	deve	ser	equivalente	à	guerra.
Nas	 hipóteses	 de	 emergência	 ou	 de	 calamidade	 pública,	 a	 licitação	 é	 dispensável,	 desde	 que
atendidas	algumas	condições.	Exige-se	a	caracterização	da	urgência	de	atendimento	de	situação	que
possa	prejudicar	a	 segurança	de	pessoas,	obras,	 serviços,	equipamentos	e	outros	bens,	públicos	ou
particulares.	Refere-se	aos	casos	em	que	o	decurso	de	tempo	necessário	ao	procedimento	licitatório
normal	 impediria	 a	 adoção	 de	medidas	 indispensáveis	 para	 evitar	 danos	 irreparáveis.	Restringe-se
aos	bens	necessários	ao	atendimento	da	situação	emergencial	e	para	as	parcelas	de	obras	e	serviços
que	 possam	 ser	 concluídos	 em	 180	 dias	 consecutivos	 e	 ininterruptos,	 contados	 da	 ocorrência	 do
evento,	sendo	vedada	a	prorrogação	dos	respectivos	contratos.
Considera-se	licitação	deserta	quando	há	ausência	de	interessados.	Nesse	caso,	a	regra	é	uma	nova
licitação,	todavia,	é	possível	a	contratação	direta	quando	presentes	quatro	elementos:	a	realização	de
uma	 licitação	 anterior	 concluída	 infrutiferamente;	 a	 ausência	 de	 interessados	 em	 participar	 da
licitação	anterior,	o	que	provocou	a	frustração	da	disputa;	o	risco	de	prejuízos	se	a	licitação	vier	a
ser	 repetida;	 e,	 por	 fim,	 a	 contratação	 tem	 que	 ser	 efetivada	 em	 condições	 idênticas	 àquelas	 da
licitação	anterior.
Importante	 ressaltar	 que	 não	 se	 admite	 a	 modificação	 das	 condições	 sob	 pena	 de	 violação	 do
princípio	da	 isonomia.	Também	não	poderá	 ser	utilizada	quando	a	 licitação	anterior	 for	 eivada	de
vício	 e,	 por	 isso,	 anulada	 ou,	 quando	 inconveniente	 e,	 portanto,	 revogada.	 Nos	 dois	 casos,	 não	 é
possível	contratar	diretamente	em	razão	da	 impossibilidade	de	manutenção	das	condições	do	edital
anterior.
Entretanto,	essa	hipótese	de	licitação	deserta	não	pode	ser	confundida	com	a	licitação	fracassada.	O
fracasso	 ocorre	 quando	 todos	 os	 licitantes	 forem	desclassificados,	 porque	 apresentaram	propostas
com	preços	manifestamente	superiores	aos	praticados	no	mercado	nacional,	ou	forem	incompatíveis
com	 os	 fixados	 pelos	 órgãos	 oficiais	 competentes.	 Em	 tal	 situação,	 a	 Comissão	 deverá	 abrir
diligência	para	que	os	interessados	adequem	suas	propostas	(regra	prevista	no	art.	48,	§	3º,	da	Lei	n.
8.666/93).	Persistindo	a	situação,	será	admitida	a	adjudicação	direta	dos	bens	ou	serviços,	por	valor
não	superior	ao	constante	do	registro	de	preços,	ou	dos	serviços.
A	terminologia	“licitação	fracassada”	também	é	utilizada,	por	parte	da	doutrina,	quando	todos	os
licitantes	 são	 inabilitados,	 conquanto	 esta	 não	 seja	 considerada	 hipótese	 de	 dispensa,	 devendo	 a
Administração	realizar	uma	nova	licitação.
O	Poder	Público	ainda	poderá	escapar	da	 licitação	de	forma	 lícita	nas	situações	em	que	a	União
tiver	que	 intervir	 no	domínio	 econômico	para	 regular	os	preços	ou	normalizar	o	 abastecimento	 e
quando	 houver	 possibilidade	 de	 comprometimento	 da	 segurança	 nacional,	 nos	 casos	 estabelecidos
em	decreto	do	Presidente	da	República,	ouvido	o	Conselho	de	Defesa	Nacional.
A	licitação	é	dispensável	para	a	aquisição	por	pessoa	jurídica	de	direito	público	interno,	de	bens
produzidos	ou	serviços	prestados	por	órgão	ou	entidade	que	integre	a	Administração	Pública,	desde
que	ela	tenha	sido	criada	para	esse	fim	específico,	em	data	anterior	à	vigência	da	Lei	de	Licitações	e
o	preço	contratado	seja	o	praticado	no	mercado.
Também	é	possível	 celebrar	 contrato	 sem	 licitação	nos	 casos	de	 compra	ou	 locação	de	 imóvel,
destinado	 ao	 atendimento	 das	 finalidades	 precípuas	 da	 Administração,	 cujas	 necessidades	 de
instalação	e	localização	condicionem	a	sua	escolha,	desde	que	o	preço	seja	compatível	com	o	valor
de	mercado,	segundo	avaliação	prévia.
O	 certame	 também	 é	 dispensável	 quando	 da	 contratação	 de	 remanescente	 de	 obra,	 serviço	 ou
fornecimento,	 em	consequência	 de	 rescisão