Introdução ao Direito - 1o. Bim.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
PROF. BAGGIO
1º. BIMESTRE
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
DIREITO: Significa direção, ligação e obrigatoriedade de um comportamento para que possa ser considerado lícito, essa é a raiz intuitiva do conceito de Direito. A palavra lei, segundo a sua etimologia, refere-se a ligação, liame, laço, relação, o que se completa com o sentido nuclear de JUS, que invoca a ideia de jungir, unir, ordenar, coordenar.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
O Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade.
A experiência jurídica, na verdade, só pode existir onde e quando se formam relações entre os homens, por isso denominadas de relações intersubjetivas.
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O Direito é um fato ou fenômeno social, existindo somente na sociedade, não podendo ser concebido fora dela. Conforme o brocardo latino UBI SOCIETAS, IBI JUS (onde há sociedade, aí está o Direito).
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DIREITO, ÉTICA E MORAL: As normas éticas não envolvem apenas um juízo de valor sobre os comportamentos humanos, envolvem também a escolha de uma diretriz considerada obrigatória numa coletividade. A necessidade de previsão de sanção serve para assegurar a finalidade buscada, enunciando portanto, algo que deve ser. 
A moral é a conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. O ato moral implica na adesão do espírito ao conteúdo da regra. Só teremos uma moral autêntica quando o indivíduo, por um movimento espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. 
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DIREITO NATURAL: O jusnaturalismo busca consagrar os princípios de proteção à dignidade do homem. A escola do Direito Natural teve como ícones os pensadores Hugo Grócio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf, Wolf, Rousseau e Kant. A escola de Direito Natural apresenta pontos básicos, onde a natureza humana é o fundamento do Direito, e o estado de natureza como elemento racional para explicar a sociedade, como por exemplo, o contrato social e os direitos naturais inatos.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
A escola de Direito Natural concebeu este Direito como eterno, imutável e universal, não apenas nos princípios, mas igualmente em sua aplicação prática. A grande virtude da escola de Direito Natural foi a de considerar a natureza humana como grande fonte do Direito.
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Crítica ao jusnaturalismo: Durante o século XIX, o positivismo de inspiração comtiana (Augusto Comte) alcançou ampla repercussão no âmbito do Direito, colocando-se em posição antagônica ao jusnaturalismo. Enquanto o jusnaturalismo preconizava uma outra ordem jurídica além da estabelecida pelo Estado, o positivismo reconhecia como Direito apenas o positivo. A mensagem que o positivismo trazia para a ciência, de se valorizarem apenas os fatos concretos, a realidade observável e a consequente rejeição de todos os elementos abstratos, encontrou receptividade entre os juristas e filósofos do Direito, incompatibilizados com o abstracionismo e a metafísica da escola de Direito Natural.
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DIREITO POSITIVO: Francesco Carnelutti situa o positivismo colocando-o como um meio-termo entre dois extremos (o materialismo e o idealismo). Para o materialismo a realidade está na matéria, rejeitando toda abstração e assumindo uma posição antimetafísica. Já, para o idealismo a realidade está além da matéria. O positivismo mantém-se distante da polêmica, desinteressando-se pela problemática, julgando-a irrelevante para fins de ciência. O positivismo é ametafísico.
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O florescimento do método experimental no século XIX, denota que o trabalho científico deveria ter por base a observação de fatos capazes de serem comprovados. A mera dedução, o raciocínio abstrato, a especulação, não possuíam dignidade científica, devendo ficar fora de cogitação.
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O método experimental positivista compõem-se de três fases: a) observação (o pensamento humano é atraído por algum acontecimento ou fenômeno); b) a formulação da hipótese (a sucessão de fatos observados sugere a formulação de uma hipótese, que deverá explicar os fatos); c) experimentação (onde o cientista põe à prova a sua hipótese, o seu pensamento. A experimentação deverá ser a mais ampla possível. No êxito, ou seja, havendo confirmação da suposição, o conhecimento terá alcançado um valor científico).
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A preocupação do positivismo jurídico é com o Direito existente. Só existe uma ordem jurídica que é comandada pelo Estado e que é soberana.
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Crítica ao juspositivismo: O positivismo jurídico alcançou seu apogeu no início do século XX, e hoje é uma teoria em franca decadência. O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz mais às exigências sociais de justiça. Favorece de um lado o valor da segurança, porém, ao defender a filiação do Direito às determinações do Estado, mostra-se alheio as necessidades dos homens. Ao identificar o Direito somente como lei, o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários, seja na sua fórmula comunista, facista ou nazista.
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DIREITO OBJETIVO: A noção de Direito Objetivo é a mesma do Direito Positivo, ou seja, de Direito posto ou interposto pelo Estado e dirigido a todos como norma geral de agir (NORMA AGENDI).
DIREITO SUBJETIVO: Indicação de possibilidade ou faculdade individual de agir de acordo com o Direito (FACULTAS AGENDI), isto é, a faculdade que cada um tem de agir dentro das regras da lei e de invocar a sua proteção e aplicação na defesa de seus legítimos interesses.
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DIREITO PÚBLICO: É composto inteira ou predominantemente por normas de ordem pública, ou seja, normas imperativas de obrigatoriedade inafastável (Ex. punição do homicídio).
DIREITO PRIVADO: As normas de ordem privada são normas de caráter supletivo, que vigoram apenas enquanto a vontade dos interessados não dispuser de modo diferente do previsto pelo legislador (Ex. Direito de família).
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FONTES DO DIREITO:
Lei: É a norma formulada pelo Poder Legislativo. Chama-se medida provisória a norma com força de lei editada excepcionalmente pelo Presidente da República.
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Costume: É a reiteração constante de uma conduta, na convicção de ser a mesma obrigatória, ou seja, é a prática geral aceita como sendo o Direito. 
Doutrina: É a interpretação da lei, feita pelos estudiosos da matéria, em comentários, aulas, tratados, pareceres, monografias, etc.
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Jurisprudência: É a interpretação da lei, feita pelos juízes e tribunais, nas suas decisões. A jurisprudência está firmada quando a questão é julgada e decidida reiteradamente do mesmo modo.
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
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 Para Wilson de Campos Batalha, a Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro, é conjunto de normas sobre normas, isto porque disciplina as próprias normas jurídicas, assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminado as fontes de direito positivo, indicando-lhes as dimensões espácio-temporais. Isso significa que essa lei ultrapassa o âmbito do Direito Civil, vinculando o direito privado como um todo e alcançando o direito público, atingindo apenas indiretamente as relações jurídicas. A lei de introdução às normas do Direito Brasileiro contém, portanto, normas de sobredireito ou de apoio que disciplinam a atuação da ordem jurídica. (Dir. Civil 1 – M. H. Diniz.
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A Lei de introdução é aplicável a toda ordenação jurídica, já que tem funções de: regular a vigência e a eficácia das normas jurídicas (arts. 1º. e 2º.), apresentando soluções ao conflito de normas no tempo (art. 6º.) e no espaço
(arts. 7º. a 19º.); fornecer critérios de hermenêutica (art. 5º.); estabelecer mecanismos de integração de normas, quando houver lacunas (art. 4º.); garantir não só a eficácia global da ordem jurídica, não admitindo o erro de direito (art. 3º.) que a comprometeria, mas também a certeza, segurança e estabilidade do ordenamento, preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece (art. 6º.).
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De maneira geral a Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro ainda envolvem elementos de conexão referentes à pessoa e à família (arts. 7º. e 11º.), aos bens (art. 8º.), às obrigações (art. 9º.) e à sucessão (art. 10º.).
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Artigo 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.
§ 1º. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada.
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§ 2º. Revogado.
§ 3º. Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publlicação.
§ 4º. As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
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Artigo 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
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§ 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência
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Artigo 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Artigo 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Artigo 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
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Artigo 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
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§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
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INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA (Artigo 4º. da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”:
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Analogia: O processo analógico é um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude. Quando encontramos uma forma de conduta não disciplinada especificamente por normas ou regras que lhe sejam próprias, consideramos razoável subordiná-la aos preceitos que regem relações semelhantes, onde a similitude coincida em pontos essenciais.
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Costume: a lei sempre tem uma origem determinada, ligada a um órgão prefixado, enquanto o costume surge de forma indeterminada e, até certo ponto, imprevisível. Torna-se costume jurídico quando aparecem dois elementos fundamentais: a) repetição habitual de um comportamento durante certo período de tempo; b) o outro é a consciência social da obrigatoriedade desse comportamento.
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Costumes Secundum legem: quando há previsão legal que reconhece sua eficácia obrigatória. Ex: Código Civil – arts. 1.297, § 1º. / 569, II / 596 / 597 / 615 / 965, I.
Costumes Praeter legem: quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos. Ex: A função natural do cheque é ser um meio de pagamento à vista. Se emitido sem fundos, aquele que o emitiu ficará sujeito à sanção penal. Entretanto, como o cheque vem sendo emitido reiteradas vezes como uma garantia de dívida para desconto futuro, tal procedimento não constitui crime.
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Costume Contra legem: É o costume que se forma contrário a lei. Em princípio, o costume não pode contrariar a lei. Todavia, no Direito Brasileiro há casos em que os juízes aplicaram o costume contra legem. Ex: Segundo os usos e costumes dominantes no mercado de Barretos (Estado de São Paulo), os negócios de gado, por mais avultados que sejam, celebram-se dentro da maior confiança, verbalmente, sem que entre os contratantes haja troca de qualquer documento. Apesar do artigo 227 do Código Civil dizer que não aceita prova testemunhal em valores acordados acima do décuplo do maior salário mínimo vigente.
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Eqüidade: É a adaptação razoável da lei ao caso concreto, ou a criação de uma solução própria para uma hipótese em que a lei é omissa. Conforme Aristóteles – “A lei tem necessariamente caráter geral; por isso às vezes sua aplicação é imperfeita ou difícil, em certos casos. Nesses casos, a Eqüidade intervém para julgar, não com base na lei, mas com base na justiça que a própria lei deve realizar”.
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Princípios Gerais do Direito: São enunciados normativos de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Alguns princípios revestem-se de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, como por exemplo o princípio da isonomia (igualdade de todos perante a lei).
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INTERPRETAÇÃO DAS LEIS:
Autêntica: quando o seu sentido é explicado por uma outra lei;
Doutrinária: quando a interpretação provém dos doutrinadores;
Jurisprudencial: quando é feita pela jurisprudência;
Gramatical: baseada nas regras da linguística;
Lógica: visando reconstruir o pensamento do legislador;
Histórica: estudo relacionado com o momento em que a lei foi editada;
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Sistemática: harmonização do texto em exame com o sistema jurídico como um todo;
Direito comparado: confronto com a legislação semelhante de outros países;
Extensiva: quando amplia o sentido do texto, para abranger hipóteses semelhantes;
Restritiva: quando se procura conter o texto, para que não alcance outras situações;
Teleológica ou social: são examinados os fins para os quais a lei foi editada.
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QUANDO A LEI DEIXA DE SER OBRIGATÓRIA: Artigo 2º. LINDB - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
1 - Uma lei só é revogada por outra lei de nível igual ou superior;
2 – Ab-rogação: revogação total da lei;
3 – Derrogação: revogação parcial da lei;
4 – A revogação é expressa quando a lei nova diz quais são os textos revogados;
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5 – A revogação é tácita quando a lei nova é incompatível com a lei anterior;
6 – Não há repristinação (ressurreição da lei anterior, porque a lei nova foi revogada);
7 – A medida provisória suspende, mas não revoga a lei anterior;
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8 – Lei superior: a lei de hierarquia superior prevalece, revogando a inferior, quando for com ela incompatível;
- Lei posterior: normas do mesmo escalão em conflito, prevalece a mais recente;
- Lei especial: norma especial revoga a norma geral, no que for disposto especificamente.
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ESTUDO DO DIREITO
9 – Ultratividade da lei: Quando a lei revogada sobreviver, continuando a ser aplicada às situações ocorridas ao tempo de sua vigência, o ato jurídico perfeito será avaliado e julgado de acordo com a lei existente à época de sua conclusão.
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IRRETROATIVIDADE DA LEI
Em princípio a lei não deve ser retroativa. Não deve alcançar fatos do passado, mas regular situações presentes e futuras, a partir de sua vigência. Mas se, por exceção, uma lei nova pretender regular fatos passados, terá de respeitar sempre o direito adquirido (situação definitivamente constituída no regime da lei anterior), o ato jurídico perfeito (já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) e a coisa julgada (decisão judicial de que já não caiba recurso).
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Artigo 5º. CF – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
Inciso XXXVI – A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Artigo 6º. LINDB - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
É UMA QUESTÃO DE SEGURANÇA JURÍDICA!!!
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HIERARQUIA DAS LEIS:
1) Constituição;
2) Emendas à Constituição;
- Tratados Internacionais de Direitos Humanos - § 3º. 
 do artigo 5º. CF/1988;
3) Leis Complementares;
4) Leis Ordinárias;
5) Medidas Provisórias;
6) Decretos Regulamentares;
7) Outras normas de hierarquia inferior.
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CONSTITUCIONALISMO: O Direito Constitucional costuma ser alocado no ramo do Direito Público, destacando-se por seu objeto e princípios fundamentais orientadores de sua aplicação. José Afonso da Silva, refere-se ao Direito Constitucional como Direito Público Fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política.
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Essa movimentação do Direito Constitucional no Brasil e no mundo tem sido chamada de constitucionalismo. 
José Joaquim Gomes Canotilho, identifica vários constitucionalismos, como o inglês, o americano e o francês, preferindo chamá-los de movimentos constitucionais. Define ainda o constitucionalismo como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado à indispensável garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.
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Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder como fins de garantia. O constitucionalismo transporta assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. 
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Para Carl Schmitt, o ponto central do pensamento constitucional é a defesa da tese da existência de uma fronteira bem delineada entre os conceitos de constituição e de leis constitucionais. Schmitt baseia sua teoria em algumas premissas, entre elas:
a) a constituição é intangível, ao passo que as leis constitucionais não, pois estas podem ser suspensas por ocasião das medidas de exceção (Estado de Defesa e Estado de Sítio);
b) a constituição não pode ser reformada, podendo somente ser alterado o texto das leis constitucionais. 
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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL
Na Antiguidade: Karl Loewenstein identificou, entre os Hebreus, o surgimento do constitucionalismo, estabelecendo-se no Estado teocrático limitações ao poder político ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos.
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Na Idade Média: A Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, estabelecendo formalmente a proteção a importantes direitos individuais. Nasce com a Magna Carta a ordem de Habeas Corpus. 
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Na Idade Moderna:
- A imposição de limitações jurídicas ao poder do monarca só pôde ser ensaiada na Inglaterra do século XIII, porquanto a nobreza e clero estavam minimamente organizados. O embrião dessa organização pode ser encontrado na tradição inglesa da oitava prévia da Curia Regis (Complexo das entidades eclesiásticas), pois, sempre que o monarca estivesse diante da necessidade de tomar decisões sobre assuntos de extrema relevância, o referido conselho reunia agentes públicos e membros do clero. Não obstante, sua atuação era meramente consultiva.
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- Petition of right (1628): Agravavam-se os conflitos entre o rei Charles I (1600-1649)e o parlamento. Em 1625, como parte do processo de consolidação do absolutismo monárquico, Charles I dissolveu o parlamento. Porém, com várias despesas decorrentes de guerra, o rei se vê obrigado a aumentar os tributos. Ocorre que pela tradição inglesa os tributos somente poderiam ser aumentados com autorização parlamentar. Diante dessa situação o rei é obrigado a convocar o parlamento para uma nova reunião, e os parlamentares forçam o rei a assinar um documentos que garantiria o respeito a vários institutos já consagrados na tradição jurídica inglesa.
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- Instrument of Government (1653): Em 1649, vencido pelos escoceses, o rei (Charles I) foi deposto e imediatamente submetido a julgamento sob as acusações de traição, tirania e assassinato. Em 30 de janeiro de 1653, Charles I é executado. Com a vitória do Parlamento, o poder passou às mãos do líder puritano, Oliver Cromwell, que governou a Inglaterra com mãos de ferro entre 1649 e 1658. Foi a chamada revolução puritana.
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- Habeas Corpus Act (1679): Em 1660, assume o rei Charles II (filho de Charles I). Seu reinado foi marcado por perseguições aos calvinistas ingleses, o que fez com o Parlamento identificasse a necessidade de conceber um mecanismo de proteção contra as arbitrariedades do monarca. Surge então um instrumento normativo (o Habeas Corpus Act) que permitiu a defesa da liberdade de locomoção com mais eficiência: a) qualquer indivíduo poderia pleitear a soltura de alguém que tivesse sua liberdade de locomoção afetada; b) o juiz deveria analisar o pedido sem demora; c) se as informações prestadas pela autoridade responsável pela guarda do preso fossem insuficientes, o paciente deveria ser imediatamente libertado.
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Bill of Rights (1689): Com a morte de Charles II, assume o trono em 1685 o rei James II. O novo monarca professou publicamente sua conversão ao catolicismo romano e adotou medidas impopulares. O Édito de Nantes foi assinado em 13 de abril de 1598 pelo rei francês Henrique IV, para proteger os protestantes franceses que eram cruelmente atacados desde o massacre da noite de São Bartolomeu (1572). O Édito de Nantes foi revogado em 23 de outubro de 1685 pelo rei Luís XIV. Com isso os huguenotes se refugiaram na Holanda, Inglaterra e África do Sul. 
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Sendo assim, as atitudes pró-católicas do monarca e as tentativas de restabelecer o absolutismo, levaram o Parlamento a convidar William of Orange (sobrinho e genro de James II) para assumir o governo inglês. Com a fuga de James II para a França, William assume o trono com imposição de limitações ao seu poder de governar. Essas imposições foram condensadas no então instrumento chamado Bill of Rights.
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Act of Settlement (1701): Considerado um dos documentos integrantes da Constituição inglesa, o Act of Settlement teve o objetivo de disciplinar as futuras sucessões de monarcas protestantes. Como por exemplo: Os
herdeiros homens devem assumir o trono independentemente da existência de uma irmã mais velha.
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Idade Contemporânea: O constitucionalismo moderno, destaca-se com as constituições escritas como instrumentos para conter qualquer arbítrio decorrente do poder. Os marcos do constitucionalismo contemporâneo é a constituição norte-americana de 1787 e a francesa de 1791, que consagraram direitos de primeira geração (vida, liberdade, etc.). A Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919, consagram o direitos de segunda geração (Estado Social de Direito). A Constituição Brasileira de 1988 que consagra os direitos já citados e os direitos de terceira geração como fraternidade e solidariedade (que inclui, direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao meio ambiente e a qualidade de vida, entre outros).
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