Apostila Resumo de DPP 1

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domingo, 27 de janeiro de 2013
Processo Penal 1 
AULA I – Introdução
Questão: O que é o Direito Processual Penal? De acordo com Frederico Marques, “é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”. Para Guilherme de Souza Nucci, “é o corpo de normas jurídicas cuja finalidade é regular a persecução penal do Estado, através de seus órgãos constituídos, para que se possa aplicar a norma penal, realizando-se a pretensão punitiva no caso concreto”. Em síntese, o Direito Processual Penal visa ferir efetividade ao direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicação da pena ao caso concreto (Nestor Távora).
1.1 A finalidade do processo penal pode ser dividida em: (1) mediata [diz respeito à própria pacificação social obtida com a solução do conflito] e (2) imediata [ligada ao fato de que o direito processual penal viabiliza a aplicação do direito penal ao caso concreto].
1.2 Características do Direito Processual Penal:
a) autonomia
b) instrumentalidade: é o meio para fazer atuar o direito material penal, consubstanciando o caminho a ser seguido para a obtenção de um provimento.
c) normatividade: é uma disciplina normativa, de caráter dogmático, inclusive com codificação própria (CPP – Dec-Lei 3.689/41). Nucci lembra que o CPP nasceu em pleno “Estado Novo”, no governo ditatorial de Vargas (influência fascista). Nesse ponto, vale lembrar que o CPP vem recebendo alterações fracionadas. Contudo, há um Projeto de Lei (PL 8.045/10) buscando a reformulação conjunta do sistema processual brasileiro (Pacelli).
Obs.: O professor Eugênio Pacelli lembra que a primeira legislação codificada do Brasil foi o Código de Processo Criminal de Primeira Instância (1832).
1.3 Relembrando os estudos de TGP:
Questão: A existência de lide no processo penal é obrigatória? Trata-se de questão controvertida. Gustavo Henrique Badaró apregoa que a lide não é condição essencial para o surgimento e desenvolvimento do processo. Ela pode até existir quando o acusado resistir à pretensão formulada pela acusação, mas é absolutamente irrelevante para o desenvolvimento e decisão do processo. Lembre-se que, o fim do processo penal é aplicação adequada da lei penal.
Nestor Távora lembra dos aspectos que circundam o processo:
1) Aspecto objetivo: procedimento – sequência de atos praticados no processo.
2) Aspecto subjetivo: relação jurídica processual – é o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento, sendo seus elementos identificadores:
 os sujeitos processuais.
 o objeto da relação (material e processual)
 pressupostos processuais: (i) subjetivos [relativos ao juiz: investidura, competência e ausência de suspeição; relativos às partes: capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória]; (ii) objetivos [extrínsecos: ausência de fatos impeditivos para o regular trâmite do processo; intrínsecos: regularidade formal].
1.4 Sistemas Processuais
1) inquisitivo: caracterizado pela ausência de contraditório e ampla defesa, com a concentração das funções de acusar, defender e julgar numa única pessoa (juiz inquisidor). O procedimento é escrito e sigiloso (inspirado no Código Rocco – fascismo italiano). Inicia o processo com a notitia criminis.
2) acusatório: é o adotado no Brasil. Há a separação das funções de acusar, defender e julgar. Os princípios do contraditório, ampla defesa e publicidade regem todo o processo. Concede imparcialidade ao julgador e valoração probatória com base no livre convencimento motivado (origem no Direito grego). Perceba que o sistema acusatório brasileiro não é um sistema estático (ortodoxo ou puro), pois permite-se ao juiz a prática de alguns atos de ofício (Nestor Távora). Inicia-se o processo com o oferecimento da peça acusatória (denúncia ou queixa).
3) misto/acusatório formal: possui uma instrução preliminar, secreta e escrita, a cargo do juiz, com poderes inquisitivos, no intuito da colheita de provas, e por uma fase contraditória (judicial) em que se dá o julgamento, admitindo-se o exercício da ampla defesa e de todos os direitos dela decorrentes, mas somente após a instrução probatória (origem na Revolução Francesa). Para Norberto Avena, há uma face desse sistema denominada “sistema inquisitivo garantista”. Trata-se de um modelo processual intermediário que não é completamente inquisitivo nem acusatório, pois são permitidas respectivamente garantias constitucionais e produção de provas de ofício.
Questão: Por que o sistema processual brasileiro não pode ser classificado como misto ou acusatório formal? É de se notar que o sistema brasileiro possui uma fase pré-processual. Logo, a fase inquisitória que existe no Brasil não é processual. Por esse motivo, Eugênio Pacelli sustenta a impossibilidade da decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz na fase policial, salvo em hipóteses excepcionais (art. 310, II, CPP).
1.5 A CRFB/88 e o CPP
Eugênio Pacelli lembra que enquanto a legislação codificada (CPP de 1941) pautava-se pelo princípio da culpabilidade e periculosidade do agente, o texto constitucional instituiu um sistema de ampla garantias individuais, a começar pela afirmação da situação jurídica de quem ainda não tiver reconhecida a sua responsabilidade penal por sentença condenatória passada em julgado (princípio da não culpa). Nesse ponto, vale frisar o caminhar do direito penal e processual penal em busca da justiça restaurativa (Nucci).
Leitura obrigatória: (1) Guilherme de Souza Nucci. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. RT. p. 55-78; (2) Exposição de motivos do CPP.
AULA II – Do Processo em Geral (continuação)
2.1 Fontes do DPP
a) Fonte material ou de produção: compete à União legislar sobre direito processual penal. Permite-se aos estados legislarem sobre questões específicas de direito local, desde que exista LC nesse sentido (art. 22, I, CRFB). Vale lembrar que o presidente poderá legislar, via Decreto, sobre o indulto (art. 84, XII, CRFB). Outro ponto que merece destaque é a possibilidade dos estados legislarem em matéria procedimental. Ex.: organização judiciária.
Questão: Qual a consequência para o réu se o Presidente inovar em matéria processual penal através de uma MP? Segundo LFG, se for em favor do réu, poderá ser aplicada, mesmo se inconstitucional. O professor Nestor Távora não concorda com esse entendimento, lembrando da possibilidade do Presidente privilegiar um amigo.
b) Fonte formal ou de cognição: revela a norma
i) direta/imediata – leis (CF, EC, LO e LC) e tratados. Nesse ponto, cumpre mencionar a criação de três regras pela Convenção Americana dos Direitos Humanos (Dec. 678/92): (1) direito ao julgamento por um juiz ou tribunal imparcial; (2) o direito ao duplo grau de jurisdição; e (3) a vedação ao duplo processo pelo mesmo fato.
ii) indireta/mediata/supletiva – costumes (praxe forense – art. 4º LIDB) e princípios gerais do direito (de acordo com a consciência ética do povo).
Obs. 1: para LFG, essa classificação de fontes formais recebeu outro tratamento após a EC 45, veja:
	IMEDIATAS
	MEDIATAS
	Lei – fonte única do direito penal incriminador interno
CRFB; tratados internacionais de direitos humanos; MP e jurisprudência
	Doutrina (explica ou interpreta as fontes formais imediatas).
Os costumes figuram como fontes informais de direito. Ex.: vestes talares no tribunal do júri.
Obs. 2: Consoante ao entendimento acima, Nucci defende que o STF passou a ser fonte material do direito processual e as súmulas vinculantes fonte formal.
Questão: A analogia é fonte? A analogia é um processo de integração da norma, por um método de semelhança, voltado ao suprimento de lacunas (ubi eadem ratio, ubi idem ius – onde houver a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito). Assim, inexistindolei específica para regular determinada situação, permite-se sua utilização. Nessa linha, entende-se ser a analogia fonte de expressão do direito e elemento de suprimento de lacunas. A analogia poderá ser legal (aplica-se uma lei semelhante) ou jurídica (aplica-se um princípio jurídico).
Obs.: interpretação analógica – busca-se contemplar um fato partindo de uma regra genérica estabelecida na própria lei. Ex. 1: art. 121, CP - homicídio mediante paga, promessa de pagamento ou outro motivo torpe. Ex. 2: art. 225, II, CPP – suspeição do juiz “estiver respondendo a processo por fato análogo”.
2.2 Interpretação da lei processual penal
(1) quanto à origem:
a) autêntica ou legislativa - realizada pelo próprio legislador que, através de outro texto de lei, faz os esclarecimentos necessários sobre determinado assunto, podendo ser contextual (no próprio texto interpretado) ou posterior (em outro diploma).
b) doutrinária ou científica – realizada pelos estudiosos do direito. Ex.: exposição de motivos do CPP (não tem conteúdo de lei).
c) judicial ou jurisprudencial – aplicação do direito conferida pelos juízes e tribunais. Ex.: súmula vinculante.
(2) quanto ao modo ou aos meios empregados:
a) literal, gramatical o sintática
b) teleológica – finalidade da norma
c) lógica – vale-se das regras de raciocínio e conclusão para compreender o espírito da lei.
d) histórica – analisa o contexto da votação do diploma legislativo, os debates, as emendas proposta etc.
e) sistemática – as normas fazem parte de uma comunidade, interrelacionando-se. Logo, a interpretação sistemática leva em conta a norma colocada num todo, ou seja, com integrante de um ordenamento jurídico (devem ser interpretadas conjuntamente).
(3) quanto ao resultado:
a) extensiva/ampliativa (art. 3º, CPP) – o texto da lei está aquém do que desejava. Ex. 1: o CPP menciona a expressão “réu”, mas permite-se a inclusão de “indiciado”. Ex.: 2: a suspeição do juiz, deverá ser estendida aos jurados.
b) declarativa – exata correspondência entre o texto da lei e o que ela deseja externar.
c) restritiva – a norma disse mais do que desejava.
d) progressiva/adaptativa/evolutiva – o direito é dinâmico e os fenômenos sociais não são estanques, exigindo do intérprete o esmero na atualização dos diplomas normativos, pois a realidade o impõe, dando-se efetividade à norma não trabalhada ou não modernizada pelo legislador (Távora).
2.3 Aplicação da lei processual penal no tempo
regra: tempus regit actum. A norma processual penal tem aplicação imediata, pouco importando se gravosa ou não à situação do réu. Os atos anteriores já praticados antes da vigência da nova norma continuam válidos, pois devem ser respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Vale lembrar que a norma penal, diferentemente da processual, não poderá retroagir para prejudicar o réu (salvo nas hipóteses de leis temporárias).
As normas processuais podem ser:
a) genuinamente processual – cuida de procedimentos, atos processuais e técnicas do processo. Para essas normas aplica-se o art. 2º, CPP.
b) processual material /híbrida/mista - aquela que traz preceitos tanto de direito penal processual quanto de direito material. Há duas correntes que definem essa norma: 1ª corrente – restritiva – é aquela que, embora disciplinada em diploma processual penal, dispõe sobre o conteúdo da pretensão punitiva, acarretando a perda do direito de punir do Estado. Ex.: prescrição, decadência, perempção, direito de queixa etc.; 2ª corrente – ampliativa – é aquela que estabelece condições de procedibilidade, meios de prova, liberdade condicional, prisão preventiva, enfim, todas as normas que produzam reflexos no direito de liberdade do agente.
Com efeito, para a norma processual material aplica-se a irretroatividade da Lei mais gravosa, pois como não poderá haver cisão, deverá prevalecer o aspecto penal.
Obs. 1: não confunda com a norma processual heterotópica (aquela que possui natureza diversa do diploma em que foi inserida. Ex.: direito ao silêncio (norma penal dentro do CPP – art. 186, CPP).
Obs. 2: Paulo Queiroz e Antonio Vieira defendem a irretroatividade da lei penal mais gravosa também deve ser aplicada à processual penal, de sorte a potencializar as garantias inerentes ao imputado, permanecendo a regra do art. 2º, CPP apenas para as normas genuinamente processuais (aplicação imediata).
2.4 Aplicação da lei processual penal no espaço
É regulamentada pelo princípio da territorialidade absoluta (art. 1º CPP e art. 5º, CP). Excepcionalmente permite-se a aplicação de outros diplomas normativos.
(1) Tratados e convenções: conferir o § 3º do art. 5º, CRFB (novo tratamento aos tratados sobre direitos humanos). Os demais tratados serão recepcionados como lei infraconstitucional. Ex. 1: Decreto 40/91 – convenção contra a tortura e outros tratamentos desumanos ou penas cruéis; Ex. 2: obrigatoriedade da punição pelo Estado (exigência de persecução penal), bem como execução às vítimas; Ex. 3: imunidade diplomática; Ex. 4: submissão ao TPI (para Saulo José Casali Bahia, o TPI passou a integrar o judiciário brasileiro sob a forma de órgão especial).
Obs.: o TPI possui competência para julgar os crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e de agressão. É composto de 18 juízes. Possui aplicação complementar (Estatuto de Roma).
(2) outras normas brasileiras: Ex. 1: crimes militares (CPM); Ex. 2: crimes de responsabilidade (Poder Legislativo); Ex. 3: crimes eleitorais. Perceba que o CPP poderá ser aplicado em caráter suplementar.
Obs.: Tribunal de Segurança Nacional – não mais existe no Brasil. Logo, os crimes da Lei 7.170/83 serão julgados pela Justiça Federal.
AULA III – Inquérito Policial
3.1 Inquérito Policial
Inquérito policial é um procedimento administrativo inquisitório e preparatório, consistente em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa, presidido pela autoridade policial, para apuração da infração penal e de sua autoria, a fim de fornecer elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (Renato Brasileiro).
Atente-se que inquérito policial é diferente de termo circunstanciado (TC), instituído para as infrações de menor potencial ofensivo, previsto no artigo 69 da Lei 9.099/95, que não possui a mesma formalidade do IP.  As infrações de menor potencial ofensivo são todas as contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 anos, cumulada ou não com multa, submetidos, ou não, a procedimento especial (ressalvados os casos de violência doméstica). Assim, nem todo delito acarretará a instauração de IP.
     
3.2 Natureza jurídica do inquérito policial
A natureza jurídica do inquérito policial é de procedimento administrativo e não ato de jurisdição. Logo, eventuais vícios constantes do inquérito policial não afetam a ação penal a que deu origem, tendo em vista não se tratar de ação judicial, ressalvados os casos de provas ilícitas. (ex.: o Delegado prende em flagrante, mas não comunica ao Juiz). As nulidades somente são cabíveis na fase processual. Amilton Bueno de Carvalho defende que o vício extraprocessual contamina o processo.
Nesse ponto, importante visualizar a súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. (ligada ao princípio da presunção de inocência).
3.3 Finalidade do inquérito policial: A finalidade do inquérito policial é colher elementos de informação, para que o titular da ação possa ingressar em juízo, e possibilitar o deferimento de medidas cautelares. Não confunda com provas.
	Elementos de informação
	Provas
	- Colhidos na fase investigatória.
	- Em regra, colhidas na fase judicial (Art. 155, CPP).
	- Não há participação dialética das partes (nem contraditório e nem ampla defesa).
	- Deve ser produzida com a participação dialética das partes (observância obrigatória do contraditório e da ampla defesa).
	- O juizatua apenas como garante das regras do jogo.
- Servem para fundamentar medidas cautelares e para a formação da convicção do titular da ação penal (opinio delicti).
	- Colhidas na presença do juiz (Princípio da Identidade Física do Juiz, art. 399, § 2º, CPP - o juiz que presidiu a instrução deve sentenciar o feito). No CPC: art. 132.
Finalidade primordial dos elementos informativos: auxiliar na formação da opinio delicti, isto é, auxiliar na convicção do titular da ação penal (MP ou Defensor) e do juiz. Também funcionam como subsídio para a decretação de medidas cautelares.
Utilização dos elementos informativos para fundamentar a sentença: os elementos informativos isoladamente (exclusivamente) considerados não podem servir de fundamento para uma decisão, sob pena de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. No entanto, não devem ser completamente desprezados, pois podem se somar à prova produzida em juízo como mais um elemento na formação da convicção do juiz (STF: RE 425.734, RE 287.658).
3.4 Exceções, que permitem a confecção de provas na fase pré-processual:
Provas cautelares: existe um risco de desaparecimento do objeto em virtude do decurso do tempo (mandado de busca e apreensão e escuta telefônica). Note que aqui, o contraditório é diferido ou postergado ao longo da instrução criminal. O Juiz deve reabrir a instrução criminal, com base no art. 155, caput (degravação da escuta).
Provas não repetíveis: colhidas na fase investigatória, pois podem ser produzidas novamente na fase processual (exame de corpo de delito em local de crime). Veja que aqui, o contraditório também é diferido. Lembre-se que a confissão do ofendido não substitui o exame de corpo de delito quando possível fazê-lo.  Em regra, não dependem de autorização judicial.
Provas antecipadas: em virtude de sua relevância e urgência, são produzidas antes de seu momento processual oportuno e até antes do início do processo, porém com a observância do contraditório real (art. 225, CPP). Ex.1: ausência de testemunha por doença ou por velhice (depoimento ad perpetuam rei memorium).  Ex.2: O Delegado pode ouvir a testemunha no hospital. Ex.3: Art. 366, CPP (citação por edital).
	Cautelares
	Não repetíveis
	Antecipadas
	Existe risco de desaparecerem pelo decurso do tempo. Visa assegurar a eficácia da investigação (ex.: interceptação telefônica; busca e apreensão etc.).
	Não podem ser realizadas em momento posterior, em razão de sua natureza (ex.: exames periciais em cadáver ou de lesão corporal). Nem todo exame entra nesse conceito.
	Existe risco de não ocorrer, em razão de perecimento da prova; há urgência ou relevância, sendo produzida antes de seu momento processual oportuno ou até mesmo antes do processo (ex.: testemunha que está na iminência de falecer).
	Contraditório diferido
	Contraditório diferido
	Contraditório real
	Autoridade policial
	Autoridade policial
	Autoridade judiciária
Questão: Qual é o papel do juiz na fase investigatória?  Ele possui uma conduta proativa, pois na fase investigatória já tem muito órgão atuando (MP, delegado etc), devendo atuar somente quando provocado. Lembre-se que, nessa fase, o juiz atua como um garante, pois em certas situações precisará restringir o sigilo das comunicações telefônicas, por exemplo.
Questão: Se o escrivão ou o agente de polícia instaurarem um IP, esse procedimento poderia ser utilizado como colheita de elementos informativos pelo MP? O IP deve ser tratado de acordo com as normas de direito administrativo, ou seja, o IP instaurado na forma descrita não será nulo, nem considerado um ato inexistente, mas um ato anulável que poderá ser convalidado pela autoridade policial competente. Em caso de convalidação pelo Delegado, todos aqueles que prestaram depoimentos (testemunhas) ou declarações (indiciados e vítimas) devem convalidar o ato (precisa da ratificação de todos).
Questão: O que é Processualização dos Procedimentos? De acordo com Aury Lopes Junior e Miguel Calmon, trata-se da aplicação dos princípios e garantias constitucionais relacionados ao devido processo legal ao IP (ferramenta de garantia).
3.5 Presidência do inquérito policial
A presidência fica a cargo da autoridade policial no exercício de funções de polícia investigativa.
Questão: Qual a diferença entre polícia judiciária e polícia investigativa? Essa diferença é seguida em alguns julgados do STJ, mas não pelo STF. (STJ Resp 332.172, 08/08). Policia judiciária é a polícia que funciona como auxiliar do Poder Judiciário no cumprimento de suas ordens (Ex.: mandado de prisão). Polícia investigativa é aquela que atua na apuração de infrações penais e sua autoria.  A mesma polícia que cumpre as ordens do juiz, investiga os delitos.
CRFB, Art. 144, p. 1º. A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
Sendo a competência da Justiça Estadual, em regra, a atribuição será da Polícia Civil. Porém, a Polícia Federal também poderá investigar alguns crimes de competência da Justiça Estadual. Nas infrações cuja prática tenham repercussão interestadual ou internacional e exijam repressão uniforme, segundo o disposto em lei. Esses crimes estão previstos no art. 1º da Lei 10.446/02:
Art. 1o Na forma do inciso I do § 1o do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:
I – seqüestro, cárcere privado e extorsão mediante seqüestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima;
II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4o da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e
III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e
IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação.
Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.
3.6 Atribuições de acordo com a competência jurisdicional:
	Crimes de competência da
	São investigados
	- Justiça Militar da União
	- pelas Forças Armadas (Inquérito Policial Militar). Nomeia-se um encarregado.
	- Justiça Militar Estadual
	- PM ou Bombeiro Militar (IPM)
	- Justiça Federal
	- Polícia Federal
	- Justiça Eleitoral
	- Polícia Federal [salvo, se não houver DPF no município]
	- Justiça Estadual
	- Polícia Civil / Polícia Federal
Note que existem inquéritos não policiais: Ex.: (1) Inquéritos parlamentares – art. 1º, Lei 10.001/00; (2) IPM – art. 8º, CPM; (3) inquérito civil – Lei 7.347/85; (4) Inquérito judicial – antiga Lei de falência; (5) Inquéritos por crimes praticados por magistrados ou promotores (LOMAN e LONMP); (6) investigações envolvendo autoridades que gozam de foro por prerrogativa de função (entende-se que o Delegado deverá instaurar o IP); (7) investigações feitas peloMP; (8) investigações particulares.
Critérios para definir qual Delegado de Polícia investigará / instaurará o IP:
Territorial – circunscrição em que se consumou a infração.
Material – especialização das Delegacias (homicídios, roubos e furtos, drogas etc.)
Razão da pessoa – a figura da vítima (da mulher, do idoso, do consumidor etc.).
3.6 Características do inquérito policial [DIDI TESO]
Peça Escrita: Em regra, (art. 9º, CPP).  Contudo, o art. 405, § 1º, CPP (fase judicial) prevê a possibilidade de utilização de meios da gravação magnética, inclusive audiovisual. Assim, há quem sustente a possibilidade de meios de gravação também no inquérito policial.
Peça Dispensável: Se o titular da ação penal contar com peças de informação que tragam elementos sobre a autoria e a materialidade, poderá dispensar o inquérito policial. Ex.: CPI e inquérito feito pelo MP.
O órgão do MP dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos necessários para oferecer a denúncia (ex.: crimes tributários - a Fazenda Pública envia toda a documentação). Lembre-se que o IP é meramente Informativo (visa à colheita de elementos de informação quanto à autoria e à materialidade da infração penal), não podendo fundamentar, isoladamente, a convicção do juiz, pois não há a observância do contraditório e da ampla defesa.
Sigiloso: A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário (art. 20 do CPP). Não vigora a publicidade. Ao juiz, promotor de justiça e advogado, não se aplica o sigilo no inquérito policial. Note que o sigilo deve ser observado sob dois enfoques: i) interno (possui duas vertentes: a) positiva – possibilidade de acesso aos autos pelo juiz e MP; b) negativa – não acesso excepcional aos autos pelo advogado e indiciado; e ii) externo (direcionado à população em geral).
O STJ entende que, em alguns casos, se aplica o sigilo ao advogado. Já o STF vem decidindo reiteradamente que o advogado tem acesso a tudo que for juntado aos autos. Porém, em caso de interceptação telefônica, a prova ficará separada dos autos de inquérito, não tendo o advogado acesso (STF - HC 83.354 e HC 90.232).
Informativo 529 do STF. Constitui direito do investigado o acesso aos autos de inquérito policial ou de ação penal, ainda que tramitem sob “segredo de justiça” ou sob a rubrica de “sigilosos”.
Súmula Vinculante 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
A CF assegura ao preso a assistência de advogado (art. 5º, LXIII), logo, como desdobramento dessa assistência, assegura o acesso ao inquérito policial.  O advogado tem acesso às informações já introduzidas nos autos do inquérito e não em relação às diligências em andamento (art. 7º, inc. XIV, Lei 8.906/94 - STF HC 82.354 e HC 90.232).
Questão: Caso o Delegado negue o acesso ao advogado. O que fazer?
1ª) O advogado poderá impetrar mandado de segurança, visto que foi ferido direito líquido e certo de acesso aos autos. Lembre-se que o MS será em nome do advogado e não do indiciado.
2ª) em nome do investigado é cabível a impetração de habeas corpus, estando ele preso ou em liberdade (HC profilático). Para o STF, sempre que puder resultar, ainda que em potencial, constrangimento à liberdade de locomoção será cabível o uso do HC. O STF entende que a negativa do acesso aos autos para o advogado prejudica a defesa e, consequentemente, atinge a liberdade de locomoção do acusado. Lembre-se que o HC caberá contra a quebra de sigilo bancário e pode ser usado tanto no inquérito policial quanto na ação penal, pois em virtude da quebra de sigilo, poderá haver prisão. Segundo o referido art. 7º, XIV, o advogado sem procuração poderá ter vistas ao processo. Se nos autos do inquérito houver quebra do sigilo de dados (bancário, fiscal, financeiro ou eleitoral) só terá acesso com procuração nos autos (STF - HC 82.354). O delegado pode representar pela quebra do sigilo fiscal e bancário. Mas exige-se a instauração de uma investigação criminal, assim como na interceptação telefônica. É a determinação da lei e posicionamento do STF.
3ª) Cabe também uma reclamação no STF (art. 103, § 3º, CF/88).
Cuidado! O Delegado não pode negar acesso aos autos alegando risco às testemunhas pela divulgação do depoimento, pois há uma Lei tratando disso (Lei 9.807/99).
AULA IV – CONTINUAÇÃO IP
Peça Inquisitorial: Não há contraditório e nem ampla defesa no inquérito (doutrina majoritária). Contudo, há doutrina defendendo existir ampla defesa: i) Exercício exógeno: trata-se do direito efetivado fora dos autos do IP, seja por meio da impetração de algum remédio constitucional, seja por meio de requerimentos endereçados ao juiz ou ao MP; ii) Exercício endógeno: refere-se ao direito de defesa realizado nos autos de inquérito policial, seja por meio de diligências solicitadas pela defesa à autoridade policial. (Marta Saad – “o direito de defesa no IP”).
A Súmula Vinculante 14 mitigou a característica da inquisitoriedade, ou seja, havendo coação ilegal ou violência no curso do inquérito policial deve se assegurar o contraditório e a ampla defesa. (STJ, HC 69.405) - Processualização dos Procedimentos.
Cuidado! O estatuto do estrangeiro prevê a obrigatoriedade do o contraditório e a ampla defesa no Inquérito para expulsão. Em verdade, trata-se de um pedido administrativo e não, tecnicamente, IP.
Peça Indisponível: O inquérito policial é indisponível, não podendo o delegado de polícia arquivá-lo de ofício (art. 17 do CPP). Note que o Delegado poderá sugerir o arquivamento do IP para o MP. Este, por sua vez, pedirá ao juiz. Agora, a ocorrência policial poderá ser arquivada pelo Delegado.
Peça Temporária: A doutrina vem entendendo que o art. 5°, inc. LXXVIII, da CF (celeridade processual), não se aplica apenas aos processos, mas também ao inquérito policial. O prazo para a conclusão do inquérito somente possui relevância quando o indiciado se encontrar preso (10 dias), pois a demora da conclusão, de forma abusiva, acarretará o relaxamento da prisão.
A maioria da doutrina entende que o prazo para a conclusão do inquérito, quando o indiciado estiver solto (30 dias), pode ser prorrogado.  O STJ determinou o trancamento de um inquérito policial que se arrastava a mais de sete anos sem solução, por força da garantia da razoável duração do processo (decisão pioneira).
Discricionário: em relação às diligências o IP é discricionário (art. 14, CPP). Lembre que a única diligência que o Delegado está obrigado a cumprir é o exame de corpo de delito. Uma vez requisitado (determinado) deverá o Delegado cumprir a requisição sob pena de prevaricação (Nucci). Não cabe ao Delegado pedir ao juiz indeferimento da diligência por entender desnecessária. A recusa do cumprimento caberá recurso ao Chefe de Polícia.
Obrigatório: havendo um mínimo de elementos o delegado deve instaurar o IP. Contra o Indeferimento de requerimento de Delegado cabe recurso inominado para o Chefe de Polícia (Secretário de Segurança ou Delegado-geral – PC / Superintendente – PF).
O delegado poderá não instaurar o IP:
          Se o fato for atípico: Essa atipicidade é a formal (não subsunção do fato à norma), pois, em caso de atipicidade material, o Delegado deverá instaurar IP mesmo se presente a insignificância.
          Se verificar a não ocorrência do fato.
          Se estiverem presentes causas da extinção da punibilidade: prescrição; morte do agente;
Atenção! Causa excludente de ilicitude – nesse caso, a doutrina majoritária ainda diz que em razão da presença de excludentes de ilicitude, o Delegado deverá instaurar o IP e ratificar a prisão em flagrante, porque segundo essa doutrina a função da autoridade policial é a subsunção do fato à norma – o Delegado não pode fazer juízo de valor. Um projeto de lei acaba de passar pela CCJ prevendo que o delegado,quando da presença de causas de excludentes de ilicitude, poderá deixar de ratificar o ADPF.
4.1 Formas de instauração de inquérito policial
Ação Penal Privada / Ação Penal Pública Condicionada:
Dependem de manifestação. O inquérito policial depende de requerimento do ofendido ou de seu representante legal. Lembre que não há necessidade de formalismo (peça de representação), pois a vontade de realizar o exame de corpo de delito poderá suprir a formalidade, demonstrando o interesse em prosseguir com a representação. Ex: estupro. Todavia, o Delegado deve ser prudente para instaurar o inquérito.
Ação Penal Pública Incondicionada:
a) De ofício: quando a autoridade policial toma o conhecimento direto e pessoal da infração penal. A peça inaugura,l nesse caso, é a portaria.
b) Requisição do juiz ou do promotor de justiça: o juiz não deve instaurar o inquérito ou requisitá-lo diretamente para o Delegado (lembre que o sistema é acusatório), pois deverá enviar os autos ao MP para que este requisite. O art. 129, III, CF trata do poder de requisição do MP.
Questão: O delegado é obrigado a atender a requisição do MP? 1ª corrente  em virtude do poder de requisição do MP, que é sinônimo de ordem, o Delegado é obrigado; 2ª corrente  a requisição não pode ser entendida como uma ordem, pois não há hierarquia entre o MP e o Delegado. Note que a requisição vincula o Delegado em decorrência do P. da obrigatoriedade da Ação Penal Pública, requerimento do ofendido, auto de prisão em flagrante, noticia oferecida por qualquer do povo (delatio criminis). Diante de uma requisição controversa ou absurda, o delegado tem a possibilidade de recorrer às corregedorias do MP e do CNMP, mas deve abrir o inquérito policial, para evitar ser processado por prevaricação.
c) Requerimento da vítima ou de seu representante legal: o delegado não é obrigado a atender esse requerimento. Se não houver um mínimo de elementos informativos, o delegado pode indeferir o pedido de instauração do processo. Em caso de indeferimento, caberá recurso para o chefe de Polícia previsto no art. 5º, § 2º, do CPP. Em alguns Estados o chefe de polícia é o secretário de Segurança Pública do Estado, em outros, é o delegado-geral.
d) Auto de prisão em flagrante: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato pela apresentação do acusado preso em flagrante. Nesse caso, a peça inaugural é o auto de prisão em fragrante - APF. O CPPM, por seu turno, prevê que se o APF (art. 27) for suficiente para a elucidação do fato, esse APF constituirá o próprio inquérito policial. Ex: tráfico de drogas; contrabando e descaminho.
e) Notícia oferecida por qualquer do povo (delatio criminis). Não confunda com a delatio criminis inqualificada (denúncia anônima ou apócrifa). No caso de denúncia anônima, antes de instaurar o inquérito policial, deve a autoridade policial verificar a procedência das informações, pois a denúncia, por si só, não poderá fundamentar a instauração de inquérito (STF HC 84.827 e STJ 64.096).
Autoridade coatora para fins de HC: na requisição pelo MP, a autoridade coatora é o Promotor de Justiça ou o Procurador da República. Nesse caso, o HC é endereçado ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal. Nas demais formas, a autoridade coatora será o Delegado de polícia. Assim, o HC é endereçado ao juiz de primeiro grau. Em caso de prisão em flagrante, se o Delegado comunicar a prisão ao juiz, e este for omisso, será o coator com HC julgado pelo TJ ou TRF.
Obs.: o mero despacho concedendo dilação de prazo para as investigações não faz do juiz a autoridade coatora, que continuará sendo o Delegado de Polícia.
4.2 Classificação das infrações penais pela autoridade policial:
De acordo com Roberto Lyra, a lei processual penal utiliza, indiferentemente, os termos classificação das infrações penais e definição jurídica do fato, quando se refere à tipificação de um fato, embora teoricamente haja diferença. Dar a definição jurídica do fato é adequar a conduta concreta ao modelo legal incriminador (tipo penal), enquanto a classificação é o resultado dessa análise. O fato sem classificação é o chamado fato bruto, enquanto o fato classificado é considerado o fato-infração penal. Logo, a autoridade policial, ao receber a notitia criminis ou a delatio criminis, constata a existência de um fato bruto. Investigando, deve, se for o caso, dar a sua definição jurídica, classificando-o. Essa classificação, ainda na fase policial, é fundamental, envolvendo diretamente o status libertatis do indiciado.
4.3 Notitia criminis
É o conhecimento pela autoridade policial de um fato delituoso de forma espontânea ou provocada.
a) Notitia criminis de cognição imediata (ou espontânea) - a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso por meio de suas diligências rotineiras (Inquérito policial de ofício). Ex.: notícia pela TV; achado de cadáver pela polícia. O IP é instaurado por portaria (nas demais hipóteses abaixo dispensa-se a portaria).
b) Notitia criminis de cognição mediata (provocada) - a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso por meio de um expediente escrito. Inquérito policial por requisição (aqui sinônimo de ordem) do Juiz ou MP, por requerimento da vítima (delatio criminis postulatória), por notícia de qualquer do povo (delação), por requisição do Ministro da Justiça (aqui sinônimo de autorização).
c) Notitia criminis de cognição coercitiva - a autoridade policial toma conhecimento do fato obrigatoriamente nos casos de prisão em flagrante.
Questão: O que é interrogatório subrreptício? É aquele ilegal, quando não observados os preceitos legais, não advertindo o interrogado sobre seus direitos.
4.4 Diligência obrigatórias:
1) Preservação do local de crime: para a realização do exame de corpo de delito (art. 158, CPP), todos os vestígios do crime devem ser preservados (basta um perito, seja oficial ou não). Em caso de acidente de trânsito, para não atrapalhar o fluxo de veículos, o local poderá ser liberado (art. 1º, Lei 5.970/73).
2) Apreensão de objetos: auto de apreensão, para futura exibição do objeto; necessidade de contraprova; eventual perda em favor da União como efeito da condenação.
3) Colher todas as provas
4) Ouvir o ofendido: Pode ser determinada sua condução coercitiva (vítima não pode ser obrigada a se submeter a exames).
Questão: O delegado pode ingressar no domicílio de terceiro para realizar a condução coercitiva? Não, somente mediante autorização judicial, a não ser que seja caso de flagrante.
5) Interrogatório policial: não há contraditório nem ampla defesa.
Obs. 1: interrogatório judicial - direito de entrevista com o advogado; vida pregressa do acusado; indagação sobre os fatos; direito de reperguntas. É possível que o juiz denegue a repergunta se considerar impertinente ou irrelevante, consignando em ata.
Obs. 2: Não existe mais a figura do curador para menores de 21 anos. Ainda existe para índios não adaptados e para loucos de todo gênero.
6) Reconhecimento de pessoas e reconstituição do crime: P. do nemo tenetur se detegere – O acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento ativo que possa incriminá-lo (ex.: bafômetro ou reconstituição). O reconhecimento não está abrangido – o acusado é obrigado a participar.
Questão: O que é clichê fônico? É o reconhecimento da voz que funciona como prova inominada, seguindo o procedimento do reconhecimento de pessoas.
7) Identificação criminal: É colhida por meio da identificação fotográfica e datiloscópica. Antes da CF/88 a regra era a obrigatoriedade da identificação criminal, mesmo para quem se identificasse civilmente (A súmula 568 do STF está ultrapassada). Diante da CF/88 e diante do art. 5º, inc. LVIII, da CF, o que antes era a regra, agora se tornou exceção, uma vez que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.
O art. 9º-A, da Lei 12.654/12, obriga os condenados a crimes hediondos (apenas do art.1º da Lei 8.072/90) a fornecerem material genético. Não alcança os crimes equiparados (ex.: tráfico de drogas, terrorismo e tortura).
Atendendo dispositivo constitucional, a identificação criminal foi prevista pelas seguintes leis: a) art. 109 da Lei 8.069/90 (ECA - identificação do menor); b) art. 5º da Lei 9.034/95 (identificação criminal obrigatória de pessoa envolvida com o crime organizado); c) Lei 10.054/00 (dispõe sobre a identificação criminal).
Obs. 1: Ao contrário da Lei 10.054/00, a Lei 12.037/09 não trouxe um rol taxativo de delitos, em relação aos quais seria obrigatória a identificação criminal, portanto, presentes os requisitos do art. 3º,  a identificação criminal poderá ser feita em relação a qualquer delito.
Obs. 2: arquivado o IP ou havendo a absolvição do acusado, é possível que o acusado solicite a retirada da identificação fotográfica (jamais datiloscópicas) dos autos, desde que apresente prova de sua identificação civil.
Art. 3º (Lei 12.037/09) Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;
IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
Parágrafo único.  As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.
Aula V – Continuação IP
8) Indiciamento: Indiciar é atribuir a alguém a provável autoria de uma determinada infração penal. É a passagem da possibilidade para uma probabilidade. Segundo a doutrina, para que se faça o indiciamento há a necessidade da presença concomitante de dois requisitos: a) Prova da existência do crime; b) Indícios de autoria (indícios com significado de uma prova de menor valor persuasivo).
Indícios: é um conjunto de elementos concretos que levam a probabilidade de que determinado agente é o responsável pelo ato. Servem para o oferecimento da peça acusatória e para a decretação da prisão preventiva ou medida cautelar.
A atribuição do indiciamento é privativa do delegado (depende de despacho fundamentado do Delegado). O MP não pode requisitar. É ato formal do Estado-investigação que gera a anotação na folha de antecedentes.
Questão: Qual é o momento do indiciamento? Pode ser feito a partir do início das investigações até o momento anterior ao início do processo, pois iniciado este, o indivíduo não pode mais ser indiciado.
Indiciamento direto - o indiciamento direto ocorre quando o indiciado estiver presente.
Indiciamento indireto - quando o indiciado estiver ausente.
Sujeito passivo: Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada. No caso de indiciado menor de 21 anos, não se aplica mais a regra da necessidade de curador.
Exceções:
a)     membros do MP: art. 41, II c/c § único da Lei 8.625/93 (competência do Procurador Geral) e art. 18, da LC 95.
b)    juízes (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar 35/79 - LOMAN).
c)     Titulares de foro por prerrogativa de função não poderão ser indiciados sem prévia autorização do Ministro relator ou desembargador relator do inquérito. Essa mesma autorização é indispensável para a instauração de inquérito (STF, IP n. 2.411). Ex.: indiciamento de Senadores e Deputados.
5.1 Incomunicabilidade do Indiciado Preso: O parágrafo único, do art. 21, do CPP, prevê a possibilidade de incomunicabilidade do preso, não excedente a 3 dias, devendo ser decretada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou órgão do MP. A doutrina majoritária entende que a incomunicabilidade prevista no art. 21 do CPP não teria sido recepcionado pela CF, pois no seu art. 136 há disposição no sentido de que não é possível a incomunicabilidade do preso quando decretado estado de defesa. Desse modo, se não é possível a incomunicabilidade do preso durante o estado de defesa, o que dirá em estado de normalidade (lembre, ainda, que o acusado terá direito à assistência da família e de advogado).
Nestor Távora lembra que, o CPP foi elaborado na época de Getúlio Vargas (fascismo da Itália). Tal incomunicabilidade estava ligada à determinação do juiz.   Era a impossibilidade de um suspeito, por decisão do juiz, não ter contato com terceiros pelo prazo de 03 dias, sem prejuízo da assistência de um advogado.  Após a CF de 88, nem no Estado de Defesa permite-se alguém ficar incomunicável. Logo, a incomunicabilidade do preso não foi recepcionada pela CF de 88. 
Questão: Quem está no Regime Disciplinar Diferenciado – 360 dias sem fazer nada, com apenas duas horas de sol por dia – está incomunicável? Não, pois basta lembrar do caso Fernandinho Beiramar e Marcola.
Obs. 1: Vicente Greco Filho e Damásio entendem que a incomunicabilidade do preso foi recepcionada, pois a CF no art. 136 se refere aos crimes políticos.
Art. 21.  A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.
Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)
Obs. 2: O Regime disciplinar diferenciado (art. 52 da LEP): agendamento e organização de visitas denotam não haver incomunicabilidade, pois são hipóteses de restrição legal.
Questão: O que é desindiciamento? Ocorre quando anterior indiciamento é desconstituído em virtude de ilegalidade (impetra-se HC) ou pelo convencimento do Delegado pela falta de vinculação do agente aos fatos (Távora).
5.2 Conclusão do IP
Em regra, é concluído por meio de um relatório (peça de caráter essencialmente descritivo). No relatório não deve ser feito juízo de valor pelo delegado, pois esse juízo é próprio do titular da ação penal. Todavia, há uma exceção na Lei de Drogas, alocada no art. 52: relatório sumário com justificação das razões que levaram à classificação do tráfico de drogas.
Lei de Drogas:
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou
II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.
Questão: O relatório do inquérito policial é peça indispensável? Tecnicamente, o relatório da autoridade policial não é uma peça obrigatória, não impedindo a propositura da ação penal.
                                                                      
Questão: Para onde é remetido o inquérito policial? O inquérito policial, de acordo com o art. 10 do CPP, uma vez concluído, deve ser remetido ao Poder Judiciário. Em alguns estados da Federação, ao invés de ser remetido ao PJ, ocorre o direcionamento diretamente ao MP (Centrais de inquérito policial). Isso se dá por meio de resolução ou portaria.
Obs.: Tramita projeto de lei que visa tornar obrigatóriaa remessa ao Ministério Público, em observância à Resolução 63 do CJF – estabelece a tramitação direta dos autos do inquérito policial entre a polícia e o MPF, salvo na hipótese em que houver pedido de medida cautelar ou quando for necessária a intervenção do poder judiciário. Em alguns Estados (BA, RJ e PR) o IP já é remetido ao MP, sem passar pelo poder judiciário, salvo quando houver pedido de medidas cautelares.
Questão: Sendo remetido ao Poder Judiciário, qual a providência a ser tomada pelo magistrado? Depende: Se o crime for de ação penal pública, o juiz deverá abrir vistas ao Ministério Público. Agora, se o crime for de ação penal privada, o procedimento será diferenciado - os autos ficarão em cartório, dependendo de iniciativa da vítima.
Remetido ao MP, poderá o promotor: a) oferecer denúncia; b) requerer diligências, desde que indispensáveis ao oferecimento da denúncia (art. 16 do CPP); c) requerer o arquivamento para o juiz (é o único momento de soberania do MP); d) alegar incompetência (declinação de competência), requerendo a remessa dos autos de inquérito a outro juízo; e) suscitar conflito de competência ou de atribuição (conflito positivo ou negativo entre autoridades judiciárias).
Se o juiz indeferir o pedido de devolução dos autos, formulado pelo MP, para novas diligências do Delegado, caberá o recurso de correição parcial. Se o promotor não quiser ingressar com a correição parcial, pode solicitar diretamente ao Delegado a diligência (por meio de ofício). Conclui-se, portanto, que as diligências deverão ser requisitadas diretamente à autoridade policial.
5.3 Arquivamento do IP
Somente a autoridade judiciária, em atendimento ao pedido do MP, poderá arquivar o inquérito policial. O juiz não pode arquivar de ofício o inquérito. Nem o MP pode arquivar o inquérito sem solicitar ao juiz (Nestor Távora defende ser possível o arquivamento de ofício pelo MP). Os fundamentos para o arquivamento do inquérito são:
Atipicidade formal ou material da conduta: Ex.: cola eletrônica, para o STF não configurava crime (agora tem lei); princípio da insignificância. Faz coisa julgada formal e material;
Excludentes da culpabilidade, salvo no caso de inimputabilidade (hipóteses em que se imporá medida de segurança ao final do processo – absolvição imprópria);
Causas extintivas da punibilidade;
Ausência de elementos de informação quanto à autoria ou materialidade da infração;
Excludentes da ilicitude: autorizam o arquivamento do inquérito policial. Faz apenas coisa julgada formal, conforme Informativo do STF, de março de 2009. Antes, o STF entendia que fazia coisa julgada formal e material.
	FUNDAMENTOS DO ARQUIVAMENTO
	COISA JULGADA
	Falta de ‘prova’
	Formal
	Atipicidade formal ou material
	Formal e material
	Excludente de ilicitude ou culpabilidade
	Formal mudança STF (ainda não está firme)
	Extintiva da punibilidade
	Formal e material. Exceção: certidão de óbito falsa.
	Ausência de justa causa
	Formal
Obs.: a coisa julgada formal se refere apenas àquele processo. A coisa julgada material pressupõe a formal e impede a propositura de um novo processo.
Questão: Qual é a natureza jurídica do arquivamento do IP? O CPP trata como um simples despacho (art. 67, CPP). Contudo, não há dúvida que se trate de uma decisão judicial (somente pode ser arquivado pelo juiz).
Questão: Há que se falar em pedido de arquivamento de IP que apura crime de ação penal privada? Em regra, não há arquivamento do IP na ação penal privada. Mas se o advogado pediu o arquivamento do IP, esse pedido equivale à renúncia.
TRANCAMENTO DO IP - Trata-se de medida de natureza excepcional (forma de extinção anômala), somente sendo possível nas seguintes hipóteses: 1) manifesta atipicidade formal ou material da conduta (ex.: delitos de bagatela); 2) presença de causa extintiva de punibilidade; 3) não houver justa causa para a tramitação do IP. Nessas hipóteses é possível a impetração de HC, pleiteando o trancamento da ação penal.
Cuidado! Se durante barreira policial uma pessoa negar-se a soprar o bafômetro caberá apenas condução à delegacia e preenchimento de BO. Não cabe ao Delegado instaurar inquérito de embriaguez ao volante, pois falta a tipicidade da conduta, ou seja, a prova de que o indivíduo possuía álcool no sangue.
Na dúvida entre o oferecimento ou não da denúncia, decorrente da excludente da ilicitude, prevalece o in dubio pro societate (deve ser oferecida a denúncia).
Questão: Qual a única causa de excludente de culpabilidade em que deve o promotor oferecer a denúncia? No caso de inimputável do art. 26, caput, do CP (por insanidade mental), deve-se oferecer a denúncia, e ao final requerer a medida de segurança (absolvição imprópria).
5.4 Coisa Julgada Vs IP
Pode se formar em 2 hipóteses:
          não havendo a interposição de recurso;
          com a interposição de recurso (não conhecido ou negado seu provimento).
A coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida. A coisa julgada material torna a decisão imutável fora do processo a qual foi proferida. A depender do fundamento do arquivamento do inquérito haverá coisa julgada formal ou material.
Obs.: Arquivamentos com base em atipicidade, excludentes da ilicitude, excludentes de culpabilidade ou excludente de punibilidade, fazem coisa julgada formal e material (STF - HC 84.156 e HC 80.560). O STF defende que quando o fato for atípico não se pode desarquivar – a questão se torna “imexível”. Agora, o arquivamento por ausência de elementos de informação (falta de prova) só faz coisa julgada formal.
Súmula 524 do STF - Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.
Para que o Delegado possa desarquivar o inquérito policial é necessário a notícia de provas novas (substancialmente nova); e não de provas novas propriamente ditas (formalmente novas). Prova nova é aquela substancialmente inovadora, ou seja, aquela capaz de produzir uma alteração dentro do contexto probatório do qual foi proferido o arquivamento. A testemunha que já foi ouvida pode ser prova nova, desde que mude a sua versão.
          Prova formalmente nova - já era conhecida e até utilizada pelo Estado, mas ganhou uma nova versão.
          Prova substancialmente nova - é a inédita, oculta ou inexistente quando da decisão de arquivamento foi proferida.
Obs.: Não confunda o desarquivamento com o início da ação penal, pois a ação só pode se iniciar com a presença substancial de provas novas.
Questão: Quem faz o desarquivamento do inquérito policial? Segundo o art. 18 do CPP, é a autoridade policial, desde que possua notícia de provas novas.
 Art. 18.  Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, à autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.
O arquivamento por falta de provas é, portanto, uma decisão tomada com base na cláusula rebus sic stantibus, ou seja, modificando o panorama probatório é possível o desarquivamento.
Diferença entre nova prova e prova nova: nenhuma.
Questão: O que é arquivamento implícito? Ocorre quando o MP deixa de incluir na denúncia algum corréu (implícito subjetivo) ou outro fato delituoso (implícito objetivo), não pedindo o arquivamento (Afrânio Silva Jardim).  Não se admite o arquivamento implícito, devendo o juiz devolver os autos ao MP para que se manifeste de maneira fundamentada, sob pena de aplicação do art. 28 do CPP. Mirabete defende a possibilidade.
Questão: O que é arquivamento indireto? Ocorre quando o MP entende que o juízo da causa não é o competente e, ao invés de oferecer denúncia, requer a remessa dos autos, mas o juiz não concorda. Essa manifestação do parquet deve ser recebida como pedido de arquivamento, aplicando-se o art. 28 do CPP. Nucci não concorda com esse entendimento.
Obs.: Há também a hipótese dearquivamento provisório para os casos de representação do ofendido (Nestor Távora).
Questão: Para que seja realizado o desarquivamento são necessárias provas novas ou a simples notícia de provas novas? Existe um conflito entre o art. 18 do CPP e a Súmula 524, STF. Há duas correntes sobre esse assunto: A posição dominante aduz que para desarquivar o IP, basta a simples notícia de provas novas, porque o IP é o minus (grão de areia) se comparado à ação penal (tanque de areia). Então, a autoridade policial tendo notícia de provas novas poderá proceder a novas diligências. Já a corrente minoritária diz que para desarquivar o IP será necessário o surgimento de novas provas. Não basta a simples notícia.
5.5 Recursos cabíveis no arquivamento
Em regra, a decisão de arquivamento é irrecorrível. Não cabe nem mesmo ação penal privada subsidiária da pública.
Exceções:
a) crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública (previsão de recurso de ofício pelo juiz);
b) jogo do bicho e corrida de cavalos fora do hipódromo (recurso em sentido estrito).
Leitura complementar 1 (clique aqui): Pontos relevantes sobre o IP
AULA VI – AÇÃO PENAL
É o direito de pedir a tutela jurisdicional relacionada ao caso concreto.  Para Ada Pellegrini é o direito público subjetivo, com previsão constitucional, de exigir do Estado-juiz a aplicação da lei ao caso concreto, na expectativa da solução da demanda.  Além disso, Pellegrini diz que o detentor do direito de ação tem o direito de exigir do Estado a devida prestação jurisdicional. Por outro lado, Ovídio Batista entende que o direito de ação representa simplesmente a possibilidade de solução do litígio.
Sujeitos processuais: (1) principais / essenciais: autor ou demandante; réu ou demandado; juiz; (2) acessórios: assistente de acusação; auxiliares da justiça; terceiros (ministro da justiça, o ofendido, testemunha etc.).
O juiz está acima das partes. Administra os atos processuais e possui os seguintes poderes: meios (ordinatórios e instrutórios); fins (decisão e execução); e anômalos (não são nem administrativo, nem judicial – ex.: receber representação do ofendido). 
Questão: no sistema brasileiro, para julgar alguém é necessário ingressar na magistratura. ( F) lembre-se dos jurados e do quinto constitucional.
6.1 Características do direito de ação:
a) direito público: a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública. Por isso, a expressão “ação penal privada” estaria incorreta, pois se trata de ação penal de iniciativa privada.
b) direito subjetivo: esse direito tem um titular que pode exigir do Estado a prestação jurisdicional.
c) direito autônomo: não se confunde com o direito material que se pretende tutelar.
d) direito abstrato: independe da procedência ou improcedência do pedido.
e) direito específico: vinculado a um caso concreto.
6.2 Condições da ação penal: são condições ao exercício da provocação do Poder Judiciário, cuja ausência impede o direito ao julgamento do mérito. Por julgamento do mérito se entende a apreciação da existência de um fato delituoso e de sua autoria, desde que constitua uma ação típica, ilícita e culpável. O exercício do direito de ação está vinculado a algumas condições genéricas e específicas. Genéricas são as condições presentes em toda e qualquer espécie de ação, sendo indispensáveis. Já as específicas são aquelas condições que nem sempre estão presentes em todas as ações (hoje: representação da vítima no caso de estupro, pois se trata de ação penal pública condicionada a representação). Ressalta-se que, a falta das condições da ação é causa de rejeição da denúncia.
6.3 Diferença entre condição da ação (condição de procedibilidade, genéricas e específicas) e condição objetiva de punibilidade:
	Condição de procedibilidade
	Condição objetiva de punibilidade
	Refere-se ao direito processual penal.
	Refere-se ao direito material; a pretensão punitiva do Estado não pode ser exercida, sem a sua presença.
	Conceito: é condição que visa regular o direito de ação.
	Conceito: Condição exigida pela lei para que o fato se torne punível e que está fora do injusto penal. Chama-se objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente. Encontra-se entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado.
	Consequência da ausência: se verificada no momento do oferecimento da peça acusatória, a peça acusatória será rejeitada. Se verificada no curso do processo: o CPC pode ser aplicado subsidiariamente (art. 267, VI), extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito. Essa decisão só faz coisa julgada formal (Pacelli).
	Consequência da ausência: se o juiz percebe a falta logo no início, deve rejeitar a peça acusatória na medida em que não haveria fundamento de direito para o ajuizamento de ação penal. Se verificada a falta no final do processo, o acusado deve ser absolvido, dotada a sentença dos atributos da coisa julgada formal e material.
	Exemplos:
representação; extraterritorialidade condicionada: entrada do agente no território nacional.
	Exemplos:
a) sentença declaratória da falência nos crimes falimentares; b) decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária.
Condição de prosseguibilidade: a condição de procedibilidade é uma condição imposta pela lei para que processo tenha início. A condição de prosseguibilidade existe para que o processo tenha continuidade.
          condição de perseguibilidade – na fase do IP;
          condição de procedibilidade – na fase da ação penal;
          condição de prosseguibilidade – é aplicada nas ações que admitem a sucessão (CADI). É uma condição necessária para o processo continuar sua marcha (o processo já estava em andamento).
Obs.: A lesão corporal leve passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação a partir do advento do art. 88 da Lei 9.099/95. Quando a lei dos Juizados entrou em vigor, a representação passou a funcionar como uma condição de prosseguibilidade para os processos penais que já estavam em andamento, e como uma condição de procedibilidade, para os processos que ainda não tinham iniciados. São duas situações diversas.
Na fase investigatória não há que se falar em persecução penal, e sim em perseguição penal. Se a representação for oferecida para o início da ação penal, será condição de procedibilidade. Se a representação for oferecida no IP, será condição de perseguibilidade.
6.4 As condições da ação podem ser genéricas e específicas:
6.4.1 Genéricas - devem estar presentes em toda ação penal.
a) possibilidade jurídica do pedido: o pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico;
Atenção! POSIÇÃO CONSERVADORA (prova objetiva) – é adotada pela Ada Pellegrine (no livro Teoria Geral do Processo). O pedido deve se referir a uma providência admitida no direito objetivo. Essa apreciação deve ser feita sobre a causa de pedir, abstratamente considerada, desvinculada de qualquer análise probatória.  O pedido não é o foco, mas os fatos.
Obs.: no Processo Penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados e pode o juiz corrigir eventual classificação equivocada feita pelo MP.  Também frise que caso seja oferecida denúncia por uma conduta atípica deverá ocorrer verdadeiro julgamento antecipado do mérito, com a formação de coisa julgada formal e material (art. 397, CPP). Ao contrário do processo civil, que não se faz coisa julgada.
b) legitimidade para agir (legitimatio ad causam): é a pertinência subjetiva da ação. Legitimidade no pólo ativo: MP na ação penal pública; querelante na ação penal privada. Legitimidade no pólo passivo: provável autor do delito maior de 18 anos.
Obs.: Caso não seja preenchido um dos requisitos das condições da ação, será aplicado o art. 267, VI, do CPC, subsidiariamente, podendo o juiz extinguir o processo sem resolução do mérito.
Ex.: dois candidatos trocam ofensas durante a propagandaeleitoral. Um deles oferece queixa-crime de difamação (CP, art. 139). Perceba que em razão da eleição o crime será de difamação eleitoral (art. 325, CE). Logo, a conduta deixará de ser de ação penal privada, passando a ser de ação penal pública incondicionada. Deverá ser reconhecida a ilegitimidade ad causam do querelante, com a consequente rejeição da peça acusatória (não será queixa, mas denúncia pelo MP).
Legitimação ordinária e extraordinária ou substituição processual (art. 6º do CPC).
i) Legitimação ordinária: alguém postula em nome próprio a defesa de interesse próprio.
ii) Legitimação extraordinária: alguém postula em nome próprio a defesa de interesse alheio. Isso seria possível somente nos casos previstos em lei. No processo penal, a legitimação extraordinária ocorre nas seguintes situações:
          ação penal privada. O ofendido ingressa em juízo agindo em nome próprio, mas na defesa do direito de punir do Estado. Aury Lopes Junior: já existe uma movimentação no sentido de acabar com a ação penal privada e passar esses crimes para a ação penal pública condicionada, para acabar com a vingança privada.
          ação civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vítima pobre (art. 68 do CPP). O art. 68 é dotado de uma inconstitucionalidade progressiva (um dia será inconstitucional). Nas comarcas em que não houver Defensoria Pública, o MP pode pleitear em juízo a reparação do dano em favor de vítima pobre (STF, RE 135.328).
Obs.: após a Lei 11.719/08, o juiz, na sentença condenatória, passou a ter competência para fixar um valor mínimo para a reparação dos danos causados na infração penal.
Atenção! Substituição processual não se confunde com sucessão processual. A sucessão se dá no Processo Penal “no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão” (art. 31 do CPP).
iii) Legitimação ativa concorrente: mais de uma parte está autorizada a ingressar com a ação, independentemente da valoração do outro. Quem ingressar primeiro, afasta a legitimidade dos demais. Hipóteses:
          1. ação penal privada subsidiária da pública, depois do decurso do prazo para o MP oferecer denúncia;
          2. crime contra a honra de servidor público, para a maioria da doutrina - Súmula 714 do STF. Crítica à súmula: no IP 1.939 decidiu o STF que, se o servidor público ofendido em sua honra apresentar representação ao MP, optando pela ação pública condicionada à representação, estaria preclusa a instauração de ação penal privada. Portanto, é possível dizer que nesse caso, a legitimação seria alternativa e não concorrente: a) porque, dependendo de representação, o MP jamais estaria legitimado a agir de ofício; b) logo, cabe ao ofendido escolher entre a representação e o oferecimento de queixa (Eugênio Pacelli de Oliveira);
          3. nos casos de sucessão processual, a concorrência do art. 36 do CPP (morte do ofendido na ação penal privada): “se comparecer mais de uma pessoa com o direito de queixa, terá preferência o cônjuge (discute-se a extensão ao companheiro) e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone”. Há quem não concorde com a inclusão do companheiro em decorrência da analogia prejudicial ao acusado.
c) interesse de agir: a doutrina classifica o interesse de agir como um trinômio composto pela necessidade, adequação e utilidade.
1) necessidade: presumida no Processo Penal, pois não há pena sem processo, salvo nas hipóteses de transação penal dos Juizados.
2) utilidade: consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.
Obs.: prescrição virtual/antecipada/em perspectiva: recebe esse nome porque, de maneira antecipada, já é possível visualizar a ocorrência de futura prescrição. Não é admitida pelos tribunais superiores em virtude de suposta violação ao princípio da presunção da inocência (eis que o órgão acusador parte do pressuposto de que o denunciado fatalmente seria condenado se o lapso prescricional não aniquilasse o processo judicial – ver súmula 438, STJ). Outro exemplo é o perdão judicial no homicídio culposo, previsto no art. 121, § 5º, do CP. No caso do pai que esqueceu o recém nascido dentro de seu automóvel, vindo este a falecer. Será que o promotor deve oferecer a denúncia? Será que deve arrolar sua esposa para testemunhar contra ele? De que adianta levar a diante uma ação penal em que ao final o réu será absolvido?
Nessa hipótese, o promotor de justiça, ao invés de oferecer denúncia, deverá solicitar o arquivamento do inquérito ou a extinção do processo sem julgamento do mérito: o fundamento deve ser a ausência de utilidade do processo e, portanto, do interesse de agir, mas não a extinção da punibilidade, já que não há previsão legal expressa nesse sentido.
A Lei 12.234/10 alterou regras prescricionais. No art. 109, mudou-se o prazo de 2 para 3 anos, para pena inferior a 1 ano. Cuidado que essa regra deve ser aplicada para crimes após a publicação (6/5/2010). A outra mudança foi a extinção da prescrição retroativa entre a data do fato delituoso e a data do recebimento da peça acusatória (art. 110, CP). As demais prescrições retroativas ainda existem.
3) adequação: não é discutida no Processo Penal condenatório, pois o acusado se defende dos fatos e não da classificação a eles atribuídas, ademais não há diferentes espécies de ações condenatórias. O HC serve para a tutela da liberdade de locomoção (ação penal não condenatória).
d) Justa causa: (Afrânio Silva Jardim) lastro probatório mínimo para o oferecimento da peça acusatória, demonstrando a viabilidade da pretensão punitiva (prova da materialidade e indícios de autoria). Nos crimes que deixam vestígios, a materialidade é comprovada pelo exame de corpo de delito. Exceções: boletim médico nos Juizados Especiais; boletim médico na Lei Maria da Penha; laudo preliminar de constatação de substância entorpecente (até mesmo para a prisão em flagrante se concretizar) na Lei 11.343/06.
Obs. 1: O STF entende que a palavra isolada da vítima não é suficiente para deflagrar o início de uma ação penal. Não se pode admitir que o MP ofereça a denúncia sem um lastro mínimo de provas, para se evitar lides temerárias.
Obs. 2: Para o tráfico de drogas e crimes contra a propriedade imaterial, o exame de corpo de delito é condição de procedibilidade da ação penal.
Obs. 3: O STF entende ser indispensável a constatação pericial da impropriedade do produto para o consumo, no crime de mercadoria com prazo de validade vencido (não basta estar vencido).
Obs. 4: Para porte / posse de arma de fogo é dispensável a realização de perícia (STF), salvo no caso de roubo com emprego de arma de fogo, podendo ser dispensado o exame se a vítima conseguir atestar que se tratava de uma arma.
6.4.2 específicas - só estão presentes em algumas hipóteses especiais:
I - representação do ofendido (Ex.: crimes sexuais);
II – requisição do Ministro da Justiça;
III – laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial (e de constatação nos crimes de drogas);
IV – condição de militar no crime de deserção.
6.5 Condições da ação penal (segundo a classificação moderna) em contraponto às condições da ação civil: alguns doutrinadores buscam as condições da ação penal dentro do Processo Penal, rejeitando a adoção das condições importadas do Processo Civil.  São elas:
1) Prática de fato aparentemente criminoso (tipicidade, ilicitude e culpabilidade); não sendo aparentemente criminoso, o juiz deve rejeitar a peça acusatória.
Há duas possibilidades: se, no momento do oferecimento da denúncia, estiver demonstrado que o fato não é criminoso, deve rejeitar a peça acusatória em virtude da ausência dessa condição da ação penal; Agora, se o convencimento do juiz ocorrer após a resposta à acusação, já tendo sido recebidaa denúncia, sua decisão será de absolvição sumária (art. 397 do CPP).
2) Punibilidade concreta (não deve estar extinta a punibilidade);
3) Legitimidade para agir;
4) Justa causa.
Questão: E se faltar alguma condição da ação no processo penal? O juiz deve analisar as condições da ação de forma superficial e deixar o mérito para frente. No processo civil, se não forem preenchidas as condições da ação ocorrerá a extinção do feito sem a resolução do mérito. No processo penal, existe uma forte tendência, capitaneada por Barbosa Moreira, no sentido da aplicabilidade da teoria da asserção. Essa teoria representa uma flexibilização em relação à análise das condições da ação. Luiz Guilherme Marinoni diz que na análise das condições da ação, o que importa é a afirmação do autor e não a correspondência entre aquilo que foi afirmado pelo autor e a realidade. Se for parar para analisar o que foi afirmado pelo autor, se estiver de acordo com a realidade, terá que extinguir o processo sem julgamento do mérito. Só que estaria, nesse caso, analisando o mérito ao invés das condições da ação.
Questão: O que é procuração apud acta? É aquela utilizada para nomear o defensor em audiência. É a procuração dada nos próprios autos da causa pelo respectivo escrivão, perante o juiz oficiante, ou lavrada em cartório, perante duas testemunhas. Tem caráter judicial, não sendo válida extrajudicialmente. Equipara-se à procuração por instrumento público. Ex.: procuração em que o réu em processo criminal indica seu defensor mediante simples manifestação verbal feita ao juiz do processo
Questão: A defesa deficiente gera nulidade do processo? Depende, se for demonstrado nos autos esse prejuízo, sim. Trata-se de presunção relativa.
Questão: E no caso de recusa de assistente, cabe algum recurso? Não. Contudo, é possível a impetração de mandado de segurança. Lembre-se que o assistente não poderá arrolar testemunha, mas pode requerer perícias.
6.6 Classificação das ações penais
Pública: quando atingir diretamente o interesse geral será incondicionada; quando atingir indiretamente o interesse geral será condicionada.
Privada: quando atingir profundamente / diretamente o interesse do particular.
1) Ação Penal Pública: O titular é o MP (art. 129, I, CPP). Quando incondicionada, o MP não está sujeito ao implemento de qualquer condição (art. 100). Na condicionada, o MP está sujeito ao implemento de uma condição (representação do ofendido / requisição do ministro da justiça). Já na subsidiária da pública, é aquela em que o particular toma iniciativa após a inércia do MP. Lembre que o MP pode retomar a titularidade da ação em qualquer momento. Atenção para o art. 183 do CPP: o crime de furto contra familiar dependerá de representação (deixa de ser incondicionada).
Obs. 1: Ação penal pública subsidiária da pública: Para LFG, nos crimes contra prefeitos municipais (art. 2º, § 2º, Decreto-lei 201/67), se o MP Estadual não agir, requisitará ao MPU (Procurador Geral da República). Esse dispositivo desloca a competência para a Justiça Federal matéria que não é de interesse da União e fere a autonomia do MP Estadual, sendo, portanto, inconstitucional de acordo com a doutrina majoritária. Outro exemplo, segundo Tales Tássito, está nos crimes eleitorais (art. 357, CE): o MP Estadual age por delegação. Logo, se o MP Estadual permanecer inerte, pode o MPF oferecer denúncia subsidiária. Outro exemplo é o incidente de deslocamento de competência - IDC (possui previsão constitucional, EC 45/04, art. 109, V, “a” e p. 5º: inércia do Estado e violação de direitos humanos). Ex.: processo corria na justiça estadual e, por inércia do Estado, o STJ declina competência para a justiça federal.
Obs. 2: O Prefeito será julgado pelo TJ. Não será realizado propriamente um IP, e sim uma investigação criminal (gênero) que tramita perante o foro de prerrogativa de função. Os componentes do tribunal não irão realizar diligência investigatória; o Tribunal acaba delegando-a ao delegado de polícia.  Ex.: Min. STF delega ao delegado da PF.
2) Ação Penal de Iniciativa Privada: o titular é o ofendido / representante legal. Lembre que o MP é o fiscal da lei e pode aditar a queixa. O prazo para queixa é de 6 meses e não se interrompe / suspende em razão do IP.
i) exclusivamente privada (art. 30, CPP). É possível a sucessão processual. Ex.: ações de dano.
ii) personalíssima (não há sucessão processual – art. 236, CP: Ocultação de impedimento). Atenção! A morte da vítima extingue a punibilidade do agressor.
iii) subsidiária da pública (inércia do MP).
Leitura complementar 2 (clique aqui): Pontos relevantes sobre a ação penal
AULA VII – TEORIA GERAL DAS PROVAS
ANÁLISE DA TEORIA GERAL DA PROVA EM RAZÃO DA LEI 11.690/08
Art. 155, CPP.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
7.1 Terminologia da prova - Possui uma tríplice percepção:
          Como atividade probatória - ato ou complexo de atos que tendem a formar a convenção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma situação fática. O direito à prova é um desdobramento lógico do direito de ação.
          Como resultado - consiste na convicção da entidade decidente quanto à existência ou não de uma situação fática formulada no processo.
          Como meio - são os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática.
7.2 Distinção entre fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova:
Fonte de prova refere-se às pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, derivam do fato delituoso em si, independentemente da existência do processo, sendo certo que sua introdução no processo ocorre através dos meios de prova. Ex.: (1) cadáver na rua; (2) pessoas que podem falar sobre o que viram (não são testemunhas).
Meios de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de provas são levadas ao processo. Referem-se a uma atividade endoprocessual, que se desenvolvem perante o juiz, com a participação das partes. Ex.: acareação em uma confissão. Aqui, o contraditório deve ser observado. Não vigora o P. da taxatividade das provas, mas o da liberdade das provas, podendo ser utilizada qualquer meio de prova admitida em direito (constitucionais, legais e morais).
(1) Provas típicas (nominadas) - previstas no CPP (art. 158 - 250). São aquelas cujo meio de produção estão previstas em lei.
(2) Provas atípicas (inominadas) - não elencadas no CPP. Ex.: DNA.
(3)Prova direta (se refere diretamente ao fato probando).
(4) Prova indireta (se refere a fato por dedução lógica).
Meios de obtenção de prova são certos procedimentos regulados pela lei, em regra, extraprocessuais, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz. Ex.: (1) a busca e apreensão; (2) a interceptação telefônica. Tem como elemento essencial a surpresa.
Obs.: o reconhecimento por foto não pode fundamentar isoladamente uma decisão judicial. Lembre-se que o retrato falado não é meio de prova, mas forma auxiliar de investigação.
Objeto de prova - Thema probandum – são os fatos que interessam à solução da causa.
Destinatário da prova: (1) Imediato - entidade decidente (órgão jurisdicional). (2) mediato – as partes. Há quem defenda que o MP seria destinatário da prova. Outra corrente afirma que ao MP se destina apenas os elementos informativos.
Forma de prova: oral (depoimentos); documental (escritos); e material (tudo que deriva do objeto do crime).
7.3 Produção da prova: Será produzida com a observância do contraditório e ampla defesa. Alguns doutrinadores diferenciam o contraditório sobre a prova e contraditório para a prova: