Constituição de milícia privada

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TAÍNE SANTOS
Constituição de milícia privada
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos”.
O bem tutelado pela norma penal é a paz pública e em especial a segurança pública, bem jurídico elevado à condição de direito fundamental do cidadão (artigo 5º, “caput”, da Constituição da República Federativa do Brasil). A paz pública, recebeu tutela em seu aspecto subjetivo. De acordo Bittencourt, ‘’A Paz social como bem jurídico tutelado não significa a defesa da “segurança social” propriamente. A rigor, bem jurídico tutelado imediato é a sensação ou o sentimento da população em relação a segurança social’’ (site, BITTENCOURT, Cezar Roberto, 2012) 
De acordo com a descrição prevista no artigo 288-A, do Código Penal, a conduta típica pode ser praticada por qualquer pessoa, já que o tipo penal não exige qualidade especial do sujeito ativo. E utilizou a elementar “grupo”. O legislador não deixou claro o conceito de grupo nesse caso e com a inexistência de um conceito penal de grupo, e assim o conceito encontra- se aberto, uma vez que pode ser entendido como toda coletividade, segundo determinadas normas, interesses e valores sociais, para a consecução de objetivos comuns. 
A questão que diverge entre doutrinadores é a quantidade de pessoas dessa organização criminosa, a primeira corrente diz que pode-se utilizar por analogia, a quantidade prevista no art. 35 da Lei de Drogas diz que é duas pessoas. A segunda corrente a exemplo do doutrinador Masson entendem que basta a reunião de no mínimo três pessoas com as demais características que lhe são exigidas, a fim de que se configure o delito tipificado no artigo 288-A do código penal.
A terceira corrente a exemplo do doutrinador Cerzar Roberto diz em número mínimo de quatro (mais de três), tratando-se, por conseguinte, de crime de concurso necessário, a exemplo do que ocorre com o similar quadrilha ou bando. 
 O posicionamento dominante entre os doutrinadores é que mesmo que existam inimputáveis, mesmo que nem todos os seus componentes sejam identificados,mas que tenha prova da participação desde, será crime de milícia privada desde que exista no mínimo três agentes e que o inimputável tenha consciência do fato ilícito praticado.
Segundo analogia do posicionamento dominante do STJ, relacionando-se com o crime de formação de quadrilha:
 A estrutura central deste crime reside na consciência e vontade de os agentes organizarem-se em bando ou quadrilha com a finalidade de cometer crimes. Trata-se de crime autônomo, de perigo abstrato, permanente e de concurso necessário, inconfundível com o simples concurso eventual de pessoas. (APn .514/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, j. 16/06/2010).
 
   Bittencourt diverge afirmando que:
Na nossa concepção, os inimputáveis (doentes mentais e menores de 18 anos) não podem ser incluído no número mínimo dessa figura típica, apenas para incriminar determinado indivíduo, sob pena de consagrar-se autêntica responsabilidade penal objetiva. Com efeito, incluí-los, em tal hipótese, em uma reunião se pessoas (constituição de milícia privada) representa uma arbitrariedade intolerável, mesmo que, in concreto, não se atribua responsabilidade penal a incapazes, utilizando-os tão somente para compor o número legal, pois violará a tipificação legal. Quando, por exemplo, o legislador de 1940 ao definir a tipificação do crime de quadrilha ou bando (288) referiu-se a ?mais de três pessoas? visava, certamente, indivíduos penalmente responsáveis, isto é, aquelas pessoas que podem ser destinatárias das sanções penais. (site, BITTENCOURT, Cezar Roberto, 2012) 
Além disso, trata-se de crime coletivo ou plurissubjetivo por se tratar de crime praticado por mais de uma pessoa como foi dito anteriormente. A figura típica é classificada como um “crime vago”, pois o sujeito passivo, titular do bem jurídico agredido pela prática da conduta delitiva, corresponde à coletividade (número indeterminado de pessoas), ou seja, ente desprovido de personalidade jurídica.
O crime é punido a título de dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar qualquer um dos núcleos do tipo, sendo exigida a presença do elemento subjetivo especial do tipo com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste, inexistindo a figura culposa na espécie.
Nas modalidades delitivas “constituir, organizar ou integrar”, o crime restará consumado com a efetiva constituição, organização ou integração de “organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão”. Assim como afirma Cezar Roberto: ‘’Consuma-se o crime com a simples constituição de milícia privada, isto é, com a mera associação de mais de três pessoas para a prática de crimes definidos no Código Penal.’’ ( BITTENCOURT, Cezar Roberto, 2012)
 Não é necessário a prática de qualquer crime pelo grupo da figura penal constituição de milícia privada, em qualquer de suas modalidades. Eles serão punidos apenas pelo fato de associar-se para a prática de crimes tipificados no Código Penal. já no concurso de pessoas (participação e co-autoria), pune somente se estes concretizarem a prática de algum crime, tanto na forma tentada quanto na consumada. 
Para Rogério Greco o delito em estudo prevê momentos consumativos diferentes, dependendo do comportamento praticado pelo agente e para ele é possível tentativa, desde que se possa visualizar, na pratica, o fracionamento do inter criminis. Já para Bitencourt A tentativa é absolutamente inadmissível, pois se trata de crime abstrato, de mera atividade. O autor afirma que: 
A impossibilidade de configurar-se a tentativa decorre do fato de tratar-se de meros atos preparatórios (uma exceção à impunibilidade dos atos preparatórios), fase anterior ao “início da ação”, que é o elemento objetivo configurador da tentativa. (site, BITTENCOURT, Cezar Roberto, 2012) 
O crime de constituição de milícia privada é processado mediante ação penal de iniciativa pública incondicionada (artigo 100, “caput”, do Código Penal). 
Referência 
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Especial, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012, vol. 4, p. 444.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Constituição de Milícia Privada. Disponível em: <https://cezarbitencourt.jusbrasil.com.br/artigos/121935991/constituicao-de-milicia-privada> Acesso em: 20 de outubro de 2017.
GRECO, Rogério. Comentários sobre o crime de constituição de milícia privada Art.288-A do código Penal. Disponível em: < http://www.rogeriogreco.com.br/?p=2179> Acesso em: 20 de outubro de 2017.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte especial. Constituição de milícia privada, 13ª ed. Rio de janeiro, Impetus, 2013, vol.4, p527-546.
SIENA , David. Lei nº 12.720/2012: crime de “constituição de milícia privada”. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/22796/lei-n-12-720-2012-crime-de-constituicao-de-milicia-privada > Acesso em: 20 de outubro de 2017.