DIREITO CONSTITUCIONAL CASO ELLWANGER

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Direito Constitucional – “Conflitos entre direitos fundamentais” 
UniCEUB - Disciplinas do professor “Luiz Emilio Pereira Garcia”. 
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LIBERDADE DE EXPRESSÃO VS DIGNIDADE HUMANA 
CASO ELLWANGER 
 
Lucas Henrique A. Silva – R.A 21707794 
Anna Luiza Frutuoso – R.A 21705379 
 
CASO ELLWANGER 
 
O seguinte caso, trata-se de uma tensão de direitos fundamentais de diferentes 
gerações, chegou até o Superior Tribunal Federal por meio do Habeas Corpus nº 
82424, é dito como um dos casos mais importantes do início dos anos 2000, em que 
o salientou o Ministro Marco Aurélio. A tensão decorrida pelo caso, se expõe com a 
divulgação de diversos livros com entoações anti-semitas escritos por Sigfried 
Ellwanger, o qual vem de uma escola costumada ser intitulada de revisionista 
histórica, estes que interpretam em sua linha histórica que não há fatos históricos 
inquestionáveis. Seguindo esta linha Ellwanger, publicou em seus livros que o 
holocausto não haveria ocorrido, que seria um mito criado pelos próprios judeus e 
também uma forma de nações contra o regime nazista, destruírem o poder 
econômico de Hitler, facilitando a vitória da Tríplice Entente. Além de citar que as 
câmaras de gás eram humanamente impossíveis de ocorrerem, devido à falta de 
vedação sobre elas. 
 
Nesta senda, no dia 14 de novembro de 1991, foi recebida à denúncia contra 
Ellwanger na 8ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre, onde em primeiro grau 
foi absorvido por suas acusações raciais. Posteriormente, em decisão que reformou 
a sentença absolutória, e fora proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do 
Sul, Terceira Câmara Criminal, foi o réu, ora agravante, condenado a dois anos de 
reclusão com “sursis” em julgamento datado em 31 de outubro de 1996. No mesmo 
passo, o requerido apresentou apelação ao STJ, onde em decisão proferida pela 5ª 
Turma do Superior Tribunal de Justiça, foi indeferido o Habeas Corpus impetrado em 
favor de Siegfried Ellwanger. 
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O julgamento do pedido de Habeas Corpus (HC 82424) de Sigfried Ellwanger, 
impetrou no Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2002, levando nove meses 
para ser concluído. O pedido, no entanto, foi negado em junho, quando a maioria 
dos ministros entendeu que a prática de racismo abrange a discriminação contra os 
judeus. 
 
Após o voto do ministro Moreira Alves, em 12 de dezembro de 2002, um pedido de 
vista do ministro Maurício Corrêa suspendeu o julgamento por divergir do relator. 
Moreira Alves defendeu a tese de que os judeus não podem ser considerados como 
“raça” e Maurício Corrêa questionou “a interpretação semântica”. 
 
Em abril de 2003, o recurso voltou ao Plenário. Maurício Corrêa disse que a genética 
baniu o conceito tradicional de raça e que a divisão dos seres humanos em raças 
decorre de um processo político-social, originado da intolerância dos homens. Foi a 
vez do ministro Gilmar Mendes pedir vista. Na mesma sessão, no entanto, o ministro 
Celso de Mello preferiu antecipar seu voto, no mesmo sentido das razões defendidas 
pelo ministro Maurício Corrêa. 
 
Em junho de 2003, o Habeas Corpus voltou a julgamento com o Plenário completo, 
já com a presença dos novos ministros Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Joaquim 
Barbosa. Dos três, o ministro Joaquim Barbosa foi o único a não votar por ter 
assumido a vaga do relator do pedido, Moreira Alves. 
 
Na sessão de 26 de junho de 2003, após o voto do ministro Antônio Peluso, houve o 
pedido de vista do ministro Carlos Ayres Britto. Nesta mesma sessão, votaram os 
ministros Gilmar Mendes, Carlos Velloso, Nelson Jobim, e Ellen Gracie. A votação já 
havia atingido a maioria com o indeferimento do pedido, por 7 votos a 1. O ministro 
Marco Aurélio, no entanto, pediu vista do recurso. 
 
O Habeas Corpus finalmente voltou no dia 17 de setembro de 2003 ao Plenário com 
os votos dos ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence. Após a concessão do 
recurso pelo ministro Marco Aurélio, os ministros Celso de Mello, Carlos Velloso, 
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Gilmar Mendes, Nelson Jobim e Cezar Peluso reiteraram seus votos. O ministro 
Sepúlveda Pertence encerrou o julgamento. 
 
JUSTIFICATIVA DO ACÓRDÃO ESCOLHIDO 
 
Os direitos fundamentais são todos os direitos positivados ou intitulados como tais, 
reconhecidos ao longo das relações humanas, de modo que todos eles se 
demonstrem como inerentes a qualquer ser humano, portanto possuem 
características universais, imprescritíveis, irrenunciáveis, inalienáveis, indivisíveis, 
inexauríveis, invioláveis e históricos. 
 
Por serem direitos históricos, os mesmos foram reconhecidos em períodos distintos 
conforme demonstravam-se os anseios da sociedade em seus períodos 
perspectivos, de modo a estabelecer um rol de classificação de acordo com suas 
gerações, sendo elas de primeira, segunda e terceira geração. Há quem prefira 
utilizar o termo dimensão, visto que o reconhecimento desses direitos não exclui a 
existência dos já reconhecidos. 
 
Os direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão, oriundos de revoluções 
burguesas, são os direitos individuais que possuem caráter negativo por exigirem 
diretamente uma abstenção do Estado, a seu principal destinatário. Alguns 
exemplos de direitos fundamentais de primeira geração são o direito à vida, à 
liberdade, à propriedade, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de 
domicílio, à liberdade de reunião, e entre outros, há um em particular, que devido ao 
caso posto dou mais ênfase, o direito à liberdade de expressão. 
 
Ao contrário dos direitos de primeira geração, em que o Estado não deve intervir, 
nos direitos de segunda geração, o Estado passa a ter responsabilidade para a 
concretização de um ideal de vida digna na sociedade. Ligados ao valor de 
igualdade, os direitos fundamentais de segunda dimensão são os direitos sociais, 
econômicos e culturais. 
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Os direitos fundamentais de terceira geração emergiram em um período pós 
Segunda Guerra Mundial, ligados aos valores de fraternidade ou solidariedade, são 
direitos relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à 
autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o 
patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. Em caráter de 
humanismo e universalidade, os direitos de terceira geração direcionam-se para a 
preservação da qualidade de vida, visto que a globalização a tornou necessária. 
 
A escolha do presente caso fundamenta-se por duas razões, além de ser um caso 
emblemático, é evidente o conflito de direitos fundamentais entre primeira e segunda 
geração, considerando-se que de um lado se há posto o direito de liberdade de 
expressão litigado como direito de primeira geração, e de outro, apesar de visto 
como um princípio axiológico, interpreto a dignidade da pessoa humana como direito 
de segunda geração, pois tais direitos foram concebidos pelo marco da Revolução 
Industrial, onde o Estado deveria interferir nas relações humanas, afim de garantir 
uma plena vida dignidade ao ser humano, não apenas o direito à liberdade, à vida, à 
propriedade dentre outros, já garantidos em primeira geração. 
 
 
POSICIONAMENTO DOS MINISTROS DA SUPREMA CORTE 
 
 
Voto do Ministro Moreira Alves - O ministro Moreira Alves entendeuque “os 
judeus não podem ser considerados uma raça”, por isso, não se poderia qualificar o 
crime por discriminação, pelo qual foi condenado Siegfried Ellwanger, como delito de 
racismo. O relator concedia o Habeas Corpus, declarando extinta a punibilidade do 
acusado, pois já teria ocorrido a prescrição do crime. 
 
Voto do Ministro Maurício Corrêa - Corrêa divergiu do relator, ao negar o Habeas 
Corpus sob o argumento de que a genética baniu de vez o conceito tradicional de 
raça e que a divisão dos seres humanos em raças decorre de um processo político-
social originado da intolerância dos homens. Para Maurício Corrêa, a Constituição 
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coíbe atos desse tipo, “mesmo porque as teorias anti-semitas propagadas nos livros 
editados pelo acusado disseminam idéias que, se executadas, constituirão risco para 
a pacífica convivência dos judeus no país”. 
 
Voto do Ministro Celso de Mello - O ministro acompanhou a dissidência, afirmando 
que “só existe uma raça: a espécie humana”. E frisou: “Aquele que ofende a 
dignidade de qualquer ser humano, especialmente quando movido por razões de 
cunho racista, ofende a dignidade de todos e de cada um”. Achou correta a 
condenação de Ellwanger, negando-lhe o Habeas Corpus. 
 
Voto do Ministro Gilmar Mendes - Gilmar Mendes também negou a ordem de 
Habeas Corpus, por entender que “o racismo configura conceito histórico e cultural 
assente em referências supostamente raciais, aqui incluído o anti-semitismo”. Para 
Mendes, “não se pode atribuir primazia à liberdade de expressão, no contexto de 
uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da 
dignidade humana”. Por isso o texto constitucional erigiu o racismo como crime 
inafiançável e imprescritível. 
 
Voto do Ministro Carlos Velloso - Carlos Velloso também indeferiu o Habeas 
Corpus, por acreditar que o anti-semitismo é uma forma de racismo. Segundo o 
ministro, nos livros publicados por Ellwanger, os judeus são percebidos como raça, 
porque há pontos em que se fala em “inclinação racial e parasitária dos judeus”, o 
que configuraria uma conduta racista, vedada pela Constituição Federal. 
 
Voto do Ministro Nelson Jobim - O ministro Nelson Jobim julgou 
que Ellwanger não editou os livros por motivos históricos, mas como instrumentos 
para produzir o anti-semitismo. Para ele, esse é um “caso típico” de fomentação do 
racismo, por isso acompanhou a ala dissidente, negando o Habeas Corpus. 
 
Voto da Ministra Ellen Gracie - Em seu voto, a ministra Ellen Gracie trouxe a 
definição de raça presente na Enciclopédia Judaica, na qual “a concepção de que a 
humanidade está dividida em raças diferentes encontra-se de maneira vaga e 
imprecisa na Bíblia, onde, no entanto, como já acentuavam os rabinos, a unidade 
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essencial de todas as raças é sugerida na narrativa da criação e da origem comum 
de todos os homens”. Nessa linha, negou a ordem. 
 
Voto do Ministro Cezar Peluso - Peluso seguiu a maioria e votou pela denegação 
do Habeas Corpus. “A discriminação é uma perversão moral, que põe em risco os 
fundamentos de uma sociedade livre”, disse. 
 
Voto do Ministro Carlos Ayres Britto - Carlos Ayres Britto concedia o Habeas 
Corpus de ofício – por iniciativa do próprio Supremo – pois entendeu não haver justa 
causa para instauração de ação penal contra Ellwanger. Em seu voto, Britto 
absolvia, então, o réu, por atipicidade do crime, porque a lei que tipificou o crime de 
racismo por meio de comunicação foi promulgada depois de Ellwanger ter cometido 
o delito. 
 
Voto do Ministro Marco Aurélio - O ministro Marco Aurélio também concedia o 
Habeas Corpus, defendendo a tese da liberdade de expressão. “A questão de fundo 
neste Habeas Corpus diz respeito à possibilidade de publicação de livro cujo 
conteúdo revele idéias preconceituosas e anti-semitas. Em outras palavras, a 
pergunta a ser feita é a seguinte: o paciente, por meio do livro, instigou ou incitou a 
prática do racismo? Existem dados concretos que demonstrem, com segurança, 
esse alcance? A resposta, para mim, é desenganadamente negativa”. Em sua 
opinião, somente estaria configurado o crime de racismo se Ellwanger, em vez de 
publicar um livro “no qual expõe suas idéias acerca da relação entre os judeus e os 
alemães na Segunda Guerra Mundial, como na espécie, distribuísse panfletos nas 
ruas de Porto Alegre com dizeres do tipo ‘morte aos judeus’, ‘vamos expulsar estes 
judeus do País’, ‘peguem as armas e vamos exterminá-los’. Mas nada disso 
aconteceu no caso em julgamento”. Segundo Marco Aurélio, Ellwanger restringiu-se 
a escrever e a difundir a versão da história vista com os próprios olhos. 
 
Voto do Ministro Sepúlveda Pertence - Sepúlveda Pertence optou por negar o 
Habeas Corpus ao editor gaúcho. Para o ministro, “a discussão me convenceu de 
que o livro pode ser instrumento da prática de racismo. Eu não posso entender isso 
como tentativa subjetivamente séria de revisão histórica de coisa nenhuma”, votou. 
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ANÁLISE CRÍTICA 
 
É interessante analisar é indagar o posicionamento dado pelos ministros, visto que 
os direitos fundamentais não possuem um modelo de hierarquias entre si. Em casos 
como este, a única via aparentemente razoável para decifrar o caso, é apenas 
mediante a ponderações, a qual de certa forma apresenta-se em caráter perigoso e 
duvidoso para o dever constitucional. 
 
A partir do momento em que elegesse uma tese vencedora entre direitos 
fundamentais, automaticamente, subentende-se que uma norma é meramente 
inferior a outra norma fundamental. No cenário presente, em que os ministros 
decidiram pela dignidade da pessoa humana, nos permite concluir que o preceito de 
dignidade da pessoa humana, deve ser superiorizado de qualquer preceito 
fundamental. 
 
No entanto, o próprio conceito de direito constitucional é indefinível, podendo-se 
questionar se não está inserido o direito de liberdade de expressão no próprio 
conceito de dignidade. Inevitavelmente, cria-se uma ameaça constitucional, em que 
todos os casos sejam aplicados o “supra-princípio” da dignidade, encerrando assim 
os debates que colidirem com tal direito. 
 
O meio de solução mediante a ponderações, deve ser utilizado sobre extrema 
cautela, não devendo o julgador apresentar concepções prévias sobre o assunto, 
induzindo o mesmo, a ponderações equivocadas. Cada caso deve ser analisado e 
interpretado de uma única forma, não podendo eleger “supra-princípios” entre 
direitos fundamentais, principalmente no que tange a dignidade da pessoa humana, 
visto que o princípio não é totalmente definido, é que por ora, tem se utilizado como 
meio de encerrar-se os debates.