Aborto: Conceito, Modalidades e Tipificação Penal

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ABORTO (ARTS. 124 E 128 DO CP)
3.1. CONCEITO
	Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. Esse crime protege aVIDA INTRAUTERINA (lembre-se que o homicídio e o infanticídio protegem a vida extrauterina), não importando se a gravidez é natural ou se decorre de inseminação artificial.
Obs. Cumpre ressaltar que existe doutrina que diferencia aborto de abortamento: aborto é o resultado; abortamento é a conduta (é até aconselhável fazer esta distinção no concurso público).
	Quando a gravidez tem início? Com a fecundação ou com a nidação? Se admitirmos a fecundação como termo inicial da gravidez, a pílula anticoncepcional seria um instrumento abortivo, já que esta não impede a fecundação, mas sim a nidação. Por esse motivo, prevalece, no direito, que a gravidez tem início com a NIDAÇÃO (= fixação do óvulo fecundado no útero materno).
3.2. MODALIDADES DE ABORTO
Aborto natural: interrupção espontânea da gravidez.
Aborto acidental: decorrente de acidentes em geral(em regra, fato atípico).
Aborto criminoso: previsto nos arts. 124 a 127 do CP.
Aborto legal ou permitido: previsto no art. 128 do CP.
Estas são as modalidades mais conhecidas. Existem, entretanto, outras menos conhecidas, mas não menos importantes, pois são bastante questionadas nos concursos públicos.
Aborto miserável ou econômico-social: praticado por razões de miséria (é crime).
Aborto eugênico: praticado em face dos comprovados riscos de que o feto nasça com graves anomalias.
Aborto honoris causa: praticado para interromper gravidez adulterina (é crime).
Aborto ovular: praticado até a 8ª semana da gestação.
Aborto embrionário: praticado até a 15ª semana de gestação.
Aborto fetal: praticado após a 15ª semana de gestação.
Obs¹. O aborto ovular, embrionário ou fetal pode ser levado em consideração pelo juiz na fixação da pena-base (art. 59 do CP).
Obs². O ato de anunciar meios abortivos configura CONTRAVENÇÃO PENAL(art. 20 da LCP). Não é apologia ao crime, pois tem previsão típica própria.[2: Art. 20. Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto:Pena - multa de hum mil cruzeiros a dez mil cruzeiros.]
Obs³. Existe, ainda, a figura da gravidez molar, aquela que resulta de um óvulo fertilizado anormalmente, capaz de produzir um crescimento disforme da placenta, convertendo-se numa massa de quistos. Observe-se que essa gravidez nunca poderá chegar até o final, já que o óvulo ou não existe, ou se desenvolve de maneira inadequada. Assim, por inexistir objeto material viável (o produto da concepção não gerará um ser vivo, ainda que intrauterinamente), a expulsão da mola por manobras abortivas da gestante é FATO ATÍPICO.
3.3. ABORTO CRIMINOSO
	ABORTO CRIMINOSO
	ART. 124, CP
	ART. 125, CP
	ART. 126, CP
	Pune a gestante pelo autoaborto ou pelo consentimento para que terceiro lhe provoque.
	Pune o terceiro provocador, que pratica o aborto SEM o consentimento da gestante.
	Pune o terceiro provocador, que pratica o aborto COM o consentimento da gestante.
	Pena: 1 a 3 anos.
	Pena: 3 a 10 anos.
	Pena: 1 a 4 anos.
	Cabe suspensão condicional do processo. 
	Não cabe suspensão condicional do processo. 
	Cabe suspensão condicional do processo.
	Não cabe prisão preventiva para a gestante primária.
	Cabe prisão preventiva.
	Não cabe prisão preventiva.
	3.3.1. ART. 124 DO CP
Art. 124 - Provocar aborto em si mesmaou consentir que outrem lhe provoque:
Pena - detenção, de um a três anos. 
Sujeito ativo: 
O sujeito ativo do art. 124 do CP é a GESTANTE.
O art. 124 do CP é um crime próprio ou crime de mão própria? Existem duas correntes (não existe um entendimento consolidado; a divergência é muito acentuada):
1ª corrente: é CRIME DE MÃO PRÓPRIA, pois somente a gestante pode realizá-lo(não admite coautoria, mas apenas participação).O terceiro provocador responde pelo art. 126 do CP(Bittencourt adota esta corrente).
2ª corrente:é CRIME PRÓPRIO (especial), pois o coautor existe, mas será punido em tipo diverso (o coexecutor vai responder pelo art. 126 do CP, e não pelo art. 124). Trata-se de uma exceção plurarista à teoria monista (Luis Régis Prado adota esta corrente).
Sujeito passivo:
Quanto ao sujeito passivo, existem duas correntes:
1ª corrente: o sujeito passivo é o ESTADO. Considera que o feto não é titular de direitos, salvo aqueles expressamente previstos na lei civil.
2ª corrente: o sujeito é o FETO.
Há interesse prático nessa definição: gravidez de gêmeos – se considerarmos como sujeito passivo o Estado, o crime é único; se o sujeito passivo for o feto, haverá concurso formal de delitos. Prevalece a segunda corrente(o feto é a vítima do art. 124 do CP).
Condutas:
O tipo penal pune duas condutas, quais sejam:
Autoaborto;
Consentimento para que outrem lhe provoque.
Elemento subjetivo:
O crime é punido a título de DOLO (direto ou eventual). Ressalte-se que a modalidade culposa NÃO é punida.
Consumação:
O aborto do art. 124 do CP é um CRIME MATERIAL, logo, ele se consuma com a morte do feto (destruição do produto da concepção), pouco importando se esta ocorre dentro ou fora do ventre materno, desde que em razão das manobras abortivas.
Vamos imaginar duas situações: 
Gestante pratica manobras abortivas, expelindo o feto já sem vidaABORTO.
Gestante pratica manobras abortivas, expelindo o feto com vida, mas, logo depois, ele morre, por conta das manobras anteriormente praticadasABORTO.
Gestante pratica manobras abortivas, expelindo o feto com vida, e, vendo tal circunstância, renova a execução e mata o filhoHOMICÍDIO OU INFANTICÍDIO, a depender da existência ou não do estado puerperal (perceba que a nova conduta já não recaiu sobre vida intrauterina, mas sobre vida extrauterina).
Podemos dizer, assim, que, ocorrendo o nascimento com vida, se a gestante renovar a execução, teremos homicídio ou infanticídio, ficando, de acordo com a maioria, ABSORVIDA A TENTATIVA DE ABORTO. Para definir se o crime é de homicídio ou infanticídio, é preciso analisar o caso concreto (presença ou não do estado puerperal).
3.3.2. ART. 125 DO CP
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos. 
Sujeito ativo:
Trata-se de um crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa – é o chamado terceiro provocador.
Sujeito passivo:
Os sujeitos passivos do art. 125 do CP são a gestante + feto. Note que se trata de um crime de dupla subjetividade passiva (existem, necessariamente, duas vítimas).
Conduta:
O tipo penal pune a conduta de provocar aborto SEM o consentimento da gestante.
Elemento subjetivo:
O crime é punido a título de DOLO (direto ou eventual). Assim, de acordo com a jurisprudência, quem desfere violento “pontapé” no ventre de mulher, sabidamente grávida, pratica o crime de aborto.
Aquele que mata mulher que sabe estar grávida pratica quais crimes?Homicídio (dolo direto) e aborto (dolo eventual), em concurso formal.
Pedro, esposo ciumento, ao chegar em casa, surpreendeu sua esposa, Maria, na cama com outro homem. Maria, ao ser apanhada em flagrante, ofendeu verbalmente Pedro, com palavras de baixo calão. Em choque, o marido traído, completamente enraivecido e sob domínio de violenta emoção, desferiu dois tiros de revólver, matando Maria e ferindo seu amante. O laudo de exame cadavérico atestou não só o óbito de Maria, mas também que ela estava grávida de dois meses, circunstância desconhecida por Pedro. Com base na situação hipotética acima apresentada, julgue os itens a seguir, a respeito dos crimes contra a pessoa. Na situação em apreço, Pedro praticou um homicídio consumado, uma tentativa de homicídio e um aborto consumado. – ERRADO(CESPE/2012). Pedro não sabia que Maria estava grávida, logo, não pode responder pelo aborto.
O médico Caio, por negligência que consistiu em não perguntar ou pesquisar sobre eventual gravidez de paciente nessa condição, receita-lhe um medicamento que provocou o aborto. Nessa situação,Caio agiu em erro de tipo vencível, em que se exclui o dolo, ficando isento de pena, por não existir aborto culposo. –CERTO (CESPE/2004). Aborto não admite modalidade culposa.
Consumação:
Trata-se de um CRIME MATERIAL, logo, consuma-se com a interrupção da gravidez (destruição do produto da concepção). É um CRIME PLURISSUBSISTENTE(a execução pode ser fracionada em vários atos), logo, admite tentativa.
3.3.3. ART. 126 DO CP
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos. 
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência[= DISSENSO PRESUMIDO].
	Vamos analisar este tipo penal comparando-o ao art. 125 do CP, anteriormente estudado.
	
	ART. 125 DO CP
	ART. 126 DO CP
	SUJEITO ATIVO
	Terceiro provocador.
	Terceiro provocador.
	SUJEITO PASSIVO
	Gestante + feto.
	Feto (a gestante consente, respondendo pelo art. 124 do CP).
	CONDUTA
	Provocar aborto SEMo consentimento da gestante.
	Provocar aborto COM o consentimento da gestante.
Obs. Se, durante a operação, a gestante se arrepende, responde por aborto não consentido o provocador que não interrompe a execução.
	ELEMENTO SUBJETIVO
	Dolo (direto/eventual).
	Dolo (direto/eventual).
	CONSUMAÇÃO
	Interrupção da gravidez.
	Interrupção da gravidez.
Devemos ficar atentos ao art. 126, p. único, do CP! Esse dispositivo traz a hipótese de DISSENSO PRESUMIDO. Isso significa dizer que o não consentimento é presumido pela pouca idade da gestante, pela sua condição mental ou pela forma como o consentimento foi obtido (fraude, grave ameaça ou violência). Observe-se que é imprescindível que o agente provocador conheça as qualidades da vítima ou o modo pelo qual o consentimento foi dado, sob pena de responsabilidade penal objetiva. Nesta situação, será aplicada a pena do art. 125 do CP(provocação de aborto semo consentimento da gestante).
	Vamos analisar duas situações interessantes:
	1ª SITUAÇÃO
	2ª SITUAÇÃO
	Mulher grávida, induzida pelo namorado, procura terceiro para provocar o aborto. O namorado conduz a gestante até o terceiro provocador. Ocorre o aborto.
	Mulher grávida, induzida pelo namorado, procura terceiro para provocar o aborto. O namorado paga o terceiro pela operação. Ocorreo aborto.
	Terceiro provocadorart. 126 do CP;
Gestanteart. 124 do CP;
Namoradoart. 124 do CP (partícipe).
	Terceiro provocadorart. 126 do CP;
Gestanteart. 124 do CP;
Namoradoart. 126 do CP (partícipe).
	Note que a conduta do namorado foi sempre acessória à conduta da gestante; ele prestou auxílio à gestante, e não o terceiro provocador.
	Perceba que a conduta do namorado não foi acessória à conduta da gestante, mas sim à do terceiro provocador.
	3.3.4. ABORTO MAJORADO PELO RESULTADO (ART. 127 DO CP)
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores [ARTS. 125 E 126 – aborto provocado por terceiro SEM ou COM o consentimento da gestante]são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Quais são os resultados agravantes do aborto?Lesão corporal e morte. Observe-se que o aborto deve ser praticado a título de dolo, enquanto a lesão grave ou a morte devem advir de culpa. Estamos diante, portanto, de um CRIME PRETERDOLOSO. Ressalte-se, ainda, que só aumenta a pena para o terceiro provocador (arts. 125 e 126), não alcançando o art. 124 do CP (e nem o partícipe deste), por expressa previsão legal. Lembre-se que o D. Penal não pude a autolesão; por esse motivo é que a gestante que pratica o aborto ou consente para que terceiro lhe provoque e que, em decorrência disso, sofre lesão corporal, não tem a sua pena agravada.
Para a incidência dessa causa de aumento, é imprescindível que o aborto ocorra?Não precisa ocorrer o aborto. Basta que a morte ou a lesão decorra das manobras abortivas, ou seja, basta que dos meios empregados para provocar o aborto ocorra um dos resultados majorantes(note que o dispositivo fala “se, em consequência do aborto OU dos meios empregados para provocá-lo...”).
Terceiro provocador que, sem conseguir interromper a gravidez, culposamente mata a gestante, pratica que crime? Existem duas correntes:
1ª corrente: o crime preterdoloso não admite tentativa. Logo, o agente responde por aborto majorado consumado (mesmo espírito da Súmula 610 do STF, que trata do latrocínio). Capez adota esta corrente.[3: Súmula 610 do STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.]
2ª corrente: o crime preterdoloso só não admite tentativa na parte culposa, sendo possível quando fica frustrada a parte dolosa. Logo, o agente responde por ABORTO MAJORADO TENTADO. Essa é a corrente majoritária.
3.4. ABORTO LEGAL OU PERMITIDO (ART. 128 DO CP)
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;- estado de necessidade de terceiro.
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.– exercício regular do direito.
	Inicialmente, cumpre destacar que, não obstante a lei fale “não se pune”, prevalece na doutrina que o art. 128 traz descriminantes especiais (causas especiais de exclusão da ilicitude). O inciso I traz uma forma especial de estado de necessidade de terceiro. O inciso II, por sua vez, prevê uma modalidade especial de exercício regular de direito.[4: Lembre-se que, nesta situação do exercício regular do direito, Luiz Flávio Gomes aplica a teoria da tipicidade conglobante (o fato é atípico).]
	O aborto legal ou permitido divide-se em duas espécies:
Aborto necessário ou terapêutico (inciso I);
Aborto sentimental, humanitário ou ético (inciso II).
3.4.1. ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO (ART. 128, I, DO CP)
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Tem como requisitos:
Praticado por médico;
Perigo de vida da gestante;
Impossibilidade do uso de outro meio para salvá-la.
Frise-se que o aborto necessário dispensa o consentimento da gestante e também a autorização judicial.
Se esse aborto for praticado por outro profissional (ex.: farmacêutico), não incidirá o art. 128, inciso, do CP, mas sim o art. 24 do CP (estado de necessidade de terceiro), desde que, por óbvio, ele tenha agido para salvar a vida da gestante e não havia outro meio para salvá-la.
3.4.2. ABORTO SENTIMENTAL, HUMANITÁRIO OU ÉTICO (ART. 128, II, DO CP)
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Tem como requisitos:
Praticado por médico;
Gravidez resultante de estupro;
Consentimento da gestante ou do seu representante legal (quando vítima incapaz).
Perceba que o consentimento será dado pelo representante legal quando a gestante for incapaz. Se a gestante é incapaz, podemos concluir que pode ocorrer o aborto sentimental mesmo no caso de estupro de vulnerável.
Frise-se que essa modalidade de aborto dispensa autorização judicial. Ressalte-se, entretanto, que há julgados do STF exigindo o boletim de ocorrência (isso é um absurdo).
Destaque-se, ainda, que o aborto sentimental praticado por outro profissional é CRIME, já que não há qualquer perigo de vida à gestante (não será possível invocar nenhuma excludente de ilicitude).
3.5. ABORTO DO FETO ANENCEFÁLICO
	Anencefalia constitui uma malformação congênita, na qual o feto não possui uma parte do sistema nervoso central, ficando inviável a vida extrauterina. Não é correto falar quefeto anencefálico não possui cérebro.
	O aborto de feto anencefálico é crime? O STF analisou a questão na ADPF 54, concluindo:
Trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto (não existe vida intrauterina).
A proibição desta espécie de aborto conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade.
Logo após essa decisão do Supremo, o Conselho Federal de Medicina publicou diretrizes para a interrupção da gravidez de feto anencefálico, senão vejamos:
Existência de exame a partir da 12ª semana de gravidez;
O laudo deve ser assinado por dois médicos;
Consentimento da gestante;
Interrupção realiza em hospital público ou privado e em clínicas, desde que haja estrutura adequada.
Em resumo, o STF decidiu o seguinte sobre o aborto de feto anencefálico (Informativo 661):
É inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, I e II, do CP. 
A interrupção da gravidez de feto anencéfalo é ATÍPICA. 
Não se exige autorização judicial para que o médico realize a interrupção de gravidez de feto anencéfalo.