Nota de Aula - TEORIA DA PENA (pena restritiva de direito e

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UNIVERSIDADE DE FORTALEZA
Direito Penal I (PARTE GERAL)
Período: 2013.1
Nota de Aula
Prof. Antonio Sergio
PENA RESTRITIVA DE DIREITO
1. CONCEITO: “as penas restritivas de direito, juntamente com a de multa, 
constituem as chamadas penas alternativas, que têm por finalidade evitar a 
colocação do condenado na prisão, substituindo-a por certas restrições (perda 
de bens, limitação de fim de semana, interdição de direitos) ou obrigações 
(prestação pecuniária).” (André Estefam & Victor Gonçalves, 2013, p. 507).
2. ESPÉCIES: o Código Penal, no artigo 43, elenca o rol taxativo das pe-
nas restritivas de direitos, a saber:
- prestação pecuniária;
- perda de bens ou valores;
- prestação de serviços à comunidade ou a entidade públicas;
- interdição temporária de direitos; e
- limitação de fim de semana.
3. CARACTERÍSTICAS: 
a) autonomia: trata-se de uma pena autônoma e não acessória, de 
modo que não pode ser cumulada com a pena privativa de liberdade (art. 44, 
caput, CP);
b) substitutividade: “porque resultam do procedimento judicial 
que, depois de aplicar uma pena privativa de liberdade, efetua a sua substitui-
ção por uma ou mais penas restritivas de direitos, desde que presentes os re-
quisitos legais” (Cleber Masson, 2012, p. 676). Só estão presentes na parte ge-
ral do CP, embora estejam presentes, também, em algumas leis especiais, 
como o Código de Trânsito Brasileiro.
c) Precariedade: “as penas restritivas podem ser reconvertidas em 
privativa de liberdade no juízo das execuções caso o sentenciado cometa algu-
ma das transgressões previstas em lei” (André Estefam & Victor Gonçalves, 
2013, p. 508).
4. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DI-
REITO (art. 44, CP):
4.1 Requisitos objetivos:
a) quantidade da pena privativa de liberdade aplicada (art. 
44, I, CP): deve ser igual ou inferior a 4 anos. No caso de condenação por 
crime culposo, a substituição será possível, independentemente da quantida-
de da pena imposta, não existindo tal requisito;
b) natureza da infração penal (art. 44, I, CP): crime cometido 
sem violência ou grave ameaça à pessoa. O crime culposo, mesmo quando 
perpetrado com emprego de violência, como é o caso do homicídio culposo e 
das lesões corporais culposas, admite a substituição por pena restritiva. A lei, 
portanto, refere-se apenas à violência dolosa.
4.2 Requisitos subjetivos: 
a) não ser o réu reincidente em crime doloso (art. 44, II, 
CP). “Atualmente, o reincidente pode beneficiar-se da substituição, pois a nova 
lei vedou o benefício apenas ao reincidente em crime doloso. Dessa forma, so-
mente aquele que, após ter sido definitivamente condenado pela prática de um 
crime doloso, vem a cometer novo crime doloso fica impedido de beneficiar-se 
da substituição. Se entre a extinção da pena do crime doloso anterior e a práti-
ca do novo delito doloso tiverem decorrido mais de 5 anos, o condenado fará 
jus à substituição, não subsistindo a vedação (o chamado período depurador, 
também conhecido como prescrição quinquenal da reincidência)” (Capez, 2011, 
p. 432). A reincidência em crime culposo não impede a concessão da pena 
restritiva de direitos. Excepcionalmente, permite-se a substituição da pena 
privativa de liberdade em restritiva de direitos ao reincidente em crime doloso, 
desde que (a) a medida seja socialmente recomendável; e (b) não se tra-
tar de reincidente específico, isto é, cometimento do mesmo crime (art. 44, 
§ 3º, CP) – há doutrinadores que discordam desta possibilidade.
b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a perso-
nalidade ou ainda os motivos e circunstâncias recomendarem a substi-
tuição. Convém notar que esses requisitos constituem uma repetição das cir-
cunstâncias constantes do art. 59, caput, do CP, salvo duas: comportamento 
da vítima e consequências do crime, coincidentemente as únicas de natureza 
objetiva. Assim, o art. 44, III, do CP somente levou em conta as circunstâncias 
subjetivas do mencionado art. 59.
4.3 Alguma situações peculiares: 
a) Tráfico de drogas e penas restritivas de direitos: a lei 
n. 11.343/2006 prevê a pena mínima para o tráfico em 5 anos, logo, em regra, 
é incabível a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direi-
tos. Contudo, a mesma lei, no seu artigo 33, § 4º, prevê a possibilidade de re-
dução desta pena de 1/6 a 2/3, logo, a pena in concreto poderia ficar abaixo 
dos 4 anos e, portanto, atenderia o requisito objetivo do tempo para a conces-
são da pena restritiva de direito. Acontece que, na mesma lei, no artigo 44, ca-
put, há a vedação legal de substituir a pena privativa de liberdade em restritiva 
de direitos para os crimes de tráfico. O STF, entretanto, no julgamento do 
HC 97.256/RS, julgou inconstitucional o artigo 44, caput, da Lei n. 
11.343/2006, por violar o princípio da individualização da pena e, por-
tanto, o condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes 
que faça jus ao redutor de 1/6 a 2/3 (precisa ser primário, de bons antece-
dentes e não integrar organização criminosa e não se dedicar costumeiramente 
ao tráfico), atende ao requisito da quantidade da pena (não ultrapassa 4 
anos), fazendo jus a substituição da pena privativa de liberdade em 
restritiva de direitos, desde que atenda aos demais requisitos.
b) Crimes hediondos e penas restritivas de direitos: nos 
casos em que a pena aplicada não ultrapassar 4 anos e não ocorrer violência 
contra a pessoa, a exemplo do crime tentado de estupro de vulnerável pratica-
do sem violência (esta é presumida), o STJ vem permitindo a substituição da 
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (STJ, HC 90.380/ES). Há 
setores da doutrina que afirmam ser incompatível a substituição da pena priva-
tiva de liberdade por restritiva de direitos nos crimes hediondos, em face do re-
gime inicial para tais delitos ser o fechado, contudo, o STF, no julgamento do 
HC 111.840/ES, declarou inconstitucional este dispositivo da Lei dos Crimes He-
diondos que fixava o regime inicialmente fechado.
c) Infrações de menor potencial ofensivo cometidas 
com violência ou grave ameaça contra a pessoa: como as infrações de 
menor potencial ofensivo (pena máxima in abstrato não superior a 2 anos) se 
caracterizam pela possibilidade do infrator obter pena restritiva de direitos ou 
multa, decorrente da transação penal (art. 76 da Lei n. 9099/95), não faz sen-
tido que, em caso de condenação, não possa receber o benefício, desde que 
presentes os demais requisitos legais, como primariedade e bons antecedentes.
d) Violência doméstica ou familiar contra a mulher: o 
art. 17 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) estabelece: “é vedada a apli-
cação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de 
cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de 
pena que implique o pagamento isolado de multa”. Observa-se que esta lei 
veda, parcialmente, a concessão da pena restritiva de direitos. Permite-se, por-
tanto, a substituição da pena privativa de liberdade de restritivas de direitos, 
exceto as pecuniárias e de cestas básicas, bem como a substituição por multa, 
desde que não haja violência física ou grave ameaça contra a mulher. 
5. DURAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO: nos termos do 
art. 55 CP, as penas restritivas de direito têm a mesma duração da pena priva-
tiva de liberdade aplicada na sentença. Logo, se o réu foi condenado a 2 anos 
de reclusão, o juiz poderá substitui-la por 2 anos de prestação de serviços à co-
munidade. Saliente-se, no entanto, que, caso o juiz substitui esta pena de 2 
anos de reclusão por prestação pecuniária ou perda de bens, não haverá 
relação com o limite temporal da pena privativa de liberdade.
6. REGRAS PARA A SUBSTITUIÇÃO (art. 44, § 2º, CP)
a) Pena fixada na sentença igual ou inferiora 1 ano: substitui-se por 
multa ou por uma pena restritiva de direitos;
b) Pena fixada na sentença superior a 1 ano: substitui-se por duas pe-
nas restritivas de direitos, ou por uma pena restritiva e outra de multa.
7. RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATI-
VA DE LIBERDADE (art. 44, § 4º, CP): o Código Penal e a LEP estabelecem 
hipóteses em que a pena restritiva de direitos será convertida em privativa de 
liberdade:
a) descumprimento injustificado da restrição imposta (art. 181, 
LEP);
b) superveniência de condenação a pena privativa de liberdade 
por outro crime, desde que a nova condenação torne inviável o cumpri-
mento da pena restritiva de direitos anteriormente imposta (art. 45, § 
5º, CP). Portanto, se o acusado foi condenado a uma pena privativa de liberda-
de que foi substituída por prestação pecuniária, não haverá a conversão desta 
pena restritiva em privativa de liberdade, posto que a nova condenação não in-
terferirá no cumprimento da pena restritiva anterior.
c) prática de falta grave (art. 51, LEP).
8. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO EM ESPÉCIE
8.1 Prestação pecuniária: consiste no pagamento em dinheiro à ví-
tima, aos seus dependentes, ou à entidade pública ou privada com destinação 
social, em montante não inferior a 1 salário-mínimo e nem superior a 360 
salário míninos (art. 45, § 1º, CP). Quando o valor for pago à vítima, será 
descontado do montante de eventual condenação em ação de repara-
ção civil, se coincidentes os beneficiários (art. 45, § 1º, CP). Se houver aceita-
ção do beneficiário, a prestação pode consistir em prestação de outra natu-
reza (Ex: entrega de cestas básicas a entidades assistenciais). Em caso de 
descumprimento, o juiz determina a conversão em pena privativa de liberda-
de. No caso de violência doméstica contra a mulher, é vedada a aplicação 
de pena de prestação pecuniária ou de entrega de cestas básicas (art. 17. Lei 
n. 11.340/2006).
8.2 Perda de bens ou valores: consiste na retirada de bens e valo-
res integrantes do patrimônio lícito do condenado, transferindo-os ao Fundo 
Penitenciário Nacional. Seu valor terá como teto - o que for maior - o mon-
tante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em 
consequência da prática de crime (art. 45, § 3º, CP).
8.3 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públi-
cas: "consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas em estabeleci-
mentos assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos ou outros estabelecimentos 
congêneres, em programas comunitários ou estatais (art. 46, §§ 1º e 2º, CP)" 
(André Estefam & Victor Gonçalves, 2013, p. 517). Só se adota a prestação de 
serviço à comunidade se a pena aplicada na sentença for superior a 6 me-
ses. Os serviços devem ser prestados à razão de 1 hora de trabalho por dia de 
condenação. 
8.4 Interdição temporária de direitos: "consiste na proibição do 
exercício de determinados direitos pelo prazo correspondente ao da pena subs-
tituída. Algumas são específicas, porque aplicáveis apenas aos crimes que o 
próprio Código menciona, e outras são genéricas, porque passíveis de aplicação 
a qualquer infração penal" (André Estefam & Victor Gonçalves, 2013, p. 517).
a) Específicas:
- Proibição do exercício de cargo, função pública ou 
mandato eletivo (art. 47, I, CP). Só se aplica ao crime cometido no exercício 
do cargo, função ou mandato eletivo, com violação de deveres a eles inerentes, 
nos termos do art. 56, CP. Quando à proibição do exercício do mandato eletivo, 
há quem defenda a inconstitucionalidade deste dispositivo legal, por colidir 
com o art. 55, VI e § 2º, da CF.
- Proibição do exercício de atividade, profissão ou ofí-
cio que dependa de licença especial ou autorização do poder público 
(Ex: dentista, médico, corretor, etc). Trata de restritiva específica, pois só se 
aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver 
violação de deveres a estas relativos (CP, art. 56);
- Suspensão de autorização ou de habilitação para di-
rigir veículo: (art. 47, III, CP): só se aplica aos crimes culposos no trânsito. 
Este dispositivo legal deve ser harmonizado com o Código de Trânsito Nacional, 
posto que este estabelece, como pena autônoma, a suspensão de habilitação e 
permissão para dirigir veículo. Logo, esta pena restritiva de direitos só seria 
aplicada no caso de suspensão de autorização para dirigir veículo (exigida 
para condução de ciclomotores, isto é, veículo de duas ou três rodas, provido 
de um motor de combustão interna, cuja cilindrada não exceda a 50 cm cúbicos 
e cuja velocidade máxima de fabricação não exceda a 50 km/h. 
- Proibição de inscreve-se em concurso, avaliação ou 
exames públicos: destinada a pessoas condenadas por fraude em certame de 
interesse público.
b) Genéricas: proibição de frequentar determinados lugares 
(art. 47, IV, do CP).
8.5 Limitação de fim de semana: a limitação de fim de semana 
consiste na obrigação do condenado de permanecer aos sábados e domingos, 
por 5 horas diárias, na Casa do Albergado (LEP, art. 93) ou outro estabeleci-
mento adequado. O estabelecimento encaminhará mensalmente ao juiz da exe-
cução relatório sobre o aproveitamento do condenado.
PENA DE MULTA
1. CONCEITO: "é uma modalidade de sanção penal de caráter patrimonial 
consistente na entrega de dinheiro ao Fundo Penitenciário" (André Estefam & 
Victor Gonçalves, 2013, p. 523). Observe que o destino da multa não é o Fundo 
Penitenciário Nacional, portanto, os Estados podem legislar sobre o tema, crian-
do seus próprios fundos.
2. ESPÉCIES DE MULTA: pode ser originária, ou substitutiva.
2.1 Multa originária: é aquela descrita em abstrato no tipo penal 
incriminador. Pode ser prevista de forma isolada (nas contravenções pe-
nais, a exemplo do art. 61), cumulativa (exemplo: art. 155, caput, CP) 
ou alternativa (exemplo: art. 147, CP).
2.2 Substitutiva ou Vicariante: "é a prevista no art. 60, § 2º, CP: 'a 
pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 meses pode ser substituí-
da pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 do CP" 
(Cleber Masson, 2012, p. 710). Os requisitos, portanto, são: pena privativa de 
liberdade não superior a 6 meses, que o réu não seja reincidente em crime do-
loso e que as circunstâncias do art. 59 CP lhe sejam favoráveis (pouco impor-
ta se o crime é praticado mediante violência ou grave ameaça contra a 
pessoa). Há doutrinadores, a exemplo de Damásio e Capez, que entendem 
que o art. 60, § 2º, CP foi revogado tacitamente pela Lei 9714/98 que deu nova 
redação ao artigo 44, § 2º do CP, possibilitando a substituição da pena privati-
va de liberdade por multa quando a pena for igual ou inferior a 1 ano.
2.3 Cálculo do valor da multa: de acordo com o artigo 49, CP, a 
pena de multa deverá ser de 10 a 360 dias-multa. Como calcular o número 
de dias-multa? Segue-se o critério trifásico delineado no artigo 68 do CP, isto 
é, fixa a pena-base de dias-multa com observância das circunstâncias judiciais 
previstas no art. 59, CP; depois, aplica as agravantes e atenuantes genéricas e, 
por fim, as causas de aumento e de diminuição da pena. Depois de calcular o 
número de dias-multa, passa-se a calcular o valor de cada dia-multa. Como 
calcular o dia-multa? Leva-se em consideração a situação econômica do réu, 
nos termos do artigo 60, caput, CP, não podendo ser inferior a 1/30 do maior 
salário-mínimo vigente ao tempo fato e nem superior a cinco vezes esse salá-
rio. Após o cálculo, se o juiz verificar que o valor é ineficaz e insuficiente diante 
da situação econômica do réu, poderá triplicar o valor da multa.
2.4 Pagamento da multa: transitada em julgada a sentença que im-
pôs a pena de multa, o condenado será intimado para pagá-la no prazo de 10 
dias, podendo, inclusive, ser parcelado a pedido do condenado (art. 50, caput, 
CP).
2.5Execução da pena de multa: caso o condenado não pague a 
pena de multa, não poderá o juiz convertê-la em pena privativa de liberdade. 
De acordo com o artigo 51 do CP, a multa não paga passará a ter a natureza 
de dívida tributária, ocasião em que será encaminhada ao órgão competente 
para que seja extraída certidão da dívida ativa, cabendo à Procuradoria da 
Fazenda ingressar com a execução do valor da multa perante o juízo das 
execuções fiscais.
BONS ESTUDOS NOS LIVROS!