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1 Fato gerador ou hipótese de incidência? O fato gerador indica a ocorrência de um determinado procedimento que gera, no mundo fenomênico, uma obrigação tributária. Porém, para surgir esta obrigação tributária é imprescindível que a ocorrência da situação - fato - esteja prevista em lei. O fato que gera uma obrigação tributária é utilizado como sinônimo da hipótese de incidência, sendo que o diferencial entre as duas expressões é que o fato gerador é a ocorrência de um fato concretamente, é o acontecimento do fato, enquanto que a hipótese de incidência é a descrição abstrata de um fato na lei que gerará uma obrigação tributária, caso ocorra. Para ambas as situações factuais, concreta e abstrata é utilizada a expressão “fato gerador”, inclusive como sinônimo de “hipótese de incidência”, sendo apenas uma questão de divergência terminológica. Estas expressões foram adotadas pelo Código Tributário Nacional em 1966 e até mesmo depois a Constituição de 1988 mostra mais de uma vez estas expressões como sinônimas. O Prof. Hugo de Brito Machado, sobre a questão terminológica, diz que “diversas têm sido as denominações utilizadas pela doutrina para designar o fato gerador. Entre outras: suporte fático, situação base de fato, fato imponível, fato tributável, hipótese de incidência”. A duplicidade no emprego do termo fato gerador e hipótese de incidência pelo Código Tributário Nacional torna-se claramente evidenciada quando da análise comparativa entre o artigo 116 e o inciso II do artigo 104 daquele diploma legal. O artigo 116 diz que “salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador (...)”, tratando de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias que produzam os efeitos que normalmente lhe são próprios; já o inciso II, do artigo 104, diz que “entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I - (...) II - que definem novas hipóteses de incidência”. Observa-se que ambas as expressões são apregoadas pelo Código, no entanto, reiteradamente são utilizadas como sinônimas. Como exemplos, o Código Tributário Nacional anuncia os fatos geradores (hipóteses de incidência) de cada tributo, o artigo 46, que define a hipótese de incidência do IPI, dizendo que “o imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: (...)”; o artigo 63, que define a hipótese de incidência do IOF, “o imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador: (...)” ou ainda a hipótese de incidência do ICM/S, discriminada no artigo 1° do Decreto-lei nº 406, de 31.12.1968, onde diz que “o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias tem como fato gerador: (...)”. A questão desta dúbia interpretação é somente o resultado da exatidão linguística indispensável no trabalho e na pesquisa científica, utilizada pelos doutrinadores do Direito. 2 Ainda, a Constituição de 1988, no mesmo sentido adotado pelo CTN, emprega a expressão também no sentido de previsão abstrata - hipótese de incidência. Temos o exemplo do inciso I do artigo 154, o qual impede que sejam instituídos impostos cujo fato gerador ou base de cálculo seja próprio dos impostos já discriminados na Constituição. Outro exemplo, porém, no sentido de fato gerador concreto de uma obrigação tributária, está contido no parágrafo 7° do artigo 150, o qual dispõe que “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. O que é relevante sobre esta altercação para distinguir os tipos dos conceitos terminológicos corretos a serem empregados é ter ciência de empregá-los no sentido corrente que a expressão “fato gerador” tem no âmbito do Direito Tributário.
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