Direito de Família 05 Impedimentos Matrimoniais[1]

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5. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS 
 - Conceito de impedimentos. Impedimentos decorrentes de parentesco, de casamento anterior, de crime. Oposição de impedimentos
 1.Conceito - Os impedimentos são causas de ilegitimidade para contrair matrimônio. São proibições fixadas em lei para pessoas que pretendam contrair determinado casamento. Os impedimentos, portanto, operam como um obstáculo para a realização do casamento. Consistem em hipóteses taxativas que impedem o casamento e cuja violação acarreta a sua invalidade, pelo fato de ameaçar a ordem pública. Constituem, portanto, tipos fechados – numerus clausus – expressamente previstos em lei, não comportando interpretação ampliativa. 
Os impedimentos, na visão de Orlando Gomes, significam uma proibição de casar dirigida a uma pessoa em relação a outra predeterminada.
Na conceituação de Guilherme Calmon da Gama, os impedimentos são “circunstâncias ou situações de fato ou de direito que geram proibição para alguém se casar com outra pessoa, em razão de um motivo grave, nas hipóteses taxativamente previstas em lei.”
Os impedimentos são, portanto, entraves, obstáculos, impostos pela legislação, com o objetivo de limitar a natural faculdade de casar, reconhecida às pessoas, limitação esta voltada para a proteção da ordem pública, da moral e dos bons costumes. 
Na origem dos impedimentos se encontra a vedação do incesto, que impede o casamento de pessoas com relações de parentesco próximo, consoante valores longamente cristalizados nas sociedades. 
A identificação destes impedimentos acarreta a nulidade do ato, conforme o art. 1548, inciso II: “É nulo o casamento contraído: II – por infringência de impedimento”. Tratando-se de proibitiva de ordem pública, a violação de um impedimento matrimonial acarreta a nulidade do casamento. Se, apesar do impedimento, o casamento se realizar, será caso de nulidade, não produzindo qualquer efeito, sendo permitido o ajuizamento de ação declaratória de nulidade (que é imprescritível), podendo ser proposta pelo Ministério Público ou por qualquer outro interessado. Ademais, os impedimentos não admitem convalidação. Não existe hipótese de dispensa.
Vale registrar que, embora disciplinados em relação ao casamento, os impedimentos matrimoniais são aplicáveis à união estável, conforme dispõe o art. 1723, parágrafo 1º: “ a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1 521.”
Os impedimentos expressam a proibição de casar dirigida a uma pessoa em relação a outras predeterminadas. Tem a ver com legitimação, vista como uma especificação da capacidade e importada da ciência processual. De forma explicativa, pode-se dizer que o ascendente não tem legitimidade para casar com o descendente, mas tem capacidade para casar com outra pessoa; a proibição neste caso decorre da relação de parentesco.
Neste sentido, não se deve confundir impedimento com incapacidade jurídica, na medida em que os impedimentos não geram incapacidade, mas dizem respeito a determinado casamento. Ou seja, os impedimentos não geram incapacidade, na medida em que são circunstanciais, enquanto que a incapacidade jurídica é genérica, abrangendo diversos atos e hipóteses. Exemplificando: uma pessoa com 16 anos de idade é incapaz, mas não está impedida de casar com seu noivo. E, por outro lado, uma pessoa com 20 anos de idade e é casada, sendo considerada capaz para os atos da vida civil, é impedida de casar, nos termos da lei, que proíbe a bigamia.
Isto significa que impedimentos e pressupostos de validade do casamento não se confundem. Como regra geral, uma pessoa impedida de casar não está definitivamente incapacitada para o casamento; só não pode casar com determinadas pessoas. 
O casamento pressupõe requisitos especiais distintos daqueles necessários aos atos comuns da vida civil. Os motivos da proibição existiam desde o Direito Romano. O vocábulo impedimento tem origem canônica e visava preservar a eugenia e a moral familiar. Partia-se do pressuposto de que toda pessoa tem o direito de casar e por isso, ao invés de elencar as condições necessárias ao casamento, dever-se-ia distinguir as situações em que o casamento não poderia se realizar. Desta perspectiva, os impedimentos consistem na ausência de requisitos para o casamento.
Os impedimentos têm caráter preventivo e sua identificação impede que o casamento se realize. 
O art. 1 521 enumera as hipóteses em que é vedada a celebração do casamento. Trata-se de enumeração taxativa, exauriente, de modo que não é possível identificar impedimento que não esteja expressamente previsto na lei.
 2. Classificação dos impedimentos - Os impedimentos podem ser classificados em 3 categorias: impedimentos resultantes de parentesco (incisos I a V); impedimentos resultante de casamento anterior (inciso VI); impedimentos decorrentes de crime (inciso VII). 
 2.1. Impedimentos resultantes do parentesco.
Os impedimentos resultantes de parentesco se subdividem em: I) impedimentos de consangüinidade ou de parentesco civil entre ascendentes e descendentes e entre colaterais até o terceiro grau; II) impedimentos de afinidade, que abrange os afins em linha reta, e III) impedimentos de adoção.
 a) impedimentos de consanguinidade ou de parentesco civil
Nos termos do art. 1 521, não podem casar: 
 - Inciso I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil. As relações sexuais entre parentes consangüíneos são consideradas incestuosas e repudiadas em todas as sociedades, mesmo entre povos de pouca cultura; somente entre os povos primitivos estes relacionamentos eram observados, sendo, todavia, abolidos em fase mais evoluída. Além das razões morais, este tipo de relacionamento favorece a decadência das raças, pelo fato de contribuir para malformação física e mental de pessoas nascidas destes relacionamentos.
 Este impedimento não se limita a ascendentes e descendentes vinculados por uma relação de matrimônio, incluindo na proibição a união estável, o concubinato, as relações esporádicas. Trata-se de uma determinação referente ao casamento, porém, extensiva a todo e qualquer tipo de relação entre um homem e uma mulher de que resulte descendente.
O parentesco civil é aquele proveniente da adoção. Em decorrência desta relação familiar, adotante e adotado se apresentam à sociedade como pais e filhos, e são assim considerados pelo ordenamento jurídico, sendo inclusive detentores dos mesmos direitos e deveres. O impedimento, neste caso, se origina nos mesmos valores da moralidade familiar.
 - Inciso IV- os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais até o terceiro grau inclusive. O parentesco entre irmão decorre da descendência de um mesmo tronco comum e são, por este motivo, parentes colaterais em segundo grau. São unilaterais os irmãos que têm o mesmo pai (consangüíneos) ou a mesma mãe (uterinos); são bilaterais, ou germanos, os que têm o mesmo pai e a mesma mãe. O impedimento se funda nas mesmas razões de ordem moral e biológica, sendo visto como uma ampliação da vedação do incesto, previsto no inciso primeiro.
Nos termos do Código Civil em vigor, também são impedidos de casar os colaterais em terceiro grau: tios e sobrinhos. Anteriormente, este impedimento poderia ser afastado, definindo o Decreto-lei 3 200/41 a realização de exame pré-nupcial para a identificação de possíveis danos aos próprios nubentes e à prole. O exame deveria ser requerido por ocasião do processo de habilitação e realizado por dois médicos nomeados pelo juiz. Afirmando o laudo médico não haver inconveniente do ponto de vista genético, o casamento poderia ser realizado. Em 1973 foi editada a Lei de número 5891/1973 disciplinando o chamado exame pré-nupcial de compatibilidade sanguínea, que deverá ser realizado de acordo com as prescrições estabelecidas pala lei. 
O Código Civil de 2002 não fez alusão explícita a esta possibilidade, embora nas notas relativas ao inciso IV exista a recomendação de vista dos artigos 1º a3º do Decreto-lei 3.200/41. Todavia, entre alguns doutrinadores existe o entendimento de não ter havido revogação do decreto, tendo em vista a prioridade da legislação especial em relação àquela codificada. Neste entendimento, existe em tramitação projeto propondo a compatibilização do artigo 1 521 com a lei especial, acrescentando-se um parágrafo para incluir a ressalva presente no decreto-lei.
A Lei 5891/1973 disciplina o exame pré-nupcial.
Ainda sobre este tema, ver Enunciado no. 98 da I Jornada de Direito Civil.
A proibição dos impedimentos não atinge primos, uma vez que são colaterais em quarto grau. A contagem da linha de parentesco é feita a partir da pessoa considerada, subindo até o tronco comum - contando um grau em linha reta - e descendo por uma linha até encontrar os irmãos, logo após os ascendentes - segundo grau em linha reta.
Na linha colateral, a contagem dos graus parte da pessoa considerada até seu ascendente (pai ou mãe) contando um grau, e deste para o ascendente deste pai ou desta mãe, (avô ou avó) que é o tronco comum da descendência nesta linha (contando mais um grau). Descendo deste tronco comum, vai ser encontrado o filho deste avô, que é irmão do pai da pessoa considerada e conseqüentemente, seu tio. A contagem dos graus, portanto, se faz da seguinte maneira: um grau subindo entre a pessoa considerada e seu pai; um segundo grau até o avô (pai do pai); um terceiro grau descendo do avô (no caso tronco comum) até o outro filho deste avô, e irmão do pai da pessoa considerada, sendo, portanto seu tio e parente em terceiro grau. 
Vale ressaltar não existir parentesco colateral em primeiro grau, porque, como visto, a primeira contagem de grau diz respeito, sempre, ao tronco comum.
 b) A afinidade 
O inciso II do art. 1 521, estende a proibição de casar aos afins em linha reta. Por motivos morais, este parentesco nunca se extingue.
O parentesco por afinidade se refere aos consangüíneos do cônjuge ou do companheiro, englobando o impedimento do casamento e da união estável. Ou seja, o parentesco por afinidade liga um cônjuge ou um companheiro aos parentes do outro cônjuge.
A proibição diz respeito apenas à linha reta, porém, não se desfaz em caso de separação. Neste sentido, desfazendo-se a união que deu origem ao parentesco, o divorciado (ou viúvo) não pode casar com a mãe da ex-esposa, sua sogra, que continua sendo sua sogra; nem com a filha da ex-esposa, no caso sua enteada. Em ambas as situações há o parentesco em linha reta, o qual nunca se extingue, tanto em relação ao casamento, quanto em relação à união estável.
O vínculo da afinidade conta-se, portanto, a partir do esposo ou esposa, atingido os sogros. A pessoa que se casa adquire parentesco por afinidade com os parentes do outro cônjuge, limitando-se o parentesco ao primeiro grau porque afinidade não gera afinidade. Neste sentido, são parentes por afinidade em linha reta: o sogro e a nora, a sogra e o genro, o padrasto e a enteada, a madrasta e o enteado.
Na linha colateral não existe impedimento porque a afinidade não vai além da pessoa do cônjuge. Ademais, os afins de um cônjuge não são afins do outro cônjuge. Por exemplo: a marido da minha irmã e a mulher do meu irmão nada são entre si. 
 c) A adoção
 - Inciso III – (não podem casar) o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante. Sabe-se que, tanto em relação aos costumes sociais como no que tange ao ordenamento jurídico, a adoção em tudo se assemelha à filiação natural; adotantes e adotados são pais e filhos com as mesmas prerrogativas de pais e filhos consangüíneos. Assim, o pai adotivo não pode casar-se com a viúva de seu filho adotivo. Nem a mãe adotiva pode casar com o viúvo da filha adotiva. A motivação é de ordem moral.
Na verdade, este dispositivo pode ser considerado desnecessário, uma vez que a Constituição estabeleceu a igualdade da filiação
 - Inciso V – (não podem casar) o adotado com o filho do adotante. Nesta situação, trata-se de irmãos; adotivos, mas irmãos, com toda a igualdade preconizada na Constituição. Para alguns autores, esta hipótese de impedimento já estaria previsto no inciso IV, quando trata dos impedimentos entre irmãos.
 2.2. Impedimentos resultantes de casamento anterior.
 - Inciso VI – (não poderem casar) as pessoas casadas. O impedimento visa à proibição da bigamia, tipificada no Código Penal como crime, punível com até seis anos de reclusão (art. 235). A proibição somente cessa após a dissolução do vínculo anterior, que ocorre pela morte, divórcio, invalidade de casamento ou morte presumida de ausentes, segundo o art. 1 571, 1º. A morte presumida de ausente está disciplinada no art. 6º do Código Civil.
O casamento religioso não registrado no Registro Civil não existe no mundo jurídico; neste sentido, não consiste em impedimento para a realização de casamento civil. Em caso de nulidade, faz-se necessária a declaração judicial de nulidade para que a pessoa possa casar novamente. Esta matéria está disciplinada nos arts. 1 561 a 1 563.
 2.3. Impedimento decorrente de crime.
 - Inciso VII – (não podem casar) o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. O impedimento decorre de um juízo ético de reprovação, motivação exclusivamente moral. Não se exige que o outro seja conivente ou estivesse de conluio com o autor do crime. Consoante o princípio da presunção de inocência, adotado pelo direito brasileiro, é necessário ter havido condenação em processo criminal, atingindo a proibição o autor do homicídio ou mandante (autor intelectual) desde que condenado.
O impedimento atinge a união estável, de vez que legalmente equiparada ao casamento. Neste sentido, o art. 1 723, 1º estabelece que “ a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1 521.”
Alguns autores criticam o fato de a lei não ter mencionado dever ser o crime doloso, voluntário, excluindo-se o culposo. A partir desta crítica, foi proposta nova redação deste inciso: “o cônjuge com o condenado por homicídio doloso ou tentativa de homicídio contra seu consorte”.
3. Oposição de impedimentos matrimoniais – Art. 1522
 3.2. A quem deve ser dirigida:
- ao oficial do registro civil onde se realiza o processo de habilitação para o casamento, 
- ou ao juiz que preside a solenidade, antes da celebração do casamento.
3.3. Momento da oposição - durante o processo de habilitação. Porém, podem ser opostos impedimentos até o momento da celebração do casamento. 
 3.4. Pessoas legitimadas:
- o juiz, o oficial do registro civil e qualquer pessoa capaz que tenha conhecimento de um impedimento, mesmo que não tenha qualquer interesse no caso considerando-se a capacidade do agente como requisito necessário. 
Não se faz necessária a provocação: se o juiz ou o oficial do registro tiver conhecimento de algum impedimento, será obrigado a declará-lo. O juiz e o oficial de registro exercem múnus público (celebram e registram o casamento, respectivamente), tendo o dever de zelar pela ordem jurídica. Como os impedimentos são normas de ordem pública, não podem esquivar-se de declará-los, se deles têm conhecimento, sob pena de responsabilização civil. O conhecimento pode ser resultante de oposição formal de alguma pessoa, ou por informação de qualquer natureza.
No ensinamento de Cristiano Farias, embora o Código não faça menção ao Ministério Público em relação à oposição de impedimentos, há o entendimento de que não se põe em dúvida sua legitimidade, na medida em que tem o dever de zelar pela ordem pública. Inclusive assim dispõe o art. 1549 com relação à decretação de nulidade: “A decretação de nulidade do casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público”.
A importância do processo de habilitação para o casamento é ressaltada na oposição dos impedimentos. Na habilitação, o ordenamento jurídico traz a oportunidadede conhecimento público do casamento, bem como das regras de sua celebração. Nesta oportunidade, são criadas condições para qualquer pessoa que saiba de algum impedimento possa apresentá-lo, o que pode ser feito até o momento da celebração. A exigência de que o casamento seja realizado de portas abertas em prédio particular também tem este sentido.
 3.5. Efeitos - A oposição de impedimentos ou a sua declaração de ofício susta a realização do casamento até a decisão. 
Contudo, se, apesar do impedimento o casamento se realizar, sua nulidade poderá ser decretada a qualquer tempo, por iniciativa do Ministério Público ou de qualquer interessado, conforme dispõe o art 1 549, acima mencionado.
 3.6. Forma de oposição (art. 1529) - Através de declaração escrita e assinada, anexadas as provas ou indicando o lugar onde podem ser obtidas 
Os noivos ou seus representantes devem ser informados através de nota de oposição entregue pelo oficial do registro civil, indicando os fundamentos as provas e o nome da pessoa que ofereceu, para que possam requerer prazo (que será de 3 dias) para negar os fatos alegados e apresentar suas provas, conforme o art. 1 530. Não há necessidade de advogado porque o processo de habilitação é de natureza administrativa. No final do prazo de três dias, o oficial do registro remeterá os autos ao juiz.
 Pode acontecer de a oposição ser oposta em circunscrição diferente daquela em que se processa a habilitação. Isto é possível quando os noivos residem em localidades diferentes. Se isto acontecer, o processamento será no cartório onde foi apresentada a oposição, devendo o oficial comunicar ao cartório onde transcorre a habilitação, ficando sobrestado o casamento.
O procedimento para a oposição dos impedimentos é sumário e complementado pelo art. 67, parágrafo 5 º da Lei de Registros Públicos. Os autos são encaminhados ao juízo competente e este designará audiência, se houver necessidade de ouvir testemunhas. A sentença deverá ser proferida após oitiva dos interessados e do Ministério Público. Da sentença, cabe apelação por parte dos interessados ou do Ministério Público.
Se a oposição de impedimento ocorrer em circunscrição diversa daquela onde se realizará o casamento, como acontece no caso de os nubentes residirem em locais diferentes, o processamento da impugnação vai tramitar no cartório em que for apresentada, cabendo ao titular deste cartório comunicar àquele em que se realiza a habilitação para o casamento. 
Se a oposição for julgada improcedente, o oponente de má-fé ficará sujeito à responsabilidade civil e criminal. Todavia, faz-se necessária a comprovação da má-fé, não podendo a reparação de danos ocorrer apenas em razão da improcedência da oposição.
Depois de cumpridas as formalidades previstas nos arts. 1 526 e 1 527, e sendo os nubentes considerados aptos para o casamento, o oficial do registro civil lavra certidão nos autos de habilitação e extrai o respectivo certificado. O casamento deverá ser realizado no prazo de 90 dias. Caso isto não aconteça, deverá ser promovido um novo processo de habilitação (arts. 1531 e 1532).