Direito de Família 15 Reconhecimento de filhos compatível

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15. RECONHECIMENTO DE FILHOS
Reconhecimento voluntário. Reconhecimento judicial. Efeitos do reconhecimento
A Constituição Federal de 1988 priorizou a dignidade da pessoa humana e, nesta esteira, garantiu os mesmos direitos e qualificações aos filhos, independentemente da origem da filiação, proibindo qualquer designação discriminatória.
Os filhos havidos fora do casamento precisam ser reconhecidos porque lhes falta a certidão que comprova o vínculo jurídico. Isto porque os filhos nascidos de pais vinculados pelo casamento são considerados filhos do casal, consoante as presunções previstas em lei, de acordo com o art. 1597 do Código Civil, presunções estas específicas da filiação matrimonial. Assim, os filhos havidos fora da relação matrimonial precisam ser reconhecidos.
Antes do Código Civil de 2002 o reconhecimento de filhos era tratado na Lei 8.560/1992 (Lei de Investigação de Paternidade). Atualmente o tema é disciplinado nos arts. 1607 a 1617 do Código.
Segundo o art. 1607 os filhos havidos fora do casamento podem ser reconhecidos pelos pais conjunta ou separadamente. O reconhecimento consiste em ato personalíssimo, declaratório uma vez que não cria a paternidade, mas, apenas declara uma realidade fática que passa a ser reconhecida juridicamente.
O reconhecimento de paternidade é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. O reconhecimento pode ser voluntário ou judicial
1. Reconhecimento voluntário – art. 1609
a) natureza jurídica - O reconhecimento voluntário, também denominado perfilhação, consiste em ato jurídico em sentido estrito, porque seus efeitos já são predeterminados pela lei, não podendo ser livremente estipulados pelas partes. Trata-se de ato livre, pessoal, irrevogável e de eficácia erga omnes. Tem eficácia declaratória ex tunc, retroagindo à data do nascimento. Embora se trate de ato personalíssimo, a Lei de Registros Públicos (Lei 6015/73) em seu art. 59 admite a declaração do nome do pai no registro de nascimento expressa por procurador especial.
b) capacidade/ legitimidade - O reconhecimento voluntário exige capacidade do agente que, por manifestação solene e válida, declara que determinada pessoa é seu filho. Os menores de 16 anos e os incapazes não estão autorizados a praticar este ato, havendo como único caminho a investigação de paternidade. Os relativamente incapazes podem efetuar o reconhecimento, entendendo alguns autores que precisam de assistência; para outros a assistência é desnecessária.
O reconhecimento pode ser efetuado conforme as modalidades previstas no art. 1609. Este artigo do Código de 2002 regulou inteiramente a matéria, restando derrogados os dispositivos do ECA que disciplinavam o mesmo tema.
c) características - O reconhecimento é ato unilateral porque gera efeitos pela simples manifestação da vontade do declarante, não tendo características de negócio. Trata-se de ato formal, uma vez que se submete a forma prescrita em lei. Inclusive, só poderá ser feito segundo as formas elencadas em lei.
O reconhecimento pode anteceder o nascimento de filho já concebido. A lei protege os direitos do nascituro, conforme o art. 2º do Código Civil. Geralmente acontece quando existem indícios de que o pai não vai sobreviver ao nascimento do filho e, por precaução, efetua o reconhecimento, poupando o filho de, no futuro, propor ação de investigação de paternidade.
O reconhecimento também pode ser realizado após a morte do filho, se este deixar descendente, conforme define o parágrafo único do art. 1609. A exigência de reconhecimento de filho falecido existindo descendente visa evitar que o ato seja realizado por interesse, porque, não havendo descendente, os bens do falecido iriam para o ascendente que o reconheceu.
Em qualquer das suas formas, o reconhecimento deverá constar do registro civil, mencionando-se os nomes da mãe, do pai e dos avós, sem qualquer referência ou detalhes quanto à origem do reconhecimento, para evitar possíveis constrangimentos. 
 1.1. Modalidades de reconhecimento voluntário 
O art. 1609 discrimina 5 formas de reconhecimento, todas elas irrevogáveis. Podem ser utilizadas pelo pai ou pela mãe, embora o mais frequente seja o reconhecimento realizado pelo pai.
a) no registro de nascimento - Inciso I
O reconhecimento pode ser feito por um ou por ambos os pais. Se o filho já está registrado em nome de um deles, o outro pode fazer o reconhecimento no próprio termo, mediante averbação judicial ou a pedido da parte. A declaração é feita formalmente perante oficial do registro, e assinada perante duas testemunhas, completando-se o termo de nascimento. Se for suscitada alguma dúvida, o oficial encaminha ao juiz competente para decidir.
Este tipo de reconhecimento cria prova eficaz, não se fazendo necessária qualquer outra declaração, desde que assinado o termo pelo declarante.
b) por escritura pública - Inciso II
O reconhecimento pode ocorrer em escritura efetivada para este fim específico, ou constar, de maneira incidental em outra escritura com outros objetivos imediatos (ex. escritura de doação), sendo necessário que não restem dúvidas quanto a manifestação da vontade. Exige-se, portanto, declaração explícita e inequívoca no caso do reconhecimento ser feito incidentalmente, uma vez que deve este documento ser utilizado para a averbação no registro de nascimento. 
Não se faz necessária a oitiva da mãe em reconhecimento efetuado pelo pai, embora seja recomendável para se evitar futura impugnação.
c) por documento particular – Ainda Inciso II 
A lei não especifica o tipo de documento ou escrito particular hábil para o reconhecimento. Depreende-se poder ser feito em declaração escrita, carta ou outro documento, desde que não restem dúvidas quanto à autonomia da vontade, a autenticidade do documento e a autoria indiscutível. O documento deve ser arquivado em cartório e o oficial do registro deverá efetuar a devida averbação no assento de nascimento do filho.
Para alguns autores, caso o reconhecimento seja feito indiretamente, de forma incidental, quer em documento particular, quer em escritura pública, não poderá ser válido para averbação no registro de nascimento, servindo apenas como meio de prova em ação de investigação de paternidade
d) por testamento – Inciso III
Não se exige a elaboração de um testamento específico para ser realizado o reconhecimento. Pode ser feito incidentalmente em qualquer das formas válidas de testamento (art. 1862). É necessário, apenas, que o testador deixe claro, de forma expressa, que determinada pessoa é seu filho para que este assuma essa condição e participe como herdeiro necessário de sua herança.
Vale salientar que, na hipótese de ocorrer invalidade do testamento no que diz respeito aos aspectos patrimoniais, permanece válido o reconhecimento de filho efetuado no testamento. Embora o testamento seja negócio jurídico revogável, a eficácia do reconhecimento não vai depender da eficácia do testamento em seu aspecto patrimonial
e) por manifestação perante o juiz
Pode ocorrer esta manifestação em qualquer ato, como um depoimento em juízo no âmbito de uma ação, e tomado por termo. O juiz encaminhará a certidão do reconhecimento manifestado ao Registro Civil para a devida averbação no registro de nascimento do filho. Pode acontecer, por exemplo, em depoimento sobre pensão alimentícia, sendo declarada a paternidade na ocasião e incluída no termo.
A Lei 8.560/92, (Lei de Investigação de Paternidade) em seu artigo 2º disciplina uma outra forma de reconhecimento que, embora voluntário, não é espontâneo. Seria uma averiguação oficiosa da paternidade. Sendo o filho registrado apenas pela mãe, o oficial do registro remeterá ao juiz a certidão integral, o nome, a profissão, identidade e residência do suposto pai para que seja verificada oficiosamente a procedência da alegação. Se o pai admitir a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento que deverá ser averbado pelo oficial do registro civil. A Lei 8.560/92 foi modificadapela Lei 12 004, de 30 de julho de 2009, conforme será explicado mais adiante.
Se o suposto pai negar as alegações, ou não atender a notificação no prazo de trinta dias, os autos serão remetidos ao Ministério Público para que este promova a ação de investigação de paternidade. Significa que, nesta situação específica, existe legitimidade ativa do MP para a ação de investigação de paternidade, com fundamento na Lei 8560/92. É também possível o envio dos autos à Defensoria Pública para que promova a ação de investigação de paternidade, havendo elementos suficientes.
Embora o Código Civil não tenha disciplinado este tipo de reconhecimento, o dispositivo é considerado como vigente, porque esta matéria não foi tratada especificamente no novo diploma.
O reconhecimento de filho não pode ser revogado. Depois de realizado passa a integrar o âmbito de tutela jurídica do filho reconhecido, convertendo-se em direito subjetivo. O ato de reconhecimento não comporta condição ou termo. O reconhecimento produz efeito erga omnes, ou seja, contra todos, e tem efeito retro-operante, ou seja ex tunc.
 1.2. Oposição ao reconhecimento voluntário
Nos termos do art. 1609, o reconhecimento de filhos é irrevogável, e uma vez realizado, passa a se constituir em direito subjetivo inviolável do filho. Neste sentido, não se admite arrependimento posterior. 
Todavia, segundo o art. 1614, o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento e o menor pode impugnar o reconhecimento nos 4 anos após a maioridade ou emancipação. 
Para o consentimento do reconhecimento por filho maior, não se exige forma especial, podendo ser feito em qualquer das formas previstas no art. 1609, exceto o testamento. Deverá o filho maior comparecer ao local pertinente.
O filho menor que desejar impugnar o reconhecimento poderá fazê-lo antes da maioridade, desde que representado ou assistido. Ou sendo maior, nos 4 anos previstos. Parte da doutrina critica este prazo, que é decadencial de quatro anos a partir da maioridade, pelo fato de envolver questão referente ao estado de pessoas e à dignidade da pessoa humana, havendo sugestão de modificação para a contestação poder ocorrer após a maioridade, sem outras especificações.
Por outro lado, existem entendimentos no sentido de ser improcedente a impugnação nos casos em que estiver caracterizada a paternidade socioafetiva, em decorrência da posse do estado de filho e do vínculo de afeto formado.
A impugnação é um direito de ter ou não ter como pai o titular que o reconheceu. É o oposto da investigação de paternidade.
Vale ressaltar que, para a maioria da doutrina, a impugnação deve ser vista como improcedente nos casos em que estiver caracterizada a paternidade socioafetiva, em decorrência da posse do estado de filhos e do vínculo de afeto formado.
2.Reconhecimento judicial – investigação de paternidade e de maternidade
Não sendo reconhecido voluntariamente, o filho pode obter o reconhecimento judicial, forçado ou coativo por meio de uma ação de investigação de paternidade. Consiste em ação de estado, de natureza declaratória e imprescritível. Declaratória porque se limita a afirmar a existência de uma relação jurídica. E imprescritível porque se trata de ação de estado. Segundo a Súmula 149 do STF, “É imprescritível a ação de investigação de paternidade...” Na mesma linha, o art. 27 do ECA reconhece a imprescritibilidade das ações referentes ao estado de filho.
O reconhecimento decorre da sentença prolatada na ação, nos termos de procedimento disciplinado no art. 318 do CPC de 2015.
Trata-se de direito personalíssimo e indisponível. Os efeitos da sentença que declara a paternidade são os mesmos do reconhecimento voluntário (art. 1616) retroagindo à data do nascimento. 
A legitimidade para a ação é exclusiva do filho, na medida em que o reconhecimento do estado de filiação consiste em direito personalíssimo. Se menor, será representado pela mãe ou tutor, ou excepcionalmente por curador especial, quando não possuir representante ou assistente, ou se os interesses desses representantes ou assistentes venham a colidir com os interesses do menor . Pode ser exercida por qualquer filho havido fora do casamento.
A moderna doutrina tem reconhecido a possibilidade da ação promovida pelo nascituro representado pela mãe. Também o filho adotivo poderá intentar a ação em face do pai biológico, consoante seu interesse pessoal.
A legitimidade passiva recai no suposto pai (ou na suposta mãe, dependendo de quem está sendo investigado). Na maioria dos casos, a investigação diz respeito ao pai, na medida em que a maternidade é demonstrada pela gravidez e pelo parto. Somente é possível a investigação de maternidade pelo filho quando o termo de nascimento não contém a indicação de quem seja a mãe, ou quando o registro tenha sido invalidado (art. 1608). A investigação de maternidade, embora possível, consiste em ação rara. Pode ser exercida contra a mãe e seus herdeiros. Os arts. 1606 e 1617 não fazem nenhuma distinção ou limitação à investigação da filiação.
Atualmente, com o exame de DNA é possível determinar a paternidade com um grau de certeza quase absoluto. No entanto, continuam válidos os outros meios de prova que poderão ser utilizados quando o exame de DNA não puder ser realizado por algum motivo.
A questão do exame de DNA vem gerando polêmica em razão da presunção de recusa ser considerada como prova da paternidade. Por outro lado, há o entendimento de que ninguém pode ser constrangido a fornecer amostra de seu sangue para a realização do exame.
A Súmula 301 do STJ (de novembro de 2004) define que: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. Esta presunção admite prova em contrário. 
Para alguns autores, não se deve, contudo, levar esta presunção ao extremo, recomendando-se considerar a recusa como forte indício dos fatos alegados, devendo-se analisar outros elementos indiciários. A recusa deve ser vista como um reforço de prova, e não como prova suficiente e definitiva. (ver arts. 231 e 232 do Código Civil).
Para aqueles que entendem que ninguém pode ser constrangido a fornecer amostra de seu sangue para a realização do exame, o argumento busca amparo nos direitos e garantias fundamentais pertinentes à dignidade da pessoa humana, previstos no art. 1º da CF. Ademais, são buscados a direito à liberdade, à vida privada, á intimidade, à integridade física. O argumento se funda no princípio da legalidade pelo qual ninguém será obrigado a fazer alguma coisa senão em virtude da lei.
Haveria, no caso, uma colisão de direitos: de um lado, o filho que tem direito ao conhecimento de sua origem genética; de outro o direito do investigado.
A maioria pugna pelo prevalecimento do interesse do filho.
A Lei 8.560/92 foi modificada pela Lei 12 004, de 30 de julho de 2009, acrescentando o art. 2º-A, com a seguinte redação:” Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos serão hábeis para propor a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará presunção de paternidade a ser apreciada em conjunto com o conjunto probatório”. Ocorreu, portanto, a ratificação da Súmula 301.
Para alguns autores, tal modificação não tem muito sentido porque não acrescenta nada ao que havia sido disposto na Súmula 301 e vasta jurisprudência sobre a matéria. Segundo Zeno Veloso, “o que deve dominar nesta questão é a cuidadosa análise do caso concreto, observados os princípios da razoabilidade, do bom senso, da proporcionalidade, do melhor interesse da criança, da dignidade da pessoa humana.”
Outra questão relacionada ao reconhecimento diz respeito à polaridade entre a verdade fática, biológica e a verdade axiológica. Para alguns juristas, o verdadeiro pai é aquele que cria, cuida e promove o desenvolvimento de vínculos de afetividade recíprocos, não se resumindo a paternidade ao dado biológico, apenas.
3.Meiosde prova
Nas ações de filiação, todos os meios de prova são admitidos, especialmente os biológicos, percebidos como os mais importantes.
O exame de DNA é a prova principal, em razão da certeza praticamente absoluta que possibilita. A melhor fonte de DNA é o sangue, mesmo em pequena quantidade. Se o suposto pai é falecido, o exame é feito através de material dos descendentes e, na falta destes, dos ascendentes.
4.Efeitos do reconhecimento
O principal efeito do reconhecimento é estabelecer a relação jurídica de parentesco entre pai e filho. Os efeitos são produzidos a partir do reconhecimento, mas retroagem à data do nascimento do filho, ou mesmo de sua concepção, sendo assim ex tunc. O reconhecimento tem efeito declaratório e eficácia erga omnes tanto na forma voluntária como na judicial. Consiste em ato jurídico puro, não subordinado a termo ou condição (art. 1613). É, portanto, incondicional.
O reconhecimento é irrevogável, somente sendo passível de anulação por vício de manifestação de vontade ou vício material.
O reconhecimento tem natureza declaratória, porque faz ingressar no mundo jurídico um fato existente. Todavia, tem por limite situações concretas, como por exemplo, um filho que casou sem o consentimento do pai porque este não o havia reconhecido à data do casamento.
O efeito é declaratório e não atributivo, fazendo constar apenas o que já existe.
Com o reconhecimento, o filho passa a fazer parte da família do genitor e tem direito de usar o nome dele. Por isso o registro deve ser alterado ou retificado, e atualizados os dados de sua ascendência.
Se menor, o filho fica sujeito ao poder familiar, devendo os pais sustentá-lo, tê-lo em sua guarda e educá-lo. São reconhecidos direitos a alimento, direitos sucessórios.
Nos termos do art. 1611, o filho menor fica na guarda de quem o reconheceu e não poderá residir no lar conjugal do genitor se o outro cônjuge deste não consentir. Para alguns autores, dentre os quais Guilherme Calmon da Gama, este dispositivo entra em choque com o art. 227 da CF que assegura o direito de convivência familiar e, por outro lado, afronta o princípio do melhor interesse da criança, atualmente consagrado. Para os autores que adotam este entendimento, o art. 1611 do Código atual manteve a disciplina do art. 359 do Código de 1916, cujos dispositivos estavam coerentes com o contexto histórico do país àquela época, mas totalmente contrários aos atuais princípios e valores prevalecentes no ordenamento jurídico de hoje.
Se ambos os pais os pais reconheceram, o menor fica sob a guarda de quem apresentar melhores condições. Aquele que não detém a guarda, tem o direito de visitas e convivência familiar.
Após o reconhecimento, o filho poderá continuar residindo com quem o criou, tendo em vista o melhor interesse da criança.