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LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1 Aula 4: Execução e inexecução do contrato.................................................................................. 2 ............................................................................................................................. 2 Introdução ................................................................................................................................ 3 Conteúdo Os tribunais e a doutrina francesa.................................................................................. 3 Fatos que podem concorrer para revisão do contrato .............................................. 3 Prática x teoria .................................................................................................................... 4 Eventos relativos aos contratos ...................................................................................... 5 Fato da Administração ...................................................................................................... 7 Fatos imprevistos ............................................................................................................... 7 Exceção do contrato não cumprido .............................................................................. 8 Indenização na rescisão unilateral do contrato .......................................................... 9 Rescisão unilateral ........................................................................................................... 10 Teoria da imprevisão é diferente da teoria do fato do príncipe ............................. 11 Responsabilidade civil na execução do contrato ...................................................... 11 Atividade Proposta........................................................................................................... 13 ........................................................................................................................... 14 Referências ......................................................................................................... 15 Exercícios de fixação Notas ........................................................................................................................................... 19 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 25 ..................................................................................................................................... 25 Aula 4 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 25 LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 2 Introdução Em uma situação de obra pública, deve ser feita uma distinção entre duas situações: a de dano oriundo de obra pública e a de dano decorrente da culpa do empreiteiro. Se a situação for a primeira, o dano é causado única e exclusivamente pela simples existência da obra sem qualquer consideração sobre irregularidade na sua execução. Já na segunda situação, o dano não decorre pura e simplesmente com a existência da obra, mas da irregularidade da execução dela, ou seja, a obra por si só não é danosa, mas por irregularidade em sua execução causou o dano. Se a empresa que foi contratada não tem patrimônio suficiente subsidiariamente, responde o Estado. E é sobre isso que você verá nesta aula. Objetivo: Compreender as formas de extinção dos contratos e identificar as possíveis responsabilidades aplicáveis aos contratantes em termos de Responsabilidade Extracontratual, de acordo com os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 3 Conteúdo Os tribunais e a doutrina francesa Os tribunais e a doutrina francesa constataram que o contrato administrativo, no decorrer da sua execução, era afetado por medidas adotadas pela Administração contratante, causando onerosidade ao negócio jurídico e rompendo o equilíbrio econômico-financeiro, tendo como exemplo a elevação da carga tributária indexada ao pacto firmado com o particular. Dessa forma, na França essa circunstância passou a ensejar reparação por eventuais danos causados à parte contratada, tendo em conta a repercussão decorrente da mudança superveniente do cenário contratual, imposta pelo próprio organismo contratante (JUSTEN FILHO, 2012, p. 897). Na ordem jurídica brasileira, apesar de não haver expressa previsão sobre a teoria do fato do príncipe, compreende a doutrina que o artigo 65, §5º se adequa àquele referencial, admitida a recomposição econômico-financeira do contrato nas hipóteses em que Estado age para elevação da carga tributária. Entretanto, no Brasil não distinção em relação à autoridade competente que deu origem à majoração dos tributos, reconhecendo apenas a revisão das cláusulas contratuais. Fatos que podem concorrer para revisão do contrato O que é fato do príncipe? É uma medida geral adotada pelo Estado que vai ter impacto no contrato administrativo, provocando um desequilíbrio financeiro no contrato. É importantíssimo ler o Artigo 65, § 5º da Lei nº 8.666/93, que traz o conceito legal do fato do príncipe, embora a lei de licitação não utilize tal expressão. Atenção LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 4 CUIDADO! O Fato do Príncipe nem sempre aplica-se para mais, podendo ser utilizado para menos. Por exemplo: Licitação do tipo menor preço e o vencedor terá que entregar uma frota de veículos. O imposto de importação, por ocasião da entrega dos envelopes das propostas, possuía alíquota zero. Não sei se vocês recordam que, na época, o Presidente Collor dizia que os nossos carros são verdadeiras carroças. Talvez, ele utilizasse de tal expressão para estimular a melhoria da indústria automobilística. Hipoteticamente, com o decorrer do tempo, após a entrega da proposta, vem o Ministério da Fazenda e aumenta a alíquota de importação, em 20%, quebrando o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Com o aumento desse imposto, vai ocasionar o aumento dos encargos do contratado. Esse aumento da taxa de importação é chamado de fato do príncipe. Em função desse aumento, o contratado fará jus à revisão do contrato para que ele possa manter o equilíbrio financeiro originário do contrato. Nesse caso, o ente contratante tem o dever de restabelecer o licitante vencedor, não estando preso o percentual da alteração unilateral do contrato. Se a alíquota de importação aumentou em 20%, eu terei que ser restabelecido efetivamente nos 20% e não no patamar de até 25%, como consta a alteração unilateral do contrato. Prática x teoria A prática ensina bem melhor do que a teoria. Vamos imaginar o seguinte cenário: Considere o regular firmamento de contrato administrativo cujo objeto é a realização de obra de engenharia no valor total de R$ 500.000,00. Iniciada a execução pela contratada, sobrevém redução de ICMS que ocasiona a redução do custo do contrato. A Administração determina a redução do valor do LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 5 contrato. A empresa contratada se recusa a fazê-lo sob o argumento de que o ato é do próprio Estado e que, por isso, não poderia dar ensejo à alteração contratual. Considerando o texto hipotético, a Administração Pública tem razão, a situação relatada configura o que a doutrina denomina fato do príncipe. A simples constatação de que dele decorreu alteração da equação econômica-financeira inicialmente fixada permite concluir que dará ensejo tanto à majoração,quanto à redução do valor do contrato, de forma a manter o equilíbrio-econômico financeiro. Aplica-se o Artigo 65, §5º, da Lei nº 8.666/93. Eventos relativos aos contratos As partes contratantes, ao firmarem o pacto, esperam que o negócio jurídico seja realizado sem percalços ao longo da execução, porém inúmeros eventos podem ocorrem durante o contrato, uns que se enquadram na previsibilidade das partes e outros que fogem a possibilidade de prever. Portanto, enquanto os primeiros são conhecidos como riscos, os subsequentes estão no plano das incertezas. Diante dos conceitos acima descritos, a álea que circunscreve os contratos administrativos tem como um dos fatores impactantes sobre o equilíbrio econômico financeiro o próprio agir da Administração, ora através da ação, ora LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 6 por omissão. Nessa perspectiva, o artigo 78, inciso XIV, da Lei nº 8.666/93 descreve a hipótese de suspensão da execução por ordem da Administração. Atenção Outra situação é prevista no inciso XV, retratando o atraso do pagamento devido por parte do Poder Público, revelando inadimplemento contratual injustificável. Assim, a mora estatal gera o dever jurídico de recomposição econômico-financeira do arranjo contratual e ainda de reparação dos prejuízos eventualmente suportados pela outra parte. Por fim, o inciso XVI do dispositivo em destaque traz o caso de inércia contratual da Administração, em torno das providências essenciais para execução do contrato, dispondo que “a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto” conduz à inexecução dos termos pactuados, dando ensejo à rescisão do negócio (JUSTEN FILHO, 2012, p. 981). Essa conjuntura é capaz de abalar o equilíbrio do contrato e, ainda sim, produzir danos ao contratado, portanto, além de surgir o direito de requerer a revisão do contrato, este poderá reclamar pela indenização das perdas acarretadas. Levando em consideração todas as hipóteses que resultam em desequilíbrio contratual, é importante salientar a inovação legislativa que regulamentou a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública, permitindo a resolução consensual das controvérsias junto às câmaras administrativas, sem que haja intervenção judicial. Lei nº 13.140/2015 LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 7 Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para: I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. Fato da Administração O que seria? É uma medida adotada pelo estado contratante, diferente do fato do príncipe em que a medida geral é adotada não pelo estado contratante. Por exemplo, a Administração Pública contrata uma empreiteira para realizar uma obra. Durante a execução da obra, a Administração Pública interrompe durante 30 dias. Essa interrupção vai impactar o contrato, pois os custos da empreiteira aumentaram (os empregados ficam propriamente parados, mas recebem). Essa interrupção caracteriza como fato da Administração Pública. Fatos imprevistos O que seriam fatos imprevistos? Seriam fatos materiais ligados diretamente à execução do contrato que acaba por onerar o contratado e, consequentemente, esse contratado fará jus à revisão de preços. Ex.: O contratado começa a executar o serviço e surge uma camada rochosa que não apareceu no estudo de sondagem. Haverá a elevação do custo da execução do serviço. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 8 Atenção CUIDADO! Em regra, fato do príncipe, da Administração, e fato imprevisível não incidem nos 25% (posição do STJ). Só a título de curiosidade, se o serviço fica muito custoso para a Administração Pública, ela pode partir para rescisão unilateral do contrato, em razão do interesse público. Exceção do contrato não cumprido Exceção do contrato não cumprido é outra cláusula exorbitante. Nos contratos privados, aplica-se a chamada exceção do contrato não cumprido, que autoriza uma das partes a interromper o contrato se a outra parte não cumpre com suas obrigações. Nos contratos administrativos, somente pode ser invocada a exceção após 90 dias de inadimplemento por parte da Administração Pública. É só ler o Artigo 78, XV, da Lei nº 8.666/93, assegurando ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações. Logo, a exceção do contrato não cumprido não é aplicada integralmente. Agora, se o Poder Público baixar um decreto declarando calamidade pública no setor penitenciário, por exemplo, aí, rescisão só por medida judicial. Foi o que aconteceu exatamente numa certa ocasião no RJ. Quem pode fazer a rescisão unilateral do contrato? Só a Administração Pública poderá rescindir unilateralmente o contrato. Rescisão Unilateral do Contrato é outra cláusula exorbitante de grande importância. Atenção Muito cuidado no contrato de concessão em função da continuidade do serviço público, essa regra dos 90 dias não LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 9 serve, pois não pode sobrar para coletividade. O Artigo 39 da Lei 8.987/95 mostra-nos que os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado, pois impede paralisação quando o serviço estiver afetando a comunidade, objetivando não prejudicar o bem comum. CUIDADO! Posição do STJ. Na consignação de pagamento, se o contratado concordar em receber a não integralidade do pagamento, por exemplo, somente a primeira parcela em atraso, aí, a exceção é prorrogada por 30 dias. Indenização na rescisão unilateral do contrato A indenização na rescisão unilateral do contrato se divide da seguinte forma: Exceção do contrato não cumprido – não se aplica à Administração Pública. Essa afirmação, hoje, é imprecisa. O contratado pode utilizar a exceção do contrato não cumprido a partir de 90 dias sem pagamento. Então, até 90 dias sem pagamento não se aplica a exceção do contrato não cumprido, ou seja, mesmo sem receber, o contratado é obrigado a cumprir suas obrigações. A partir dos 90 dias, aplica-se a exceção a favor do contratado, porque a lei de licitação autoriza. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 10 A rescisão do contrato administrativo caracteriza-se: Rescisão unilateral Na rescisão unilateral do contrato, há várias hipóteses. 1ª hipótese Falta do executado. Por exemplo, o contratado está executando o trabalho de forma errada. Isso vai ensejar uma rescisão unilateral do contrato por culpa do contratado. 2ª hipótese Rescisão unilateral do contrato por interesse público. Durante a execução de uma obra, a Administração Pública recebe, de um organismo internacional, um imóvel como indenização que é justamente aquilo que a Administração Pública estava precisando. Pergunta-se: Nesse caso, o que vai fazer a Administração Pública? Vai tocar até o fim sópara atender o interesse do particular? Lógico que não. 3ª hipótese Rescisão amigável. Somente via acordo. 4ª hipótese LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 11 Rescisão judicial. Se o Poder Público não cumpre a obrigação, o contratado não pode fazer em hipótese alguma a rescisão do contrato. Se a Administração não paga ao contratado, ele pode partir para uma rescisão amigável. Teoria da imprevisão é diferente da teoria do fato do príncipe Teoria da imprevisão foge à vontade das partes. Exemplo bastante significativo é tirado de uma decisão do STJ. A Administração realiza um contrato consistindo na edificação de um túnel para desafogar um trânsito. Só que, ao fazer a escavação, vários empregados da empreiteira morreram asfixiados, em função de um gás encontrado no subsolo. Como o empreiteiro não possuía a especialização de remover tal obstáculo, foi obrigado a contratar uma subempreiteira japonesa de São Paulo para remover o obstáculo. O Poder Público terá obrigatoriamente de restabelecer a despesa efetuada pelo licitante vencedor. Veja o esquema sobre essa teoria. Responsabilidade civil na execução do contrato O tema é polêmico, pois a lei é propriamente omissa. Vamos examinar agora os três posicionamentos do STF. Conheça cada um deles a seguir. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 12 1º - A simples presença da obra já causa prejuízo a terceiros De quem é a responsabilidade? Ex. Na construção da linha vermelha, para construir o elevado na rua Bela, em São Cristóvão. A Rua Bela ficou inteiramente fechada para construção do elevado. Os comerciantes da Rua Bela tiveram prejuízos por seis meses. Cabe indenização por parte do Estado, aplicando-se o Artigo 37 § 6º da CF – Responsabilidade objetiva. Na época, o governador do estado habilmente fez acordo com os comerciantes. 2º - Má execução da obra é a parte mais interessante Quem responde, segundo esse artigo (o Artigo 70 da Lei nº 8.666/93), é o empreiteiro, o contratado. Se o contrato for de labor, ou seja, o contratado só entra com a mão de obra, e ficando provado que a má execução da obra é resultante do péssimo material fornecido pela Administração Pública, o contratado fica isento de responsabilidade. No entanto, o contratado tem, por obrigação, de recusar o péssimo material fornecido pela Administração Pública, sob pena de responsabilidade solidária. 3º - Encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais A empresa contratada hipoteticamente deixou de pagar o salário dos trabalhadores. O operário da empresa contratada pode mover ação contra o Poder Público contratante para que ele pague o salário? O Artigo 71 da Lei nº 8.666/93 traz a resposta. A lei está dizendo que a responsabilidade é somente do contratado, pois o citado artigo reza que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Cumpre frisar, no entanto, que a posição do Supremo Tribunal Federal rasgou a decisão do Tribunal Superior do Trabalho, ao afirmar categoricamente que nenhum enunciado pode prevalecer sobre o texto legal. Recentemente, houve a declaração de constitucionalidade do § 1º do Artigo 71 da CF. Já o Artigo 71 § 2º da Lei nº 8.666/93 diz que a Administração Pública responde solidariamente. A Administração Pública, ao fazer o pagamento de uma parcela contratual, tem que tomar o seu devido cuidado. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 13 Atividade Proposta Leia o CASO CONCRETO a seguir e responda à questão formulada: A Empresa Hefer Construções Civis Ltda, vencedora em procedimento licitatório, contratou com a Empresa Brasileira de Telégrafos – ECT – empresa pública integrante da Administração Pública Indireta, para a construção de duas agências no interior do Estado do Paraná. No respectivo contrato, constavam os ajustes dos preços e materiais de mão de obra. Ocorre que a empresa vencedora ao longo da execução do serviço alegou desequilíbrio econômico-financeiro do contrato gerando a descontinuidade do serviço contratado. Com relação ao caso em questão responda, fundamentadamente: 1) Qual a natureza jurídica do contrato firmado entre a ECT e a empresa contratada? 2) Poderia arguir a empresa vencedora a aplicação do CDC quanto ao contrato firmado entre o poder público e pessoa jurídica de direito privado? 3) Em razão da descontinuidade do serviço praticado pela contratada, qual conduta deveria tomar a ECT e com que fundamento? 4) Aplica-se ao caso as cláusulas exorbitantes? Qual seu conceito e aplicabilidade no ramo dos contratos administrativos? Chave de resposta: Sugestão de respostas para cada pergunta do enunciado: 1- A natureza jurídica do contrato firmado entre a ECT e a empresa contratada é de contrato de prestação de serviços de natureza administrativa, tendo em vista ser a ECT empresa pública cujo delineamento foi exposto no artigo 37, XXI quando determinou a obrigatoriedade de licitação para todos os integrantes da Administração Pública. 2- À luz do Artigo 37, XXI, da Constituição Federal, a natureza do vínculo jurídico entre a ECT e a empresa contratada, é de Direito Administrativo, sendo certo que a questão apresentada não envolve Direito Privado, tampouco de LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 14 relação de consumo. Aliás, apenas os consumidores, usuários do serviço dos Correios, é que têm relação jurídica de consumo com a ECT. 3- Considerando que a descontinuidade do serviço público tem tratamento no artigo 78, XV e 79, § 2º da Lei nº 8.666/93 e que somente pode ser feita por período de 90 dias, o descumprimento de tal norma gera para administração o direito de rescindir unilateralmente o contrato por inadimplência do contratado, sem prejuízo da indenização pelos danos que vier a causar. 4- A Lei de Licitações e Contratos estabelece que o contraente, in casu, a ECT, poderá servir-se das cláusulas exorbitantes do direito privado para melhor resguardar o interesse público. É de sabença que as cláusulas exorbitantes são as que inexistem no Direito Privado e permitem ao Poder Público alterar as condições de execução do contrato, independentemente da anuência do contratado, podendo, inclusive, suspender sua execução. Constitui uma viga- mestra do Direito Administrativo contratual, que só é compreensível na sua inteireza quando se tem em consideração que a outra viga-mestra é a garantia do equilíbrio econômico-financeiro assegurada ao contratado, logo aplica-se ao caso a cláusula de rescisão contratual unilateral pela administração pública com fundamento no artigo 54 da Lei nº 8.666/93. Material complementar Para saber mais sobre a Execução e a Inexecução do Contrato, leia o texto disponível em nossa biblioteca virtual. Referências ACHE, Andrea. Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC. Oficina nº 38, Semana Orçamentária. Departamento de Licitações da Universidade LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 15 Federal de Santa Catarina (UFSC). Disponível em: <http://licitacoes.ufsc.br/?page_id=442>. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 7a. ed.. São Paulo: Saraiva, 2015. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30a. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2013. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. GARCIA, Flávio Amaral. Licitações& Contratos Administrativos: casos e polêmicas.3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15a. ed. São Paulo: Dialética, 2012. MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada. Tomo I. 12ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas Públicas nas Licitações e Contratações Administrativas. 2a ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2012. SILVA, José Afonso da Silva. Teoria do Conhecimento Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A Constituição e o Supremo. Brasília. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=1693> Acesso em 03 jul. 2016. Exercícios de fixação Questão 1 LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 16 Durante a execução de um contrato de obra pública destinado à construção de um túnel, a empresa contratada pela Administração Pública deparou-se com condições geológicas surpreendentes e excepcionais, não cogitadas pelas partes quando da celebração do ajuste. Diante desta nova situação, que criou maiores dificuldades e onerosidades para o prosseguimento e conclusão dos trabalhos, a empresa poderá: a) Pleitear judicialmente o reajuste da equação econômico-financeira com base no instituto denominado fato do príncipe. b) Invocar a teoria da imprevisão, com o consequente aditamento do contrato e reajuste do preço originalmente pactuado. c) Rescindir unilateralmente o contrato, oportunidade em que receberá a importância do que até então executou. d) Paralisar imediatamente a execução do contrato, até que a Administração Pública reajuste o preço originalmente avençado. e) Alegar a teoria do fato da administração, para obter administrativamente a rescisão do contrato de direito público. Questão 2 Uma empresa de equipamentos eletrônicos foi contratada pelo Tribunal Regional Eleitoral para fornecer acessórios a determinadas repartições eleitorais. Após dar início ao pactuado, foi surpreendida com o aumento exacerbado, imprevisto e imprevisível, do imposto sobre importação de produtos estrangeiros incidente sobre um dos componentes de informática, de origem japonesa, essencial ao cumprimento do ajuste. Tal fato, que onerou extraordinariamente os encargos do particular, dificultando sobremaneira a execução do contrato, implica: a) Rescisão do contrato em virtude da constatação do fato da administração. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 17 b) Aditamento do ajuste em razão da constatação da interferência imprevista. c) Rescisão unilateral do contrato pelo particular. d) Alteração unilateral do ajuste pelo particular, ante a ocorrência de força maior. e) Revisão do contrato em virtude da ocorrência do fato do príncipe. Questão 3 A Administração Pública, após celebrar contrato de obra pública, não providenciou a desapropriação do local onde seria realizada a obra. A omissão acabou por inviabilizar a execução do contrato, sendo causa da extinção de vínculo contratual. A situação retratada acima exemplifica uma hipótese de: a) Fato do Príncipe b) Fato da Administração c) Interferência imprevista d) Teoria da Imprevisão e) Causa de anulação do contrato Questão 4 Empresa pública de transporte coletivo firmou contrato com rede de distribuição de combustíveis para que, pelo prazo de 24 meses, fornecesse gás natural veicular para sua frota de ônibus, pagando, por metro cúbico de gás, o valor médio cobrado pelo mercado segundo levantamento feito pela ANP. No nono mês de vigência do contrato, o principal fornecedor de gás ao Brasil teve de suspender o fornecimento do produto devido aos graves problemas político- sociais internos. A contratada se vê impossibilitada de cumprir a avença nos LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 18 termos pactuados. Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta. a) Aplica-se ao caso a teoria da imprevisão. b) A empresa fornecedora de combustíveis terá de ressarcir a empresa pública pelos prejuízos causados pela paralisação de sua frota por força da cláusula rebus sic stantibus. c) A contratada não deverá arcar com qualquer ônus pelo inadimplemento do contrato por se tratar de fato do príncipe. d) A empresa pública poderá buscar reparação financeira junto à Corte Interamericana de Direito OEA. Questão 5 O Supremo Tribunal Federal promoveu a realização de licitação com o intuito de contratar empreiteira para construir um edifício anexo à sua sede. Concluído o certame, sagrou-se vencedora a empresa X, vindo a ser celebrado o contrato previsto no respectivo edital. Com respeito a essa situação hipotética, assinale a opção correta: a) Tendo trabalhado na construção do edifício, um empregado da respectiva empreiteira poderá demandar a União, subsidiariamente, na hipóteses de inadimplência das obrigações trabalhistas por parte da empregadora. b) A União poderá responder solidariamente com a empresa contratada pelos encargos previdenciários que resultarem da execução do contrato. c) Um fornecedor que sofra prejuízos civis decorrentes do não pagamento de materiais adquiridos pela empreiteira para a utilização na construção do edifício poderá acionar a União, em busca de reparação pelos danos sofridos, em face da responsabilidade civil da Administração Pública. Nesse caso, caberá ação regressiva contra a empresa contratada. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 19 d) A lei não permite que empreiteira vencedora do certame efetive a subcontratação de partes da obra. e) Essa espécie de obra não pode ser licitada, devendo ser executada diretamente pela Administração Pública. § 1º do Artigo 71 da CF: Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666, de 1993 (Lei de Licitações). O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no § 1º artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado. Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário do STF deu provimento a uma série de Reclamações ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Ao decidir, a maioria dos Ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, mas houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Art 70: O contratadoé responsável pelos danos causados diretamente à LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 20 Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade à fiscalização ou ao acompanhamento pelo órgão interessado. O Supremo Tribunal Federal diverge desse artigo, dizendo: O empreiteiro está agente do Estado, logo a responsabilidade é do Estado. O Artigo 70 da lei de licitação atropela o Artigo 37 § 6º da CF. Segundo o Supremo Tribunal Federal, o prejudicado pode entrar com uma ação contra o ente da federação que contratou o empreiteiro e, depois, se o ente da federação, em não prosperando a ação, postula ação regressiva contra o empreiteiro. Vale fazer uma grande observação. Se for uma grande empreiteira, abastada economicamente, o contratante escolhe em face de quem irá mover a ação, se é contra o Estado ou se é contra o empreiteiro. Se for uma empreiteira bem saneada economicamente, aí, é preferível mover uma ação contra o contratado, porque a parte interessada foge do famigerado precatório. Portanto, vai depender de cada caso concreto. Art 71: Artigo 71 § 1º, da Lei nº 8.666/93, faz alusão de que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995). Vale observar que a lei não trabalha com encargos previdenciários, trabalha apenas com encargos trabalhistas, fiscais e comerciais e não há como transferir para o ente da federação contratante. Só que esse §1º do Artigo 71 da lei entra em choque com o Enunciado 331 do TST, que diz que há responsabilidade subsidiária do ente da federação. O Artigo 71 menciona uma coisa e o Enunciado diz outra. Qual vai prevalecer? Pelo Enunciado do TST, o trabalhador pode exigir que o ente da federação contratante pague o seu salário. Para o Procurador do Estado Marcos Póvoas (Procurador-Chefe da Procuradoria Especial do Contencioso Trabalhista da PGE), a recente decisão do STF corrobora a tese do estado do Sergipe no tocante à não aplicação da responsabilidade subsidiária prevista na Súmula LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 21 331, IV, do TST, em virtude da redação do Artigo 71, da Lei nº 8.666/93, que é explícito acerca da não responsabilização estatal. Artigo 65 § 5º da Lei nº 8.666/93: Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. Artigo 71 § 2º da Lei nº 8.666/93: A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do Artigo 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) A Administração vai reter a dívida que o empreiteiro tem junto ao INSS. Na realidade, dificilmente vai ocorrer a responsabilidade solidária, porque a Administração, hoje, pode reter a dívida do empreiteiro. Mas, se o ente da federação esqueceu de reter? Aí, há responsabilidade solidária do Estado. Artigo 78, XV, da Lei nº 8.666/93: “Constituem motivos para rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração Pública decorrentes de obras, serviços, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna”. O contratado não poderá fazer a rescisão unilateral do contrato. Ele terá que fazer o distrato, de forma amigável e, em não conseguindo, terá que ir a juízo, porque cláusulas exorbitantes só podem ocorrer em favor da Administração Pública e jamais contra ela. Se a Administração Pública for parte errada, descumpridora do contrato, o contratado não pode rescindir unilateralmente o contrato. No entanto, a lei admite que, vencidos os 90 dias de atraso, o contratado fica autorizado UNILATERALMENTE a suspender a execução do contrato. Só retorno após o pagamento, mas não é fazer a rescisão. Terá que esperar os 90 dias. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 22 Cláusulas exorbitantes: Existem outras cláusulas exorbitantes, tais como: Aplicação das penalidades, Fiscalização e Ocupação temporária. A aplicação das penalidades é outra cláusula de grande importância porque as sanções previstas no Artigo 87 da Lei nº 8.666/93 são autoaplicáveis, portanto, sem necessidade de ir a juízo, na hipótese de inexecução total ou parcial do contrato. ATENÇÃO: A lei admite somente acumulação da pena de multa com outra sanção (as demais sanções não podem ser cumuladas umas com as outras). No entanto, antes de aplicar tais sanções, a Administração Pública terá que dar obrigatoriamente o contraditório e ampla defesa para o contratado. Às penas de advertência, multa e suspensão cabe recurso no prazo de 5 dias úteis. E, contra a inidoneidade, cabe pedido de reconsideração no prazo de 10 dias. Já a fiscalização é a execução do contrato, pode ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração Pública, permitida a contratação por terceiros para essa finalidade específica, bastando, para tanto, ler o Artigo 67 da lei. E a ocupação temporária (Artigo 58, V, Lei nº 8.666/93) é quando a Administração Pública ocupa provisoriamente bens móveis, imóveis e pessoal no caso de rescisão do contrato, sob pena de prisão. A ocupação temporária é muito comum no caso de rescisão, no caso de apuração de faltas administrativas. Portanto, a Administração pode ocupar o pessoal e os bens da empresa, que deu causa ao rompimento do contrato. Fato do príncipe: Não tem nada a ver com a alteração unilateral do contrato. É uma outra história. Fato do príncipe quebra o equilíbrio financeiro inicial do contrato. Quebra, mas de forma diferente da alteração unilateral do contrato. Na alteração unilateral do contrato, o Poder Público mexe no contrato. No fato do príncipe, o ente da federação contratante não mexe nas cláusulas de serviço. Fato do príncipe é um ato genérico do Poder Público que vai repercutir no contrato administrativo, incidindo mesmo até a quem não faz parte do contrato. A Lei Geral de Licitação não usa a terminologia Fato do Príncipe, que tem previsão da lei. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 23 Inadimplência do contratado: A Administração Pública pode aplicar sanções unilateralmente no caso do descumprimento do contrato, sem ir ao judiciário, o que não existe no contrato de direito privado. Quais são as penas que podem ser utilizadas? São quatro: advertência, multa, podendo taxar de inidôneo. Advertência e multa aparecem em qualquer contrato, seja de direito privado ou de direito público. Indenização: A Administração Pública irá fazer a rescisão do contrato. Como o contratado não deu causa à rescisão, receberá indenização. Entretanto, a indenização só abraça prejuízos sofridos fazendo jus também à devolução da garantia contratual bem como as custas pela montagem e desmontagem. A lei não estabelece direitos a lucros cessantes, somente a danos emergentes. Seria o caso de um empreiteiro que aluga uma máquina para ser utilizada na obra que será indenizado pelo valor da máquina adquirida. O Artigo 58 da Lei nº 8.666/93 apresenta um rol exemplificativo de cláusulas exorbitantes, o incisoII dispõe que a administração pode rescindir unilateralmente os contratos administrativos nos casos especificados no Artigo 79, I da Lei nº 8.666/93. O Artigo 79, I, (Rescisão unilateral do contrato, mesmo sem culpa do particular), dispõe que os casos passíveis de rescisão unilateral do contrato encontram-se no Artigo 78, incisos I a XII e inciso XVII. Motivo de força maior: O Artigo 78, inc. XVII da Lei nº 8.666/93 (XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.) é, acima de tudo, bastante paradoxal. É estranhíssimo. A Administração Pública vai ter que indenizar por caso fortuito e força maior. Isso é uma autêntica brincadeira! A Administração só pode ser responsabilizada pelos atos que seus agentes causarem a terceiros. Brincando, São Pedro não é Servidor Público e não é o Estado que faz chover! Esse dispositivo fere o Artigo 37 § 6º da Constituição Federal. Toda jurisprudência admite, como excludente de responsabilidade, a força maior e o caso fortuito. Inegavelmente, esse artigo fere a Constituição da República no Artigo 37, § 6.º, uma vez que esse artigo dispõe que o Estado responde LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 24 pelos atos que seus agentes causarem a terceiros, fere também a jurisprudência sobre a responsabilidade civil no direito brasileiro, uma vez que caso fortuito e força maior são exemplos clássicos de excludente de responsabilidade. Rescisão amigável: Se a Administração Pública não aceitar a rescisão amigável, só tem uma saída, que é fazer a rescisão judicial. É importante tomarmos conhecimento do Artigo 78, XV, Lei nº 8.666/93, em que o contratado fará jus à suspensão do contrato pelo atraso da Administração Pública por mais de 90 dias. A opção é do contratado: faz a rescisão ou suspende temporariamente o contrato. Outra hipótese de rescisão do contrato seria a Administração Pública suspender a execução do contrato por mais de 120 dias, de forma ininterrupta ou interpolada. Aí, o contratado poderá buscar a suspensão do contrato e a rescisão, via justiça. Rescisão Unilateral: A Administração Pública pode unilateralmente rescindir o contrato. Hipoteticamente, a Administração Pública assina um contrato para construir uma escola pública. Depois, essa edificação não se torna mais interessante para a Administração Pública, visto que a União vai construir uma escola técnica profissionalizante bem nas proximidades do estabelecimento de ensino do Estado. Para que ter duas escolas, uma dando cabeçada na outra? Vai acabar existindo salas com meia dúzia de alunos, certo? Nesse caso, o que faz a Administração Pública? Vai rescindir o contrato, mesmo sem culpa do particular. O Artigo 78, inc. XII, é importante, surge em razão do interesse público. A AP reavaliou razões de interesse público, não sendo mais conveniente permanecer com o contratado. Não há culpa do contratado. É lógico que essa rescisão unilateral sem culpa do contratado tem que ter motivação obrigatória. A consequência da rescisão unilateral do contrato é que vai dar margem à indenização. Só que essa indenização não alcança lucros cessantes, só danos emergentes (Artigo 79 § 2º II da Lei nº 8.666/93). Esse dispositivo é criticado pela doutrina porque, às vezes, uma empresa séria não participa de outras licitações só para dar LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 25 assistência de perto à Administração Pública. Aula 4 Exercícios de fixação Questão 1 - B Justificativa: A interferência imprevista talvez seja a única espécie de álea que precede à formação do contrato, ou seja, interferências imprevistas são acontecimentos anteriores ao contrato, mas que por serem desconhecidos das partes também ensejam a aplicação da teoria da imprevisão. Clássico exemplo da doutrina para essa espécie da álea econômica é o seguinte: numa obra, descobre-se que o terreno é rochoso, incompatível com a geologia local ou, então, na construção de um prédio público, durante as fundações, começa a jorrar petróleo. Notem, porém, que aquele determinado terreno já existia ali há alguns milhões de anos antes de se pensar em contrato, ou seja, tal acontecimento, percebe-se, escapa ao conhecimento das partes, que dele só tomam ciência da situação, imprevista e inevitável, quando a obra já foi iniciada. Por óbvio que engenheiros já teriam feito o devido estudo do solo, exatamente para não serem surpreendidos, porém, esse é o exemplo costumeiro, dado pelo doutrina, para justificar a existência dessas interferências, que dificultam e oneram extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos. Por fim, cumpre frisar que , no que tange essas áleas, é resolvido por um único dispositivo da Lei nº 8.666/93, que é o Artigo 65, II, alínea “d”. Questão 2 - E Justificativa: Fato do príncipe são atos de governo não diretamente ligados ao contrato, mas que sobre ele exercem influência reflexa. Ou seja, o governo pratica ato imprevisível, ou ainda ato previsível, mas de consequência incalculável, desequilibrando sua equação econômico-financeira. O fato do príncipe quebra o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Ocorre que ele LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 26 é um ato genérico e abstrato do Poder Público. Dessa forma, ele quebra indiretamente o equilíbrio econômico do contrato. Ele não altera nenhuma cláusula de serviço do contrato, mas acaba alterando seu equilíbrio econômico. Segundo alguns doutrinadores, o próprio conceito de fato do príncipe se encontra na alínea “d” do inciso II, do Artigo 65, e no § 5º deste mesmo artigo. Questão 3 - B Justificativa: O fato da Administração não afeta o equilíbrio econômico do contrato, mas o agrava ainda mais, pois afeta a própria subsistência do contrato, uma vez que é sustada sua execução até ser removido o fato da Administração, ou seja, até pagar, está suspensa a execução do contrato. Então, o fato da Administração aparece em dois casos: inadimplência da Administração, que leva à rescisão do contrato, e atraso da Administração, que leva à prorrogação do contrato. Não se fala em equilíbrio do contrato, mas na sua existência ou não. A inadimplência da Administração vem tratada no Artigo 78, XVI. Desse modo, a Administração responde por esse agravamento, o que gera o dever de a Administração rever o contrato em virtude de seu comportamento culposo. Do atraso da Administração trata o Artigo 57, § 1º, VI, da Lei nº 8.666/93, que também fala de equilíbrio econômico e financeiro do contrato. O atraso vai levar a uma prorrogação do contrato. Questão 4 - A Justificativa: A primeira alternativa está certa, pois ela ocorre quando, no curso do contrato, sobrevêm eventos excepcionais e imprevisíveis que impedem o seu cumprimento. A segunda alternativa está errada, pois a empresa não será obrigada a ressarcir, exatamente, pela aplicação da teoria da imprevisão. A terceira está igualmente incorreta, já que não ocorreu o denominado fato do príncipe. Não foi o Estado que decidiu suspender o fornecimento do gás combustível. Por fim, a última opção também está errada, na medida em que não é cabível a propositura de tal ação contra o governo estrangeiro, pois sequer existe algum contrato de fornecimento de gás entre a empresa e este. Ademais, não existe o mencionado tribunal. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 27 Questão 5 - B Justificativa: Encargos trabalhistas e fiscais – Artigo 71 § 2º da Lei nº 8.666/93 (§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciáriosresultantes da execução do contrato, nos termos do Artigo 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).
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