Aula12_Cap22_DefesadaConcorrência.Múltiplos

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POLÍTICAS E
REGULAÇÃO DOS
MERCADOS
DEFESA DA
CONCORRÊNCIA
KUPFER, David; HASENCLEVER, Lia. Economia Industrial:
fundamentos teóricos e práticas no Brasil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2013, p. 285-298, Capítulo 22.
Notas de aula Professora Márcia Azanha (ESALQ/USP), 2014.
Política de defesa da concorrência
Objetivo: garantir a existência de condições de competição,
preservando ou estimulando a formação de ambientes
competitivos com vistas a induzir, se possível, maior eficiência
econômica como resultado do funcionamento dos mercados.
A política de defesa da concorrência busca limitar o exercício do
poder de mercado pois, em princípio, empresas que detêm esse
poder são capazes de prejudicar o processo competitivo, gerando
ineficiências como resultado de seu exercício.
Truste: combinação de firmas comerciais ou industriais, com o fim
de diminuir despesas, regular a produção, eliminar a competição
de mercado.
Origens da política antitruste
Sherman Act (1890)
Estados Unidos, aprovada em 1890;
Representa o ponto de partida para o estudo dos
problemas jurídicos relacionados à disciplina do poder
econômico;
Permitiu tratar a concorrência como bem jurídico da
sociedade em geral, e não apenas das empresas
eventualmente prejudicadas por práticas anticompetitivas.
Origens da política antitruste
Sherman Act (1890)
Compõem-se de duas seções:
1. Proíbe contratos ou combinações de qualquer forma entre
firmas que restrinjam a oferta;
2. Proíbe tentativas de monopolizar os mercados (o que não
implica que monopólios, quando alcançados por meios
competitivos, estejam proíbidos).
Devido à falta de clareza nas definições e procedimentos de
análises para os crimes previstos no Sherman Act (1890), os
legisladores detalharam melhor a repressão a certas condutas
por meio do Clayton Act (1914).
O Sherman Act não continha regras que disciplinassem o
processo de concentração de empresas.
Origens da política antitruste
Clayton Act (1914)
Proíbe:
1. A discriminação de preços com efeitos anticompetitivos;
2. A prática de venda casada (tie-ins) e de acordos de
exclusividade (exclusive dealings), quando geram
prejuízos à concorrência;
3. As fusões que possam prejudicar a concorrência;
4. O controle de empresas competidoras por meio de
participações cruzadas nas respectivas direções
executivas.
Origens da política antitruste
Federal Trade Comission (1914)
Agência responsável pela investigação e controle de
práticas anticompetitivas;
Ao lado do Deptment of Justice, aplica as leis antitruste e
promove as ações de defesa da concorrência perante o
Judiciário.
A sistemática adotada pelo Clayton Act inspirou várias
legislações antitruste.
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)
Período: 1962-1989
Início da industrialização caracterizado por algum grau de
concentração da produção;
Ação de um Estado intervencionista: a sinalização para a
alocação de recursos deveria ser dada diretamente pelo
Estado, investindo em atividades produtivas com elevadas
integrações na cadeia produtiva, ou dando incentivos fiscais e
creditícios para os investimentos privados desejáveis.
Resultado: preços altos, pouca escolha e baixa qualidade dos
bens e serviços disponíveis.
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)
Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE)
Criado em 1962;
Principal função: controlar abusos de preços (estabilizar
preços);
Não tinha como função aplicar a política concorrencial. Não
previa, por exemplo, o controle preventivo de atos de
concentração.
Outros órgãos criados na mesma época, com objetivos
conflitantes aos do CADE: Superintendência Nacional de
Abastecimento SUNAB (1962) e Conselho Interministerial de
Preços CIP (1967).
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)
O Conselho Interministerial de Preços CIP (1967)
convocava reuniões de associações ou sindicatos de
produtores e juntos discutiam custos e fixavam preços;
Objetivo do CIP era o de qualquer cartel: estabilizar o preço
de mercado;
O controle de preços praticado pelo CIP era totalmente
anticompetitivo.
Qual o significado da existência do CADE neste contexto?
Não havia espaço para a atuação do CADE em políticas de
defesa da concorrência (dois órgãos governamentais com
objetivos opostos ou conflitantes).
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)
Período: 1990 a 1994
Abertura comercial;
Adequação das tarifas e normas do comércio internacional
brasileiro às novas regras da Organização Mundial do
Comércio (OMC);
Processo de privatização de empresas iniciado em 1992 e
liberalização de preços;
Plano Real (1994) abandono definitivo do controle de
preços, trocando-o pela lei da oferta e demanda.
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)
Período: a partir de 1994
A defesa da concorrência torna-se um dos pilares da
economia (Lei n° 8.884/1994);
O CADE é transformado em uma autarquia ligada ao
Ministério da Justiça;
Constituição das autoridades brasileiras de defesa da
concorrência:
a) Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), do
Ministério da Fazenda;
b) Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da
Justiça;
c) Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência
(CADE).
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)
Período: a partir de 2011
Nova lei de defesa da concorrência (Lei número 12.529/2011)
reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
(SBDC).
A lei de defesa da concorrência dispõe sobre a prevenção e a
repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras
providências.
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)
Principais mudanças com a nova lei (lei n° 12.529/2011)
A notificação de atos de concentração será prévia (antes de
se concretizar a operação entre as empresas);
Anteriormente as empresas tinham até 15 dias úteis após a
realização do ato de concentração para notificar o CADE
(pós-fusão).
22.2. Defesa da Concorrência: Objetivos e
Características
A lei antitruste não torna o poder de mercado nem os monopólios
ilegais, mas apenas tenta controlar a forma pela qual esse poder é
adquirido e mantido.
A lei procura reprimir o exercício abusivo de poder de mercado, e não o
poder em si.
Logo, monopólio em si não é ilegal;
A lei controla as fusões que podem levar à monopolização, e ainda assim
pode permitir o monopólio se:
a) A concorrência potencial o disciplinar;
b) A fusão trouxer eficiências que mais que compensem os possíveis
danos gerados.
22.2. Defesa da Concorrência: Objetivos e
Características
A política de defesa da concorrência é implementada, normalmente, por
meio de dois padrões básicos de ação, ou seja, a atuação dos órgãos do
SBDC tem dois objetivos:
a) aquele voltado para as condutas dos agentes no processo competitivo
as regras relativas à conduta preveem punições às práticas anticompetitivas
(restritivas da concorrência) derivadas do exercício abusivo de poder de mercado.
Tais práticas abusivas podem ter natureza horizontal ou vertical (ver distinção no
Quadro 22.7, p. 294) e, independentemente de prejudicarem uma ou outra
empresa concorrente, serão consideradas ilícitas se restringirem o processo
concorrencial, prejudicando, em última análise, os consumidores.
- A estas regras, atribui-se o caráter repressivo (punitivo): o CADE investiga e
pune as condutas anticompetitivas e práticas lesivas à concorrência (cartel,
acordos de exclusividade, preços predatórios, vendas casadas, etc).
22.2. Defesa da Concorrência: Objetivos e
Características
A política de defesa da concorrência é implementada, normalmente, por
meio de dois padrões básicos de ação:
b) aquele relacionado aos parâmetros estruturais que condicionam tais
condutas as ações de caráter estrutural buscam evitar o surgimento de
estruturas de mercado mais concentradas, que aumentem a probabilidadede
exercício abusivo de poder de mercado, por meio do controle preventivo sobre
os chamados atos de concentração (fusões, aquisições, joint-ventures, etc.), que
podem apresentar natureza horizontal ou vertical.
- A ação preventiva do CADE se dá por meio de análise dos atos de
concentração (fusões, aquisições e incorporações de empresas) e
cooperação econômica (joint ventures).
- Joint venture ou empreendimento conjunto é uma associação de empresas, que pode ser definitiva ou
não, com fins lucrativos, para explorar determinado(s) negócio(s), sem que nenhuma delas perca a sua
personalidade jurídica.
22.2. Defesa da Concorrência: Objetivos e
Características
Lei de defesa da concorrência:
a) Não impõe aos agentes econômicos a obrigação de competir, nem
como fazê-lo;
b) Busca incentivar as estratégias das empresas na direção da
competição, e, consequentemente, da inovação e da eficiência;
c) Não impõe aos agentes econômicos obrigações que assegurem
diretamente os resultados positivos associados idealmente à
concorrência;
d) Trata-se de um tipo de regulação reativa do Estado que impõe ao
agente o dever de abster-se de praticar certos atos: - a lei
enquanto não se prejudica o processo concorrencial;
e) O objetivo da lei antitruste consiste em defender o processo
concorrencial, e não os concorrentes individualmente considerados e
tampouco, de forma direta, os consumidores.
22.3. Conceitos Básicos da Análise Antitruste
Análise antitruste gira em torno da noção de poder de
mercado: capacidade de restringir a produção e aumentar
preços, inibindo a entrada de novas empresas, para obter
lucros acima do normal (acima do ponto em que o preço
iguala-se ao custo médio).
O exercício do poder de mercado é condição necessária
para haver ilicitude do ponto de vista da lei. Mas não é
condição suficiente, pois a ilicitude depende ainda da
constatação de efeitos anticompetitivos (efetivos ou
potenciais) que decorram de uma conduta ou de um ato de
concentração.
Análise dos atos de concentração
Realiza-se um ato de concentração quando (art. 90, lei
12.529/2011):
a) Duas ou mais empresas anteriormente independentes se
fundem (fusão);
b) Uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por
compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores
mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou
intangíveis, por via contratual ou qualquer outro meio ou forma,
o controle ou partes de uma ou outras empresas (aquisição);
c) Uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas
(incorporação);
d) Duas ou mais empresas celebram contrato associativo,
consórcio ou joint venture.
O SBDC irá avaliar se esta operação será capaz de gerar prejuízos
concorrenciais => exercício de poder de mercado.
Análise dos atos de concentração
Devem ser submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na
operação os atos de concentração econômica que,
cumulativamente (art. 88, lei 12.529/2011):
I) pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no
último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no
País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$
400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e
II) pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no
último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no
País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$
30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
§ 1° Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo
poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação
do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado
da Fazenda e da Justiça.
Procedimento de submissão
As empresas envolvidas no ato de concentração encaminham
notificação ao CADE com as informações e documentos
indispensáveis à instauração do processo (definidos em resolução
do CADE);
Se o CADE verificar que a petição não preenche os requisitos
exigidos ou apresenta irregularidades, a Superintendência Geral
do CADE solicita, uma única vez, que os requerentes a emendem,
sob pena de arquivamento;
Se estiver tudo adequado, o ato de concentração é protocolado e
a Superintendência Geral do CADE publica edital, indicando o
nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores
econômicos envolvidos.
Procedimento de submissão
Em seguida, a Superintendência Geral do CADE:
a) Analisa diretamente o pedido, proferindo decisão terminativa
quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de
menor potencial ofensivo à concorrência; OU
b) Determina a realização da instrução complementar, explicando
as diligências a serem produzidas.
O controle dos atos de concentração é prévio e realizado em, no
máximo, 240 dias, a contar do protocolo de petição.
Para avaliar os possíveis efeitos anticompetitivos de um ato de
concentração, é preciso elaborar o parecer feito com base no Guia
para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal
(Portaria Conjunta SEAE/SDE n° 50, de 1° de agosto de 2001).
Guia para análise de atos de concentração horizontal
É um check-list que permite uma noção da capacidade de
elevar preços pelas firmas envolvidas na operação.
Guia para análise de atos de concentração horizontal
Etapa I Definição do Mercado Relevante;
Etapa II Determinação da parcela de mercado cálculo
dos índices de concentração;
Etapa III Exame da probabilidade de exercício de poder de
mercado condições de entrada de empresas no setor e
rivalidade entre as empresas já atuantes no setor;
importações;
Etapa IV Exame das eficiências econômicas geradas pelo
ato;
Etapa V Avaliação dos efeitos líquidos do ato.
22.3.1. Mercado relevante
Delimitação do mercado relevante é em relação a ele que se
calculam os indicadores de concentração e se analisam todas
as demais condições necessárias à caracterização do poder de
mercado e ao seu exercício e os danos à concorrência.
Esse mercado deve ser definido caso a caso, e o adjetivo que
o acompanha (relevante) se refere à sua pertinência para o
caso sob julgamento: trata-se de identificar o(s) mercado(s)
em que atuam os agentes envolvidos e no(s) qual(is) ocorrem
os supostos efeitos restritivos de uma conduta ou ato de
concentração.
O mercado relevante é definido como um locus
(produto/região) em que o poder de mercado possa
(hipoteticamente) ser exercido.
22.3.1. Mercado relevante
Na lei brasileira o conceito de mercado relevante foi
institucionalizado na Resolução 15/1998 do CADE, nos seguintes
termos:
mercado relevante do produto compreende todos os
produtos/serviços considerados substituíveis entre si pelo
consumidor, devido às suas características, preço e utilização.
Em sua dimensão geográfica, o mercado relevante compreende
a área em que as empresas ofertam e procuram
produtos/serviços em condições de concorrência suficientemente
homogêneas em termos de preços, preferências dos
consumidores, características dos produtos/serviços .
Considera-se que integram o mercado as empresas que possam
iniciar a oferta se houver um pequeno mas substancial aumento
de preços; devendo-se identificar os obstáculos à entrada de
produtos ofertados por empresas situadas fora dessa área .
22.3.1. Mercado relevante
A tarefa de delimitar um mercado relevante consiste num exercício
hipotético que busca, por aproximações sucessivas, estabelecer
um grupo de produtos e uma área geográfica na qual, em relação
a tais produtos, um hipotético monopolista possa elevar preços e
auferir maiores lucros com isso.
Na dimensão produto, identificam-se os produtos que concorrem
entre si, incluindo não apenas os produtos idênticos (substitutos
perfeitos) mas também os substitutos próximos.
Essa identificação é feita, em princípio, pelo lado da demanda,
observando-se que não basta a mera possibilidade técnica de
substituição para determinar a inclusão de um produto no mesmo
mercadoque outro, mas sim que os demandantes o façam
habitualmente.
22.3.1. Mercado relevante
Em sua dimensão geográfica, o mercado relevante é
definido como uma área na qual os produtos (e seus
substitutos) são produzidos ou vendidos. Procura-se delimitar
a área sujeita à atuação de uma empresa hipoteticamente
monopolista, de modo a detectar, na hipótese de aumentos
de preços:
a) se os consumidores podem comprar o produto em outras localidades
a custos acessíveis; ou
b) se concorrentes de outras localidades podem direcionar suas vendas
para essa região a custos acessíveis.
22.3.1. Mercado relevante
Uma vez identificado um mercado (produto/área) possível, o
passo seguinte é proceder ao teste do monopolista
hipotético: verifica-se se uma empresa hipotética,
maximizadora de lucros e detentora de um também
hipotético monopólio da oferta no mercado considerado, é
capaz de impor um aumento de preço significativo e
persistente, de modo a caracterizar um exercício de poder
de mercado.
O mercado relevante é definido, então, como o menor
mercado possível (o menor agregado de produtos combinado
com a menor área) que satisfaça o critério anterior.
21.3.1. Mercado relevante
A delimitação do mercado relevante afeta diretamente os resultados de
um julgamento: para um dado volume de vendas da(s) empresa(s)
envolvida(s), quanto menor um mercado, maiores as possibilidades de
existir poder de mercado e, portanto, potencial de danos à concorrência;
ao contrário, quanto maior, mais diluída será a participação da empresa
investigada e menor a probabilidade de haver efeitos anticoncorrenciais.
Uma vez identificado o mercado relevante pelo exercício hipotético acima
descrito, passa-se à análise de suas condições concretas.
22.3.2. Poder de mercado
Poder de mercado está associado à capacidade de restringir
a produção e aumentar preços de modo a, não atraindo
novos competidores, obter lucros acima do normal.
Preço acima do nível competitivo
O critério de participação da empresa no mercado (market-
share) é uma primeira aproximação para avaliá-lo. Além
disso, recorre-se também aos indicadores de concentração
de mercado:
Razão de concentração: CR(4)
HHI
22.3.2. Poder de mercado
Medidas de participação no mercado e indicadores de concentração
isoladamente podem não significar muito, se não forem analisados em
conjunto com outros fatores, entre os quais se destacam as condições de
entrada na indústria, a existência de competidores potenciais e a dinâmica
da concorrência.
Barreiras à entrada são uma condição decisiva para a avaliação de poder
de mercado. Sabe-se que na ausência de barreiras à entrada não é
possível fixar preços acima dos custos de forma persistente e significativa.
Por isso, as barreiras à entrada são um elemento fundamental de análise
antitruste.
Apesar de não permitir mensuração totalmente objetiva, o nível das
barreiras à entrada num mercado concentrado é o principal instrumento de
avaliação do poder de mercado das empresas que nele atuam.
A existência do poder de mercado (e a possibilidade de seu exercício) é
condição necessária para a aplicação da lei antitruste, pois quem não o
detém não poderá prejudicar a concorrência no mercado.
22.3.3. Eficiências e princípio da razoabilidade
Como já mencionado, condutas ou atos de concentração restritivos da
concorrência podem também promover eficiências compensatórias, que
devem, então, ser analisadas caso a caso.
O que importa, em qualquer caso, são os efeitos líquidos sobre a
eficiência econômica. Essa forma de abordagem decorre logicamente dos
objetivos da lei antitruste e se fundamenta jurídica e economicamente: a
lei busca reprimir o abuso de poder de mercado porque ele é gerador de
ineficiências; logo, não deve proibir atos/condutas que gerem ganhos de
eficiência líquidos pois, se o fizer, gerará ineficiências tão ou mais
significativas que as que visa combater.
22.3.3. Eficiências e princípio da razoabilidade
Em suma, do ponto de vista lógico, toda e qualquer análise
antitruste de ato ou conduta em que se suponha existir
algum efeito anticompetitivo real ou potencial envolve,
como último passo conclusivo, a avaliação dos efeitos
líquidos em termos de eficiência do ato ou conduta
examinado.
Tal abordagem que considera os efeitos líquidos e não
apenas os restritivos é hoje conhecida no âmbito
antitruste como princípio da razoabilidade.
22.4. Padrões da Ação Antitruste
A análise termina por uma ponderação entre efeitos
anticompetitivos e ganhos de eficiência. Caso os primeiros
prevaleçam, a conduta será considerada ilícita e terá suas
devidas consequências jurídicas; ou o ato de concentração
será proibido (ou serão impostas condições para sua
aprovação).
As principais fontes de ganhos de eficiências em atos de concentração
são:
economias de escala e escopo;
economias de racionalização e especialização;
de utilização e de expansão de capacidade;
sinergias e outras formas de interação entre ativos complementares;
economias em P&D, tecnologia e eficiências dinâmicas;
economias de custos de transação.
22.4.1. Condutas anticompetitivas
Costumam-se dividir as condutas anticompetitivas em horizontais
e verticais.
Horizontais são as que reduzem a concorrência entre empresas de
um mesmo mercado; verticais, as que ocorrem no âmbito das
relações entre empresas que se relacionam como compradoras e
vendedoras ao longo da cadeia produtiva.
Práticas horizontais consistem, basicamente, ou em acordos
entre concorrentes ou em concorrência predatória entre eles. Em
ambos os casos, implicam reduzir ou eliminar a concorrência do
mercado visando ao aumento de poder de mercado em conjunto,
via acordos, ou individualmente, via preços predatórios; a curto ou
a longo prazos, respectivamente.
22.4.1. Condutas anticompetitivas
As condutas verticais consistem em restrições praticadas por ofertantes
de bens/serviços de um mercado (de origem) que afetam outro mercado
relacionado verticalmente, chamado de mercado-alvo.
Pressupõem, sempre, a existência de poder de mercado no mercado
relevante de origem e seus prováveis efeitos restritivos podem se fazer
sentir tanto no mercado-alvo quanto no de origem.
Fixação de preços de revenda
Restrições territoriais e de base de clientes
Acordos de exclusividade
Recusa de venda/negociação (ou boicote)
Venda casada
Discriminação de preços
Intercâmbios Estudantes de Graduação em Ciências Econômicas
1. Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE)
- Programa de Intercâmbio CADE (PinCADE);
- As inscrições ocorrem geralmente em outubro/20X1 para estágio entre
janeiro e fevereiro de 20X2;
- Ocorreram edições em que a acomodação dos estudantes foi viabilizada
em Brasília sem custos;
- Em 2013, foram selecionados 25 estudantes.
- Endereço: www.cade.gov.br:8081/pincade/
2. Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE/MF)
- Os estudantes participam de atividades direcionadas à defesa da
concorrência e à regulação econômica, envolvendo-se em discussões
teóricas e interação com o corpo técnico da SEAE;
- Último edital lançado em julho de 2013 (atenção);
- 8 vagas anuais;
- Brasília, sede do Ministério da Fazenda;
- 35 horas de atividades.
- Endereço: http://www.seae.fazenda.gov.br/programa-de-
intercambio/edicao-2013