Caderno Direitos Fundamentais - Geovane de Mori Peixoto

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AULA 03/08
DIREITOS FUNDAMENTAIS – GEOVANE DE MORI PEIXOTO
Método de avaliação:
- Trabalho (4,0) em grupo acerca da jurisprudência no STF, com o tema GARANTIAS PENAIS (garantias constitucionais referentes ao Direito Penal).
- Avaliação I (28/09)
- Avaliação II (16/11)
Bibliografia:
- Curso de Direitos Fundamentais; MARLENSTEIN, George.
- Curso de Direito Constitucional; DA CUNHA, Dirley.
 - Curso de Direito Constitucional; Manoel Jorge e Silva Neto.
- Curso de Direito Constitucional; FERNANDES, Bernardo Gonçalves. 
- Curso de Direito Constitucional Positivo; DA SILVA, José Afonso. 
- Teoria do Conhecimento Constitucional; DA SILVA, José Afonso.
Introdução – A questão terminológica dos Direitos Fundamentais
- A expressão Direitos fundamentais não é universal, tanto que historicamente outras expressões, como Direitos Naturais, são nomenclaturas possíveis dessa matéria. Porém, todas essas expressões afirmam a necessidade de existir um conjunto especifico direitos que tem como maior propósito garantir e assegurar a efetividade da dignidade humana.
- Direitos Naturais: expressão que passa a ser utilizada no momento em que esses direitos são inerentes a própria natureza humana. Isso está ligado a uma forma de pensar jus naturalista. Antes era confundida com os Direitos Humanos, porém posteriormente é diferenciada. Direitos Humanos passam a ser aqueles positivados e garantidos em tratados internacionais, enquanto que os Direitos Naturais não precisam passar por esse filtro.
- Direitos e Liberdades Individuais: Para os franceses, esses direitos estavam ligados profundamente a questão de liberdade e emancipação humana, pensando somente em uma perspectiva individual. Esse pensamento é decorrente de uma lógica liberalista pós revolução. Posteriormente, é reconhecido que essa liberdade individual é falha, e só pode existir a liberdade pública garantida pelo Estado em conjunto claro com o constitucionalismo que limita o poder desse mesmo Estado.
- Direitos e Liberdades Civis: Para o norte americano existem duas liberdades: uma que decorre do valor democracia aplicado, que garante a participação de todos na esfera política, a liberdade política, e uma que decorre da esfera civil, que garante ao cidadão a condição de autonomia, e os direitos e liberdades civis. 
Inicialmente esses direitos eram extremamente individualizados a partir de uma lógica liberal, porém com o passar dos anos passam a ser estabelecidos deveres ao Estado de garantir o bem-estar social oferecendo serviços que garantam esse bem-estar.
- Direitos Fundamentais: surge com os alemães, e são uma fusão de direitos e deveres individuais, sociais e de participação política, englobando todos os citados anteriormente. Os direitos fundamentais são representados pelos valores e bens essenciais para garantir e assegurar a dignidade humana POSITIVADOS EM UMA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
* Alguns autores defendem que Direitos Humanos não devem ser diferenciados de Direitos Fundamentais.
AULA 10/08
Direitos Fundamentais
Bibliografia: Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional – Flávia Piovesan
Como são recepcionados, no Brasil, os tratados que versam sobre Direitos Humanos? 
Quando a CF/88 foi editada, a doutrina constitucional observou a redação do Art. 5, § 2º que diz: “Os direitos e garantias expressos nessa constituição não excluem outros decorrentes dos princípios e do regime adotado ou dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte. ”
Em virtude da similitude conceitual, os tratados de Direitos Humanos, poderiam ser incorporados (recepcionados) como normas de Direitos Fundamentais. O STF, no entanto, discordou, lembrando que de acordo o Art. 105, III, a, é de competência do STJ julgar em sede de recurso especial, julgar a lei e os tratados internacionais. Como o Art. 105 considera os tratados internacionais passíveis de julgamento pelo STJ, que é a corte da Legalidade, o STF (Corte da Constitucionalidade) invalidou o entendimento anterior, visto que o Art. 105 dava aos tratados qualidade de lei e não equiparação ao texto constitucional, como Direitos Fundamentais. 
Durante a Ditadura Militar, um decreto-lei dizia que “nas ações de busca e apreensão, se o oficial de justiça não conseguir localizar réu, o autor da ação poderá converter a ação em ação de depósito, citando o réu por meio de edital. ” 
A vantagem, para o credor é que a CF/88 diz que não haverá prisão por dívida civil, com exceção dos casos de pensão alimentícia ou de depositário infiel. Do ponto de vista estratégico, a cobrança da dívida através da prisão, tinha um efeito muito mais producente do que a cobrança simplesmente na esfera civl. 
No entanto, o Brasil assinou em 1979 e ratificou em 1992 o Pacto de San Jose da Costa Rica (Tratado Interamericano de Direitos Humanos). Esse Pacto diz que não haverá prisão por dívida civil, salvo por inadimplemento de prestação de pensão alimentícia. Os advogados agora pensam que o direito a não ser preso foi ampliado (o depositário infiel foi excluído), se a norma tivesse status constitucional. O STF no entanto, vai na contramão e diz que os Pactos são normas infraconstitucionais. 
Em 2004, a EC nº 45/2004 foi editada, alterando regras concernentes ao Poder Judiciário, o Art. 5º sofre duas alterações.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
O §2º do Art. 5º privilegia o caráter material, enquanto o §3º privilegia o aspecto formal (competência e procedimento). 
Doutrinadores, no entanto, não foram de acordo já que a edição do §3º do Art. 5º trouxe um aparente retrocesso, vedado pelas cláusulas pétreas, já que adicionou dificuldade para que os tratados fossem admitidos com status constitucional. No entanto, esse não foi entendimento prevalente, já que o STF já havia firmado o entendimento de que a nossa constituição é formal e não material. 
O problema é que, o que acontece com as normas anteriores a 2004? O caso vai novamente ao STF, em virtude dos casos de prisão por depositário infiel. Os doutrinadores entram com Habeas Corpus, pedindo para revogar os mandados de prisão. O supremo foi alvo de críticas de todos os lados. 
O STF, então utilizou o processo de edição de súmula vinculante para rever a matéria
Súmula Vinculante 25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.
“Os tratados internacionais que são posteriores a 88 e anteriores a 2004 devem ser considerados dentro do ordenamento jurídico brasileiro com o caráter de supralegalidade. ” (Posicionamento do STF pós EC. 45/04) 
O STF ao criar essa nova categoria, arroga para si a competência de julgar os tratados internacionais, sem realizar controle de constitucionalidade. Criou-se então o controle de convencionalidade (Tratados=convenções). 
Indicação Bibliográfica: Controle de Convencionalidade – Valerio Mazzuoli
Levando em consideração a atual posição do STF, qual é a posição dos tratados internacionais que versam sobre Direitos Humanos?
1º. Se forem anteriores a 2004, normas supralegais.
2º. Se forem posteriores a 2004 e forem submetidos ao mesmo processo de edição de Emenda Constitucional, tem status de texto constitucional. 
A Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais
O professor Checo naturalizado francês chamado Karel Vasack, faz uma conferência procurando comparar os Direitos Fundamentais com os três pilares a Revolução Francesa (Liberdade, Igualdade e Fraternidade). Segundo ele, os Direitos Fundamentais estão divididos em três gerações na ordem dos ideais. Essa terminologia foi incorporada ao estudo dos Direitos Fundamentais.
Houve contestação que disse que não se pode utilizar essa terminologia, já que a ideia de geração presume uma superação de uma geração sobre a outra. Os estudiosos dizemque não há superação, mas sim um aprimoramento da anterior. A melhor terminologia seria dimensões dos Direitos Fundamentais.
A afirmação histórica dos direitos humanos – Fábio Konder Comparatto
A Era dos Direitos – Norberto Bobbio
A primeira dimensão é aquela em que prevalece o modelo ideológico do liberalismo. A segunda é aquela em que prevalece a igualdade (estado social). A terceira dimensão é a da fraternidade (pós-modernidade), que vai além das duas primeiras.
Primeira Dimensão – A dimensão do Estado Liberal “LIBERDADE”
A primeira dimensão, ou geração, é a dimensão dos direitos individuais. Tem como um dos seus marcos o constitucionalismo. O Liberalismo coincide com o surgimento do Constitucionalismo, tendo como marco a limitação do poder do Estado. O Estado é obrigado a observar a esfera de liberdade individual do cidadão. Surgem então as liberdades (Expressão, religiosa, privacidade).
Toda essa construção do modelo liberal parte da premissa de limitação do Estado, já que seria este o maior violador das liberdades individuais. Daí a importância para o liberalismo da divisão dos poderes (freios e contrapesos). Simultaneamente ao Estado violador (Executivo e legislativo), fortalece-se o Estado protetor (Judiciário).
Ex. Art. 5, LXVIII – Habeas Corpus
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Art. 5º, LXIX – Mandado de Segurança
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
Dentro desse modelo liberal, o Poder Judiciário assume uma posição central no sentido de salvaguardar os direitos individuais, quando violados pelo Estado.
Aula 17/08
Segunda dimensão dos Direitos Fundamentais
- Todas as vezes em que há a consolidação de um modelo político ideológico e econômico surge oposição. 
- Dialeticamente, o que ocorre é que a tese do regime vigente passa a ter antítese, e o tensionamento entre tese a antítese dialeticamente gera uma síntese de um novo modelo que surge a partir da conjunção do anterior com o novo.
- A partir do capitalismo, por exemplo, que temos o socialismo, como uma crítica e um novo modelo.
- O tensionamento entre socialismo e capitalismo não abole o mesmo, mas cria um terceiro modelo vigente, o Welfare State.
- O liberalismo, dominante durante a 1º geração, entrou em crise.
- Surge o Estado de Bem-Estar. 
- Nesse novo modelo, o Estado assume a responsabilidade de prover a toda a população os direitos sociais fundamentais, assegurando ao indivíduo a condição de uma vida social. Defende que é papel do Estado garantir aquilo que está previsto programaticamente na constituição.
- O Estado nesse modelo, para agir, efetiva as chamadas Políticas Públicas: ações institucionalizadas pelo Estado para execução de suas finalidades, principalmente para a implementação de direitos sociais e controle da ordem econômica.
- Constituição deve estabelecer as diretrizes valorativas que vão determinar, além dos direitos sociais, quais os fins que devem ser atingidos.
- Para que esses direitos fundamentais sejam implementados pelo Estado é preciso que haja controle da ordem econômica. 
- O grande problema dessa dimensão foi de criar uma expectativa enorme salvar tudo e todos, expectativa essa frustrada quando esse mesmo sistema entra em crise, devido à falta de recursos financeiros para financiar as ações de política pública
- Além disso, a iniciativa privada era posta em cheque, pois não possuía interesses nesse sistema, o que acabou gerando pressão por parte de um grupo para que fosse sabotado.
- Brasil não tinha capacidade de manter a decisão de concretizar o Estado de Bem-Estar Social, pois não possui recursos economicamente falando para estabelecer todos os serviços propostos pela constituição de maneira efetiva.
Terceira Dimensão dos Direitos Fundamentais
- O que levou ao desenvolvimento dessa nova dimensão foi a necessidade de um novo tipo de relação jurídica para defesa de direitos fundamentais que devem ser efetivados em prol ou a favor de uma coletividade.
- Ao falarmos de direitos individuais, estamos tratando de um indivíduo.
- Ao falarmos de direitos coletivos, estamos tratando de uma coletividade identificada.
- Ao falarmos de direitos difusos, estamos falando de direitos que objetivam a todos, sem uma coletividade identificada.
Quarta dimensão dos Direitos Fundamentais (não consolidada)
- Essas três dimensões estão consolidadas, todavia alguns autores falam em uma 4º dimensão, a ideia de uma dimensão que trabalha com a incorporação de tratados que versam sobre direitos humanos na qualidade de direitos fundamentais.
- Outros autores falam diferentemente da 4º dimensão,
,, uma gerada pelas novas tecnologias que impõem a ré conceituação de direitos fundamentais e a criação de novos. 
AULA 31/08
A Eficácia dos Direitos Fundamentais
- Começamos analisando a classificação proposta por José Afonso da Silva das normas constitucionais, levando em consideração a eficácia normativa constitucional: plena, contida e limitada.
- Conceito de eficácia para José: é o conceito de eficácia normativa (verifica-se se norma tem potencialidade para produzir efeitos jurídicos).
- Normas de eficácia plena tem como característica aplicação imediata e direta, sem que seja necessária uma regulamentação/complementação (ainda assim, pode existir regulamentação). Ex: Art. 5º inc. X ‘’ são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; ’’.
- Normas de eficácia contida para parte dos autores são normas hibridas, pois possuem parte aplicável e outra parte para ser aplicada necessita de complementação. Maria Elena Diniz discorda, e fala que essas normas devem ser denominadas de normas de eficácia restringível e não de normas de eficácia contida, porque as normas que determinam direitos fundamentais nesse caso poderão sofrer restrições pelo legislador. Ex: Art. 5º inc. VIII ‘’ ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; ’’.
- Na constituição existem normas que podem ser chamadas de normas de eficácia limitada e dependem de complementação para aplicação. Isso revela um problema de omissão do legislador; atos que deveriam ser editados pelo legislador e não foram. Para resolver esse problema então, entra o judiciário, que se pronuncia apenas se houver uma ação. Essa ação se chama Mandado de Injunção, previsto no art.5º inc. 71; uma ação criada para que qualquer um possa provocar o poder judiciário, questionando o exercício de um direito fundamental em razão da ausência da norma complementar. O juiz define a solução do problema no mandato de injunção. 
- Existe também a Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), que só pode ser proposta somente por legitimados mediante um artigo que define quem serão esses, e a decisão tem efeitos limitados a notificar o poder omisso de que ele deve cumprir sua função sem forca mandamental, apenas notificando o ente que está omisso. 
- O mandato de injunção sempre foi interposto sem suas regras particulares até o ano de 2016. Antes se usava a metodologia procedimental do mandato de segurança.
- A decisão tomada pelo judiciário deve estar amparada pelo próprio sistema de legislação constitucional.
A Abertura dos Direitos Fundamentais
- Os direitos fundamentais se exaurem no dispositivo da constituição federal?
- Partindo da ideiaque os direitos fundamentais encontram limites no texto da constituição federal, encontramos o Art. 5º Parágrafo 2º, o qual afirma que os direitos e garantias expressos na constituição não excluem outros, e é possível reconhecer novos direitos fundamentais que não estão previstos na constituição, sendo que os limites estão parametrizados pelo regime e pelos princípios da própria constituição. Ex: ADPF 132: é constitucional o reconhecimento da união homo afetiva? R: JUDICIÁRIO RECONHECE > o Art. 226 garante a proteção da família, porém o parágrafo 3º só menciona a união estável entre homem e mulher. Entretanto, entende-se que o direito não se limita a literalidade do texto formalizado, e devido a dinamicidade da sociedade, uma nova realidade é posta em evidencia e essas pessoas passam a exigir o reconhecimento da união estável, principalmente para que direitos legais como pensão previdenciária sejam reconhecidos. Então é recortado dos princípios constitucionais (Art. 5º §41: a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; Art 3º §4: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação) o fundamento para a extensão desse direito fundamental, atestando que a negação dessa extensão fere o direito de igualdade material. Finalmente, através da extensão, aprimora-se o princípio da dignidade humana.
Significativa Alteração na Significação dos Direitos Fundamentais
- CASO LUTH: um cineasta que fazia propaganda nazista na 2º Guerra Mundial, e com o termino da guerra, elaborando filmes que continuam com a propaganda. O presidente então, Luth, faz manifesto para censurar esses filmes. O cineasta alega que isso acabaria por boicotar a si e a produtora. Luth responde que esse manifesto está baseado no princípio de liberdade de opinião e imprensa, e discute a responsabilidade civil perante o código civil alemão. 
- PROBLEMÁTICA Nº1: Até o momento, a posição adotada pelo direito alemão era que os direitos fundamentais eram direitos liberais e individuais exercitáveis contra o Estado, admitindo apenas um debate vertical. Luth então inova, discutindo uma relação horizontal contra outro cidadão.
- PROBLEMÁTICA Nº2: O exercício de direitos fundamentais somente era possível desde que fossem incorporados subjetivamente, dependendo da existência formal de uma lei. Isso devido a Constituição ser vista como um documento repleto de valor, mas sem incidência direta.
- A corte alemã então diz que as relações de direitos fundamentais não podem mais ser vistas apenas em plano vertical. Direitos fundamentais são essências para o ser humano em sua dignidade, não interessa quem viole, Estado ou particular, vertical ou horizontal, sendo possível sua defesa.
Com relação a força normativa da constituição, a corte alemã diz que direitos fundamentais existem para além da dimensão subjetiva; devem ser capturados objetivamente pela constituição, não dependendo de construção de lei, sendo superior as normas encontradas no código civil por simples hierarquia.
- O caso Luth então torna-se responsável por uma mudança na concepção dos direitos fundamentais, sendo vistos agora como direitos que sarpassem a dimensão subjetiva, atingindo objetivamente o cidadão e excluindo a exclusividade da lei na aplicação material. Além disso, agora a defesa dos direitos fundamentais independe de relação, podendo ser postos tanto contra o Estado quanto a particular, com o objetivo de garantir a dignidade do cidadão.
AULA 14/09
Interpretação Constitucional
- Teoria da ponderação na interpretação constitucional foi hegemônica durante várias décadas em todo o mundo e ainda é a mais usada atualmente, pois dá conforto ao juiz.
- Parte dos autores, inclusive doutrinadores brasileiros, criticam a teoria da ponderação na interpretação da constituição, pelo fato de não ser mais aplicável, nem mesmo ao próprio direito alemão onde foi concebida. Ela é criticada pois não faz um processo de interpretação jurídica, mas utiliza-se de fatores arbitrários e argumentos dogmáticos apoiada pela decisão impositiva do juiz como máxima, sem fazer uma análise profunda de todos os elementos da problemática para chegar a uma conclusão que satisfizesse ambas as partes.
- Decisões judiciarias que por muitas vezes escolhem o elemento em um caso que mais pesa, excluindo o outro, acabam que por gerar novos problemas. Ex: igreja que fere lei do silencio. Liberdade religiosa é posta em cheque nessa discussão, e qualquer que seja o lado favorecido, serão gerados novos problemas, a não ser que a solução atenda beneficie a todos. A única maneira de beneficiar ambos, entretanto, é através de um processo complexo e análise profunda do caso, sendo que a utilização de argumentos dogmáticos e imposição do juiz desacompanhados dessa analise não serão satisfatórios.
- Passo a passo do processo correto: interpretação dos fatos extraindo os problemas> soluções encontradas na legislação> verificação comparando com a jurisprudência afirmada no Estado, visualizando se está confirmando ou discordando da jurisprudência> por fim, usa-se de senso crítico apoiado pela doutrina para solver o problema e posteriormente entender se o caminho seguido foi correto ou não, tanto que as vezes ao se utilizar da doutrina tem de se voltar ao problema.
AULA 05/10
Direito a liberdade 
- No estado de direito entende que só se garante liberdade ao ser humano a partir da restrição da própria liberdade pelo Estado, viabilizando a vida em sociedade. A ideia de liberdade se aperfeiçoa a partir da compreensão que o Estado pode agir para relativizar a mesma.
- Cabe ao poder legislativo estabelecer os limites para liberdade, uma vez que esse poder elabora as leis. Com isso, a constituição não admite a limitação da liberdade sendo competência de decisões judiciais e do poder judiciário. O papel do judiciário é otimizar a liberdade através de suas decisões. É entendido que o legislativo representa a vontade do povo, e por isso só o mesmo pode discutir os limites da liberdade.
- Atualmente, existe uma discussão da cláusula geral da liberdade em contrassenso com outros fatores, como por exemplo os ditos ‘’bons costumes’’, nos quais indivíduos tentam limitar a liberdade em detrimento da manutenção dos antigos valores. 
- Outro exemplo é a liberdade de expressão, fundamental para garantir o pluralismo necessário para a democracia. Porém até a mesma pode ser relativizada, como ocorre na censura do discurso de ódio, com base no art. 3º §4. 
‘’Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV - Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. ’’
Estudo de jurisprudência acerca do tema:
AULA 19/10
Privacidade
- Quando se discute privacidade, constituição a separa em 4 dimensões: da intimidade; da vida privada; da honra e da imagem.
- A intimidade diz respeito a algo que pertence ao subjetivo do ser humano. O que se sabe sobre a nossa intimidade dificilmente é verdadeiro, pois como está em uma esfera subjetiva, o que decide expor essa intimidade ou não é a própria.
- Diferentemente da intimidade, a vida privada ganha dimensão objetiva representada nas relações particulares, as quais conjugamos com as pessoas referentes a nossa vida privada.
- Na honra, trabalhamos com valores: da honra objetiva e da subjetiva. A honra subjetiva são os valores que você entende que você possui, enquanto que a honra objetiva é aquilo que é aferido pela sociedade. Por exemplo, não basta ter a concepção própria que se é honesto (honra subjetiva), faz-se necessários que os outros percebam isso (honra objetiva).
- A imagem também possui uma dimensão objetiva, mas não relativa a valores, mas a coisas que façam com que a pessoa seja reconhecida sem necessário juízo de valor. 
- Art. 5 traz peculiaridades, uma vez que além de protegera intimidade, determina que caso violada a mesma seja reparada no âmbito patrimonial, moral ou ambos. Porém isso é motivo de discussão na doutrina, uma vez que parte dos autores defende a impossibilidade de reparação patrimonial perante dano a esfera intima do homem.
- Nos EUA, essas indenizações justificam-se como medidas punitivas para aqueles que ferem a esfera privada alheia.
- O sistema jurídico de indenização brasileiro não dá conta da realidade e por isso criou toda uma doutrina de jurisprudência fantasiosa que julga de maneira arbitrária casos relativos a dano moral.
- Devido a incompetência do nosso atual sistema jurídico, os direitos relativos a privacidade no Brasil se encontram desprotegidos. Causas mais complexas raramente são solucionadas, devido ao receio do poder judiciário de envolver-se nessas questões.