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DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Direito Penal Capítulo 1 Introdução ao Direito Penal – Parte Geral 1.1. Conceito O Direito Penal se conceitua como sendo um ramo de direito público, formado por normas jurídicas, no qual o Estado protege os bens mais relevantes para a sociedade e proíbe determinadas condutas classificadas como infrações penais e comina as respectivas sanções. Há a classificação do Direito Penal como objetivo e subjetivo. Vejamos: - Direito Penal Objetivo: é o conjunto de normas produzidas pelo Estado, definindo infrações penais que abrangem crimes e contravenções, bem como todas as demais que tratem de questões de natureza penal, tais como: causas de exclusão do crime, isenção de pena, etc. - Direito Penal Subjetivo: é o próprio ius puniendi, ou seja, tem relação com a possibilidade do Estado criar e executar suas normas, com a imposição das decisões condenatórias prolatadas pelo Poder Judiciário. O referido ius puniendi pode ser subdividido em: positivo e negativo. O positivo é o poder de o Estado criar e executar suas próprias decisões de cunho condenatório. O negativo é manifestado pela possibilidade de extirpar do ordenamento jurídico determinado preceito penal, tal como ocorre no controle de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal. O referido ius puniendi pode ser subdividido em: positivo e negativo. O positivo é o poder de o Estado criar e executar suas próprias decisões de cunho condenatório. O negativo é manifestado pela possibilidade de extirpar do ordenamento jurídico determinado preceito penal, tal como ocorre no controle de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br 1.2. Características As principais características do Direito Penal reúnem o fato dele ser um ramo de direito público, pois regula as relações entre o cidadão e a sociedade. De acordo com a doutrina, podemos listar as seguintes características: a) Normativa: tem como objeto o estudo do conteúdo da norma positivada no ordenamento jurídico. b) Valorativa: relaciona-se ao fato, valor e norma, isto é, a norma editada é valorada conforme a realidade fática e em escala hierárquica. c) Sancionadora: tem relação com a proteção da sociedade e da ordem jurídica, por meio de estipulação de sanções penais. d) Dogmática: o seu conteúdo é exposto por meio das normas jurídicas. 1.3. Funções Funções do Direito Penal se dividem em: - Controle social: no âmbito do controle social, ele é exercido por meio de mecanismos de prevenção. - Garantia do indivíduo em face do Estado: almeja o controle da intervenção do Estado incidente sobre a liberdade individual de cada cidadão. 1.4. Fontes. Classificação das Fontes: Materiais e Formais. Fontes do Direito do Trabalho são os meios pelos quais se formam ou se estabelecem essas normas jurídicas, produzindo, de fato, material ou formalmente, o direito. 1.4.1. Fontes materiais DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Fontes materiais são os órgãos constitucionalmente responsáveis por elaborar o Direito penal. No ordenamento jurídico brasileiro, a Carta Constitucional preceitua que essa atribuição é privativa da União. 1.4.2. Fontes formais As fontes formais, por outro lado, são aquelas que têm a forma positivada do Direito, podendo-se dizer que estas são retratadas nas normas jurídicas como exteriorização do Direito. Subdividem-se em: a) Fonte formal imediata: a lei, destacamos que somente ela poderá criar infrações penais e cominar pena. b) Fontes formais mediatas: são a Constituição Federal, os costumes e os princípios gerais do direito. 1.5. Garantismo Penal e Direito Penal do Inimigo (ACRÉSCIMO) - Garantismo Penal O garantismo desempenha a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas, a partir da utilização dos direitos fundamentais. O sistema estabelece critérios de racionalidade à intervenção do direito penal, com o objetivo de deslegitimar normas ou formas de controle social que se sobreponham aos direitos e garantias individuais. O seu grande expoente na doutrina penalista é LUIGI FERRAJOLI, o qual fixou o seu sistema garantista em dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais: Essa temática foi colocada em recente edital da Banca CESPE no Concurso para Delegado de Polícia do Estado de Goiás de 2017. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br - Direito Penal do Inimigo O Direito Penal do Inimigo foi desenvolvido por GUINTHER JAKOBS, segundo o qual há a convivência de dois tipos de direito dentro do mesmo ordenamento jurídico. O primeiro, caracterizado como um direito penal do cidadão, no qual são asseguradas todas as garantias constitucionais típicas do Estado Democrático de Direito. Enquanto que, o segundo, representado por grupos determinados e pela coexistência do Direito Penal do Inimigo, no qual o seu sujeito é visto como fonte de perigo, baseando-se no direito penal do autor. Nesse segundo grupo, há uma restrição dos direitos e das garantias penais e processuais típicas do Estado Democrático de Direito. a) Nulla poena sine crimine: principio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; b) Nullum crimen sine lege: principio da reserva legal; c) Nulla lex sine necessitate: principio da necessidade ou da economia do direito penal; d) Nulla necessitas sine injuria: principio da lesividade ou da ofensividade do resultado; e) Nulla injuria sine actione: principio da materialidade ou da exterioridade da ação; f) Nulla actio sine culpa: principio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; g) Nulla culpa sine judicio: principio da jurisdicionalidade; h) Nullum judicium sine accusatione: principio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; i) Nulla accusatio sine probatione: principio do ônus da prova ou da verificação; j) Nulla probatio sine defensione: principio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Capítulo 2 Princípios 2.1. Princípios Os princípios orientam o intérprete na compreensão no ordenamento jurídico. Na seara do Direito Penal, em regra, os princípios funcionam como limitadores do poder punitivo estatal, pois servem de garantia aos indivíduos. 2.1.1. Princípio da legalidade penal O princípio da legalidade penal foi expressamente previsto em todos os Códigos, iniciando-se no Código Criminal do Império de 1830, até a reforma da Parte Geral do Código de 1940, ocorrida em 1984. Atualmente, encontra-se positivado no artigo 5º, XXXIX da CRFB/88, no artigo 9º do Pacto de São José da Costa Rica, bem como no artigo 1º do CP. - Concepção Formal: guarda consonância com o respeito aos trâmites procedimentais previstos constitucionalmente para que determinada lei ingresse no nosso ordenamento jurídico. - Concepção Material: preceitua a adequação do seu conteúdo com as proibições e imposições para o resguardo dos direitos fundamentais dos cidadãos. - Funções: esse princípio exerce importantes funções, tais como: de proibir a retroatividade da lei penal; de proibir a utilização de analogias para criar crimes e de criar crimes através dos costumes. Importante:é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria de Direito Penal, por força do previsto no artigo 62, §1º, I, b’ da CRFB/88. Porém, entende-se que a proibição só alcançaria as leis penais de conteúdo incriminador e não as leis penais benéficas. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br A doutrina elenca algumas características do Princípio da Legalidade: a) lei estrita: tem relação com a competência para a criação de crimes e cominação de penas, através de lei editada somente pelo Poder Legislativo. b) lei escrita: a lei deve ser escrita, sendo certo que o costume não é admitido como fonte normativa no direito penal. c) lei certa: a lei penal deve ser precisa e determinada, não se se admitindo tipos penais vagos e imprecisos. d) lei prévia: a lei penal incriminadora só pode ser aplicada para os fatos cometidos após a sua vigência. 2.1.2. Princípio da anterioridade Este princípio é um desdobramento do princípio da legalidade penal e preceitua que a lei penal terá aplicação aos fatos ocorridos após a sua vigência. Também é conhecido pela expressão: “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”. 2.1.3. Princípio da ofensividade De acordo com o princípio da ofensividade, a conduta deverá atingir um bem causando uma lesão ou um perigo de lesão a determinado bem jurídico. Assim, apenas as condutas que provoquem lesão a bem jurídico podem ser tuteladas pelo Direito Penal. 2.1.4. Princípio da fragmentariedade Segundo o princípio da fragmentariedade, o Direito Penal tutela somente uma pequena parcela dos bens jurídicos mais importantes existentes na sociedade. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br 2.1.5. Princípio da culpabilidade A culpabilidade diz respeito ao juízo de reprovação social que se faz sobre a conduta típica e ilícita do agente. A culpabilidade funciona como um princípio limitador da aplicação da pena e impede a responsabilização penal objetiva. 2.1.6. Princípio da individualização da pena A aplicação da pena deve observar às peculiaridades do fato e da pessoa que é apenada, assim, a pena deve ser aplicada de maneira proporcional à ofensa produzida pelo delito ao bem jurídico. O princípio encontra-se no artigo 5º, XLVI da CRFB/88 e no artigo 59 do CP. Esse princípio abrange a fase da cominação, na qual o legislador estipula os limites mínimo e máximo na norma penal, também, a fase da aplicação da pena, em que o julgador irá fixar a pena relevando em consideração as particularidades de cada imputado e na determinação do regime da pena. 2.1.7. Princípio da insignificância Fundamenta-se em valores de política criminal e objetiva a realizar uma interpretaçao restritiva da lei penal. A sua aplicabilidade depende da presença de determinados requisitos relacionados ao fato, e de requisitos subjetivos, relativos ao agente e à vítima. - Requisitos: a) Mínima ofensividade da conduta; b) Ausência de periculosidade social da ação; DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br c) Reduzidíssimo grau de reprovação do comportamento do agente; e d) Inexpressividade da lesão jurídica provocada. - Observação: os requisitos subjetivos não guardam relação com o fato, mas sim com o agente e à vítima. Jurisprudência Tema: Princípio da insignificância e Violência Doméstica (Informativo nº 825 do STF) 1. Para incidência do princípio da insignificância devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 2. Na espécie vertente, não se pode aplicar ao Recorrente o princípio pela prática de crime com violência contra a mulher. 3. O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo- se justiça no caso concreto. 4. Comportamentos contrários à lei penal, notadamente quando exercidos com violência contra a mulher, devido à expressiva ofensividade, periculosidade social, reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica causada, perdem a característica da bagatela e devem submeter-se ao direito penal. 5. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 133043, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016). DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br 2.1.8. Princípio da adequação social O princípio defende que somente podem ser tipificados como infrações penais os comportamentos que não sejam adequados no âmbito social. Restringe, assim, a incidência do tipo penal, pois limita a sua interpretação com a exclusão das condutas socialmente aceitáveis pela sociedade. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Capítulo 3 Teoria da Norma 3.1. Introdução Distinguem-se os conceitos de lei penal e norma. A lei penal prevê a conduta proibida, conforme o que está descrito na redação legal. Já a norma que o agente infringe é alheia ao Direito Penal. 3.2. Classificação da lei penal As normas penais possuem a finalidade de punir determinadas condutas previstas no Código Penal, estipulando os casos que a lei penal incrimina ou não determinada conduta do agente. As leis penais se classificam em: leis penais incriminadoras e leis penais não incriminadoras. - Leis Penais Incriminadoras: são aquelas que estabelecem as condutas consideradas criminosas e fixam a respectiva sanção penal. A sanção deve ser específica, com a previsão do seu limite mínimo e máximo, em apreço ao princípio da legalidade. - Leis Penais Não Incriminadoras: são aquelas que preveem regras de licitude ou impunidade de determinadas situações relevantes ao Direito Penal. Elas podem ser classificadas em: a) leis penais permissivas: são as que autorizam a prática de determinados atos típicos. As normas incriminadoras se classificam em primárias ou secundárias. Primárias são aquelas que descrevem de forma detalhada a conduta, de cunho proibitivo ou impositivo. Já as secundárias possuem como objetivo a individualização da pena em abstrato. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br b) leis penais interpretativas: são as que servem de suporte para o esclarecimento de outras leis. c) leis penais de extensão: são utilizadas para integrar a tipicidade de determinado fato típico. d) leis penais exculpantes: são as que excluem a culpabilidade de determinados fatos típicos e ilícitos. 3.3. Características A lei penal possui as seguintes características: a) Imperatividade: a lei penal é dotada de autoridade e quem descumprir o seu mandamento estará sujeito à sanção penal. b) Impessoalidade: a lei penal se aplica a qualquer indivíduo, dirigindo-se a fatos futuros. As exceções são as leis que preveem a anistia e a abolitio criminis. c) Generalidade: a lei penal possui eficácia erga omnes. d) Exclusividade: a lei penal é exclusiva, pois ela é a única que define infrações e comina sanção penal. 3.4. Lei penal em branco Em regra, a estrutura básica da lei penal é formada pelo preceito primário, que descreve a conduta comissiva ou omissiva ilícita e pelo preceito secundário, que estabelece a sanção penal. Ela se classifica em: a) homovitelina: quandoa norma e seu complemento, além de derivarem da mesma fonte de produção, tenham sido previstas na mesma lei. b) heterovitelina: quando a fonte de produção é a mesma, mas o seu complemento encontra-se em uma lei diversa. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br 3.5. Lei penal no tempo A definição do tempo em que a infração penal foi cometida é importante não apenas para sabermos qual a lei a ser aplicada no caso concreto, mas também serve para determinar a imputabilidade do agente. Há três teorias a respeito desse tema: a) Teoria da atividade: o crime é considerado praticado no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Destaca-se que essa teoria foi adotada no artigo 4º do CP. b) Teoria do resultado: o crime é considerado praticado no momento da produção do resultado. c) Teoria mista: considera-se tanto o momento da ação ou da omissão, como do resultado. O conflito das leis penais no tempo é resolvido com a aplicação dos princípios da irretroatividade da lei penal mais gravosa e da retroatividade da lei penal mais benéfica. A lei nova mais severa não pode ser aplicada aos fatos anteriores à sua vigência, em decorrência do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Assim, os fatos anteriores continuarão sendo disciplinados pela lei anterior, com aplicação da sua ultra-atividade. Por outro lado, a lei penal mais benéfica retroage aos fatos anteriores à sua vigência. Em regra, os fatos ocorridos na vigência de determinada lei devem ser por ela regidos, de acordo com o brocardo jurídico tempus regit actum. Entretanto, há exceção na extra-atividade da lei penal mais benéfica, que permite a sua aplicabilidade retroativa, bem como permite a sua ultra-atividade. A ultra-atividade é a aplicação da lei após a sua revogação. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Atenção! Competência para aplicação da lei nova mais benéfica: A rigor cabe ao juízo da etapa de conhecimento. Caso o processo esteja em grau de recurso, cabe ao Tribunal. Se estiver em fase de execução, cabe ao juízo da execução penal. A lei nova incriminadora de uma conduta que antes não era positivada, só terá início de vigência a partir da sua entrada em vigor, em respeito ao princípio da anterioridade. Atenção: crime permanente e crime continuado: Exemplo: um agente comete três crimes de furto, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, configurando-se o crime continuado (artigo 71 do CP). Caso os dois primeiros furtos forem praticados sob a égide da Lei “X”, mais benéfica. Sobrevém a Lei “Y”, prejudicial ao réu e, sob a égide dela, ele pratica o terceiro furto. Qual lei se aplica? A Lei “Y” é aplicada aos três furtos cometidos em continuidade delitiva. O mesmo raciocínio vale para o crime permanente. Nessa temática das leis penais no tempo, é importante nós falarmos a respeito da lei excepcional e da lei temporária: - Lei Excepcional: é aquela que possui vigência durante um período de emergência, como ocorre nos casos de calamidade pública, guerra, etc. Observa-se que não há um prazo estipulado de vigência, ou seja, ela terá a duração do estado de emergência. A lei temporária é aquela que possui vigência estipulada desde a sua origem. Súmula 611 do STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna. Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Quando houver diversos tipos penais parecendo incidir ao mesmo tempo num fato, há o que chamamos de conflito aparente de normas. Para não incorrer em bis in idem, devemos escolher qual o tipo penal que incidirá sobre aquele único fato, embora haja diversos tipos penais conflitando entre si aparentemente. Essa determinação se dará conforme alguns critérios, chamados de princípios do conflito aparente de normas. São requisitos do conflito aparente de normas: a unidade de fato e a pluralidade de tipos penais que aparentemente incidem no caso concreto. Os critérios para solucionar esse conflito aparente são: a) Princípio da especialidade: em eventual conflito entre o tipo penal geral e o tipo penal específico, prevalecerá este último. Os elementos específicos são denominados especializantes, os quais podem tornar o fato mais gravoso ou benéfico ao agente. b) Princípio da subsidiariedade: a norma subsidiária prevê um crime autônomo com sanção penal menos grave que a prevista em outro tipo penal, concebida como norma primária. O tipo penal menos grave está contido dentro do tipo mais grave. A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita. Na subsidiariedade expressa, o tipo expressamente declara a sua subsidiariedade, o que ocorre quando o artigo diz “se não configurar crime mais grave”. Já a subsidiariedade tácita decorre da interpretação sistemática da ordem jurídico-penal. c) Princípio da consunção: ocorre quando há uma absorção de um crime por outro. A consunção possui três vertentes: o crime progressivo; a progressão criminosa e o post factum impunível. O crime progressivo ocorre quando o agente desde o início da sua empreitada criminosa já sabe que violará outros bens jurídicos para consumar o seu crime mais grave. As violações anteriores ficam absorvidas pelo crime fim. Na progressão criminosa, o agente produz o resultado pretendido desde o início, mas, em seguida, resolve praticar um resultado mais grave que o anterior. No post factum Observação: a peculiaridade dessas leis é que elas são ultra-ativas e autorrevogáveis, ou seja, ainda que tenha decorrido o tempo da sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, elas continuam sendo aplicadas aos fatos ocorridos durante a sua vigência. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br impunível, os tipos protegem o mesmo bem jurídico, a primeira infração penal lesa um bem jurídico, enquanto que a segunda não enseja uma nova lesão, porque o bem já foi violado anteriormente. d) Princípio da alternatividade: aplica-se aos tipos penais mistos alternativos. Desse modo, ainda que o agente tenha praticado várias condutas descritas no mesmo tipo penal, só se terá praticado um único crime. 3.6. Lei penal no espaço Antes de nós analisarmos o princípio da territorialidade, que tem relação com a aplicabilidade da lei penal no espaço, é necessário que se identifique o lugar do crime. Nesse contexto, três teorias se formaram para determinar o lugar do crime: a) teoria da atividade: o local onde ocorreu a conduta (ação ou omissão), ainda que outro seja o local de ocorrência do resultado. b) teoria do resultado: o local onde ocorreu o resultado. c) teoria mista ou da ubiquidade: local em que ocorreu a conduta (ação ou omissão), no todo ou em parte, bem como onde produziu ou deveria ocorrer o resultado. - Importante! Adotou-se a teoria da ubiquidade no artigo 6º do CP. Agora, já podemos passar para o estudo da territorialidade no Direito Penal. Conforme previsto no artigo 5º, caput, do CP, ao crime ocorrido no território nacional aplica-se a lei penal brasileira. A exceção se dá quando houver a incidência da lei de outro país a um crime cometido nos limites do território nacional, desde que haja previsão em convenções, tratados e regras de direito internacional. A doutrina diz que em razão da referida exceção, conclui-se queo Código Penal adotou o princípio da territorialidade, mas de forma temperada. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br A territorialidade trata da aplicação da lei penal às infrações praticadas no território nacional. O território nacional possui alguns sentidos: a) sentido jurídico: é o local sujeito à soberania do Estado. b) sentido material: o território abrange a superfície terrestre, as águas interiores, o mar territorial e o espaço aéreo correspondente. c) território por extensão: consideram-se extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço de governo brasileiro onde quer que se encontrem e as aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privativa, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ao alto-mar ou em alto-mar. A extraterritorialidade é a aplicação da lei penal aos crimes cometidos fora do território nacional. Ela poderá ser incondicionada ou condicionada. A extraterritorialidade incondicionada significa a possibilidade de aplicar a lei penal brasileira a fatos ocorridos fora do território nacional, independentemente de qualquer condição. Tal regramento encontra-se previsto no artigo 7º, I do CP que traz a relação dos crimes, a saber: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. A extraterritorialidade condicionada também prevê a aplicação da lei brasileira a determinados crimes ocorridos fora do território nacional, entretanto depende do concurso de condições elencadas nos § 2º do artigo 7º do CP. O regramento da DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br extraterritorialidade condicionada encontra-se previsto no artigo 7º, II do CP, que traz a relação dos crimes, a saber: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiros; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercante ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Há, ainda, a previsão de outra hipótese de extraterritorialidade condicionada no §3º do artigo 7º do CP, que é o crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. Nesse caso, além da necessária observância das condições estipuladas no §2º do artigo 7º do CP, devem-se preencher as seguintes: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. No que tange ao cumprimento de pena no estrangeiro, é preciso evitar a dupla punição pelo cometimento da mesma infração penal, nos moldes do artigo 8º do CP. Aplicação Prática – Questões de Concursos DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br 3.7. Interpretação e aplicação da lei penal Podemos subdividir a interpretação da lei penal quanto ao sujeito de que emana e quanto aos meios que se utilizam para alcançá-la. Em relação ao sujeito que a realiza, a interpretação pode ser: a) autêntica: é a interpretação feita pelo próprio texto legal. b) doutrinária: é aquela realizada pelos pesquisadores e estudiosos do direito, que emitem valorações e opiniões pessoais. c) judicial: é a realizada pelos que aplicam o direito, ou seja, pelos juízes. (Ano: 2014 Banca: ACAFE Órgão: PC-SC Prova: Delegado de Polícia Substituto) Observadas as disposições do Código Penal, assinale a alternativa correta. a) É aplicável a lei do país de procedência aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. b) A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, não pode ser homologada no Brasil para obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis. c) Para os efeitos penais consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. d) Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, exceto se em outro local produziu ou deveria produzir-se o resultado. e) Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes de injúria, calúnia e difamação praticados contra o Presidente da República do Brasil. R: Alternativa C R: Alternativa D DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Em relação aos meios utilizados, a interpretação pode ser: a) gramatical ou literal: é aquela em que o intérprete almeja descobrir o real sentido das palavras descritas no texto legal. b) sistemática: o intérprete analisa o texto legal em conformidade com o sistema jurídico ao qual está inserido. c) histórica: nesse caso, o intérprete retorna ao passado, especialmente no momento em que foi editado o diploma normativo. d) teleológica: o intérprete busca a finalidade da lei penal. 3.8. Lei penal em relação às pessoas Dividiremos o estudo da lei penal em relação às pessoas em: imunidades diplomáticas e imunidades parlamentares. - Imunidades Diplomáticas: se referem aos agentes diplomáticos e seus familiares credenciados que o acompanham na missão. A imunidade diplomática não quer dizer que ele não responde por eventuais crimes que vier a praticar, mas não se aplicam as leis do país em que cumpre sua missão e sim as leis do país que ele representa o interesse da origem. Elas são renunciáveis pelo Estado, pela nação e não pelo agente. - Imunidades Parlamentares: são imunidades que gozam os integrantes do Parlamento em todas as esferas da federação. Elas são irrenunciáveis, não são estabelecidas em favor do parlamentar, mas sim em favor do Parlamento. São prerrogativas em razão do cargo, da função. Tanto é que hoje em dia se fala em foro especial de prerrogativa de função, ao invés de foro privilegiado. Podem ser absolutas ou relativas: DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br - Absolutas ou substanciais ou materiais: diz respeito ao presente no artigo 53, caput da CF (os deputados e os senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras ou votos); artigo 27, §1º da CF e artigo 29, VIII da CF. Todos eles gozam de imunidade absoluta, ele é inviolável tanto na esfera civil, quanto na penal, por seus votos, palavras e opiniões. Ele não responde por crime de opinião. Ele não pode responder por uma injúria, calúnia, difamação, desacato. Para que ele seja inviolável, esses votos, palavras e opiniões devem guardar relação com o múnus da sua profissão. A imunidade do vereador é restrita às funções que ele tem definida como vereador. Observação: natureza jurídica das imunidades parlamentares é um tema bastante controvertido na doutrina, acompanharemoso posicionamento majoritário que entende se tratar de causa pessoal ou funcional de exclusão da pena. - Imunidades Relativas ou Processuais ou Adjetivas: significam que o parlamentar não pode ser responsabilizado civilmente ou penalmente por seus votos, palavras e opiniões em relação ao seu múnus, mas ele responde por esses crimes quando não houver correspondência com o seu múnus, mas também por todos os crimes previstos na legislação penal. São regras relativas a foro por prerrogativa de função, por processo, procedimento. Essas regras se encontram no artigo 53 e seus §§ da CF e artigo 27, §1º da CF. Observação: O Vereador não tem imunidade relativa na CF, a não ser que tenha previsão na Constituição Estadual, mas isso não poderá afastar a competência constitucional do Júri. Observação: natureza jurídica das imunidades parlamentares é um tema bastante controvertido na doutrina, acompanharemos o posicionamento majoritário que entende se tratar de causa pessoal ou funcional de exclusão da pena. Observação: O Vereador não tem imunidade relativa na CF, a não ser que tenha previsão na Constituição Estadual, mas isso não poderá afastar a competência constitucional do Júri. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Capítulo 4 Teoria do Crime 4.1. Conceitos de Crime De acordo com o conceito formal, crime é toda conduta que a lei prescreve como delituosa capaz de causar lesão a um bem jurídico e que é cominada uma sanção penal. - Conceito material: crime é toda conduta que provoca lesão ou exponha a perigo um determinado bem jurídico protegido. Observa-se que esse conceito se atém ao conteúdo do ilícito penal, com a análise da conduta criminosa e a sua consequência social. - Conceito Analítico: duas repartições merecem destaque, quais sejam, o conceito bipartido e o conceito tripartido de crime. Conceito Bipartido: o qual concebe o crime como uma conduta típica e antijurídica. De acordo com este conceito, a culpabilidade é um pressuposto de aplicação da pena. Conceito Tripartido: concebe o crime como uma conduta típica, antijurídica e culpável. De acordo com essa posição, a culpabilidade é um elemento do crime, sendo um requisito para aplicar a pena, da mesma forma que é o fato típico e a ilicitude. Observação: importante registrar que o conceito tripartido é o majoritário no nosso ordenamento jurídico. 4.2. Fato típico Partindo-se do conceito tripartido do crime formado pelos elementos fato típico, ilicitude e culpabilidade, passaremos a seguir a analisar cada uma dessas figuras. Observação: importante registrar que o conceito tripartido é o majoritário no nosso ordenamento jurídico. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br 4.2.1. Conduta A conduta conceitua-se como sendo uma ação ou omissão humana, de forma consciente e voluntária, dirigida finalisticamente a um determinado propósito. Importante entender que a conduta deve estar associada a um ato volitivo do agente. Para tentar explicar a concepção da conduta, duas teorias tiveram grande destaque no estudo do Direito Penal: a Teoria Causalista e a Teoria Finalista. - Teoria Causalista: foi criada por Von Liszt e Beling no final do século XIX. Para essa teoria, a ação humana consistia numa modificação no mundo exterior perceptível pelos sentidos e por uma manifestação de vontade, ou seja, por uma ação ou omissão dotada de voluntariedade. Em síntese, a ação pode ser definida com base em três elementos: a manifestação de vontade, a relação de causalidade (movimento corporal) e o resultado. - Teoria Finalista: consagrada por Hans Welzel, segundo a doutrina amplamente majoritária é hoje adotada pelo nosso Código Penal. Ela surgiu no século XX e destaca- se pela importância de analisarmos o conteúdo finalístico do comportamento humano. De acordo com Hans Welzel, a conduta teria duas fases: subjetiva e objetiva: Essa teoria não se preocupava com a finalidade que se tinha na realização do comportamento, ou seja, a vontade era desprovida de conteúdo finalístico. A doutrina elenca algumas dificuldades causadas pela aplicação dessa teoria, tais como: a impossibilidade de explicação da conduta omissiva e no crime culposo, a ausência de análise do valor ou desvalor da ação. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br a) Fase subjetiva: é uma antecipação mental do resultado, com a seleção dos meios aptos a atingir o resultado pretendido e leva em consideração os efeitos concomitantes à utilização dos meios. b) Fase objetiva: é a própria realização da conduta, ou seja, a conduta voluntária e consciente e dirigida a uma finalidade é posto em prática pelo agente. Na Teoria Finalista, o dolo e a culpa migraram da culpabilidade e passaram a integrar o fato típico, visto que a ação humana é um exercício da atividade final. Assim, os elementos subjetivos – dolo e culpa – encontram-se na conduta do agente. Cabe registrarmos que a ausência de conduta ocorre quando não há voluntariedade do agente na determinação de um fato. Assim, sequer haverá fato típico. São hipóteses de ausência de conduta a coação física irresistível (vis absoluta), os movimentos reflexos, os atos reflexos involuntários e estados de inconsciência. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Aplicação Prática – Questão de Concurso 4.2.2. Dolo Como já vimos, o dolo é um elemento integrante do fato típico. Ele é a conjugação de dois elementos: o volitivo e cognitivo. O elemento volitivo significa que a vontade está atrelada a um plano subjetivo do agente na prática da conduta, bem como guarda relação com a capacidade de influenciar na produção do resultado criminoso. (Ano: 2017 Banca: IBADE Órgão: PC-AC Prova: Delegado de Polícia Civil) Sobre a doutrina da ação finalista, tal qual formulada por Hans Welzel, é correto afirmar que: a) o tipo, para Welzel, é objetivo e neutro, ao passo em que o injusto é uma criação normativa, propiciada por juízos de valor que teriam como norte o objetivo almejado pelo legislador, seja a proteção de bens jurídicos, seja outra situação estatal de conveniência. b) para a teoria finalista de Welzel. ação é uma manifestação da personalidade, que abrange todos os acontecimentos atribuíveis ao centro de ação psíquico-espiritual do homem, não distinguindo a manifestação da personalidade da realização de um propósito. c) a direção final de uma ação se dá em duas fases, que nas ações simples se entrecruzam, a saber, uma que ocorre na esfera do pensamento, com a antecipação do fim a realizar, a seleção dos meios necessários à sua realização e a consideração dos efeitos simultâneos decorrentes dos fatores causais eleitos; e a concretização da ação no mundo real, de acordo com a projeção mental. d) ora a ação é apresentada como comportamento humano socialmente relevante, ora como fenômeno social, em modelos nos quais a finalidade humana é apresentada como um fator formador de sentido da realidade social. e) a teoria foi desenvolvida a partir de modelos ditados pelo método científico de Descartes, com as contribuições positivistas de pensadores como Comte, resultando em uma formulação na qual o conteúdo da vontade é dissociado do processo causal que desencadeia a vontade no mundo exterior. R: Alternativa CDELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br O elemento cognitivo é a consciência atual pelo agente da sua conduta e abrange todos os elementos presentes no tipo penal. O dolo é classificado como dolo direto e dolo indireto: - Dolo Direto: é quando o agente deseja a produção do resultado. Esse dolo se subdivide em: a) dolo direito de primeiro grau: ocorre quando o agente tem a consciência e a vontade de praticar a conduta e de produzir o resultado criminoso. b) dolo direito de segundo grau: é a representação na mente do agente do possível efeito colateral como decorrência necessária do meio escolhido para a prática de determinado crime. - Dolo Indireto: é quando a vontade do agente não é dirigida a um resultado determinado. Esse dolo se subdivide em: a) dolo eventual: caracteriza-se pela representação de um resultado na consecução de uma conduta pelo agente, que não o deseja, mas assume o risco da sua possível produção. b) dolo alternativo: é quando a vontade do agente se dirige a um ou outro resultado. No estudo do dolo foram desenvolvidas importantes teorias, a saber: a) Teoria da Vontade: o dolo ocorre quando o agente realiza a representação mental do resultado, ou seja, ele quer diretamente o resultado e se dirige a sua consecução. Essa teoria se aplica ao dolo direto de primeiro grau. b) Teoria do Consentimento: o dolo está presente quando o agente faz a representação mental do resultado, não o quer diretamente, mas aceita a sua produção. Essa teoria se aplica ao dolo indireto eventual. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br c) Teoria da Representação: o dolo restará caracterizado com a sua representação na mente do agente. 4.2.3. Culpa Culpa é concebida como a violação do dever objetivo de cuidado. Conforme previsto no artigo 18, II do CP, o crime culposo ocorre quando o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Os tipos culposos devem ser expressamente previstos como tal, tendo em vista que a modalidade dolosa é a regra. Os elementos do tipo culposo são: - Conduta Voluntária: significa que o agente tem vontade de praticar determinada conduta, porém o resultado produzido é causado de forma involuntária. - Inobservância do dever objetivo de cuidado: tem relação com as cautelas necessárias que o homem médio deve adotar para evitar a causação de danos a terceiros. - Previsibilidade objetiva do seu resultado: é a representação comum dos indivíduos de possível resultado. As modalidades de culpa são: a) negligência: é relevada por uma abstenção do agente. O agente não faz o que deveria ter sido realizado e, assim, provoca uma violação do seu dever objetivo de cuidado. b) imprudência: é manifestada por um agir indevido do agente. O agente atua com precipitação, de forma perigosa. c) imperícia: é relacionada com a inaptidão para o desempenho de arte ou profissão. Espécies de culpa: DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br a) culpa inconsciente: é quando o agente não antecede o possível resultado da sua conduta. b) culpa consciente: é quando o agente prevê a possibilidade de ocorrência do resultado, mas não assume o risco da sua produção, tendo em vista que sinceramente acredita na sua evitação. c) culpa própria: é a modalidade de culpa inconsciente, sendo a culpa comum por excelência. d) culpa imprópria: trata-se de uma conduta essencialmente dolosa, mas que o legislador estabeleceu a imputação a título de crime culposo, em virtude do erro de representação antes da manifestação da conduta. Ela decorre de erro evitável nas descriminantes putativas sobre a situação fática ou do excesso na justificação, positivada no artigo 20, §1º do CP. 4.2.4. Resultado O resultado é um elemento que integra o fato típico. Encontra-se previsto no artigo 13 do CP. - Resultado Jurídico ou Normativo: é o perigo ou lesão provocado a um bem jurídico. - Resultado Material ou Naturalístico: é a modificação causada no mundo exterior. As infrações penais podem ser classificadas como: Observação: diferentemente do que ocorre na esfera cível, no âmbito penal não se admite a compensação de culpas. O que é plenamente possível é a concorrência de crimes culposos, em que cada agente irá responder pelo seu próprio crime resultante de culpa. Importante destacarmos que todo crime possui resultado jurídico ou normativo, pois sempre haverá perigo ou lesão a um bem jurídico. Todavia, nem todo crime terá um resultado material ou naturalístico, tal como ocorre nos crimes de mera conduta e nos crimes formais. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br a) crime material: o tipo penal imprescinde para a sua consumação da ocorrência de um resultado naturalístico. b) crime formal: a consumação do tipo penal prescinde da ocorrência do resultado naturalístico, embora o resultado externo esteja previsto na figura típica. c) crime de mera conduta: basta a realização de uma determinada conduta para a sua ocorrência. Não há previsão e nem necessidade de produção de um resultado naturalístico no tipo penal. 4.2.5. Nexo de Causalidade O nexo de causalidade se caracteriza por ser a relação necessária entre a conduta do agente e o resultado criminoso, de modo a que seja descoberto se a ação ou omissão foi a causa determinante do resultado. O nexo de causalidade tem relevância nos crimes materiais, bem como nos crimes omissos impróprios. Destacam-se as seguintes teorias sobre o nexo de causalidade: a)Teoria da equivalência dos antecedentes causais: de acordo com essa teoria, a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. É uma causa necessária para a produção do resultado. Tudo aquilo que foi praticado que repercutiu no resultado equivale como causa. Assim, qualquer causa antecedente que contribuiu fisicamente para o resultado será levada em consideração. Conforme o procedimento hipotético de eliminação de Thyrén, causa seria todo antecedente que retirado mentalmente impediria a produção do resultado da forma que ocorreu. b) Teoria da causalidade adequada: de acordo com essa teoria, embora haja vários atos anteriores ao resultado, considera-se a causa mais adequada à produção do resultado. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Segundo o disposto no artigo 13 do CP, o resultado de que depende a existência do crime só é imputável a quem lhe deu causa. As causas podem ser das seguintes espécies: causas absolutamente independentes e causas relativamente independentes. - Causas absolutamente independentes: são aquelas em que a conduta do agente não interfere no processo causal, pois o seu resultado teria ocorrido por outra forma. Subdividem-se em: a) causa absolutamente independente preexistente: é aquela que tem o momento de ocorrência anteriormente à conduta do agente. Exemplo clássico da doutrina seria o caso em que “A”, desejando a morte de “B”, contra ele desfere um tiro, acertando-o numa região letal. Embora atingido numa região letal, “B” falece em decorrência do veneno que havia tomado antes com intenção suicida. b) causa absolutamente independente concomitante: é aquela que ocorre ao mesmo tempo com a conduta do agente. Exemplo clássico da doutrina seria a hipótese em que “A” e “B”, com armas de calibres distintos, atiram em direção a “C”, sem coautoria. Se restar provado que o projétil de “A” é que atingiu a regiãoletal da vítima, enquanto o de “B” levemente o atingiu, somente “A” que responderá pelo homicídio consumado. c) causa absolutamente independente superveniente: é aquela que ocorreu posteriormente à conduta do agente e que não possui nenhuma relação de dependência. Exemplo clássico da doutrina seria o caso em que “A” e “B” brigam e “A” atira em “B”, causando-lhe um ferimento grave, que com certeza o levará a morte. Entretanto, após o disparo, o prédio no qual ambos se encontravam desaba e, posteriormente, se descobre que “B” não morreria em razão do disparo, mas sim por ter sido soterrado. - Causas relativamente independentes: são aquelas em que há uma relação de dependência entre a conduta do agente e a causa que também repercute no resultado. Subdividem-se em: DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br a) causa relativamente independente preexistente: é aquela que já existia antes da conduta do agente e quando com ela interligada numa relação de complexidade, produz o resultado. Exemplo clássico da doutrina é o caso em que “A”, desejando causar a morte de “B” e ciente da sua condição de hemofílico, nele desfira um corte com faca. O corte, mesmo que tenha sido dado numa região não letal, mas que conjugado com a condição fisiológica da vítima, faz com que “B” não o suporte e falece. b) causa relativamente independente concomitante: é a causa que interligada com a conduta do agente e com ela conjugada, também é considerada produtora do resultado. Exemplo clássico da doutrina é o caso em que “A” atira em “B”, no mesmo momento em que este está sofrendo um colapso cardíaco, provando-se que a lesão contribuiu para a morte da vítima. c) causa relativamente independente superveniente: é a aquela que ocorreu posteriormente à conduta do agente e que com ela tenha ligação. Exemplo clássico é aquele em que “A” desejando a morte de “B”, efetua contra ele disparos de arma de fogo. “B” é socorrido por uma ambulância que o conduz ao hospital. Durante o trajeto, a ambulância se envolve num acidente de trânsito, vindo “B” a óbito em decorrência da colisão. É a única concausa com previsão legal no artigo 13, §1º do CP. É preciso se atentar que quando a lei penal prescreve que “a superveniência de causas relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado”, significa que somente aqueles resultados que se encontrarem como um desdobramento natural da ação é que poderão ser imputados ao agente. A omissão imprópria pode ser praticada dolosa ou culposamente, esta última a depender de previsão legal expressa. A lei estabelece no artigo 13, §2º do CP que certas pessoas tenham um dever jurídico especial de agir para evitar o resultado, denominados garantidores. A omissão será penalmente relevante na hipótese em que o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. Nota-se que ao conceituar causa no artigo 13 do CP, não houve distinção entre a ação ou a omissão. Pela leitura da parte final do citado artigo, concluímos que a omissão também se demonstra relevante para ser considerada causa do resultado, bastando, para tanto, que o omitente tenha o dever jurídico de impedir ou tentar impedir a ocorrência do resultado. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Em síntese, para restar caracterizada a configuração do crime omissivo impróprio será necessário: - dever jurídico específico de agir para evitar o resultado; - a evitação do resultado pela ação do agente; - a possibilidade de o agente agir para evitar o resultado; e - a produção do resultado que devia ter sido evitado. 4.3. Tipicidade A tipicidade é um elemento integrante do fato típico. Ela é classificada em tipicidade formal e em tipicidade material. - Tipicidade Formal: é a adequação entre o fato praticado pelo agente e o tipo penal. O tipo penal possui elementos objetivos, que são os aspectos materiais e normativos e elementos subjetivos, que são os dados relacionados à consciência e vontade do agente. Esse juízo de tipicidade formal (adequação entre conduta e resultado) pode ser feito de duas formas. Assim, são duas formas de adequação típica formal: a) Por subordinação direta ou imediata: podemos ir da conduta diretamente para o tipo penal, e mesmo assim acharemos a adequação perfeita. b) Por subordinação indireta ou mediata ou por dupla via: a conduta até é perfeitamente adequada ao tipo, mas não se consegue ir direto para o tipo penal. Se formos direto, concluiremos pela atipicidade da conduta, porque assim não há adequação perfeita entre conduta e tipo penal. Precisamos passar por outro dispositivo legal (dispositivo intermediário), para de lá ir ao tipo penal. Só assim alcançaremos uma adequação típica perfeita. Daí falarmos em adequação Indireta, mediata ou por dupla via. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Portanto, precisamos de dois dispositivos legais para dar adequação típica à conduta do agente. Naturalmente, o segundo dispositivo legal será o próprio tipo penal. Nas normas de subordinação indireta, mediata ou de dupla via, o segundo dispositivo legal é a norma de extensão ou norma de adequação típica por subordinação indireta ou imediata. - Tipicidade Material: consiste na valoração da conduta e do resultado. Há uma preocupação com o grau de lesão ao bem jurídico protegido pela norma. Nessa temática, enquadra-se o princípio da insignificância, em que a sua incidência irá afastar a tipicidade material, gerando a atipicidade material da conduta do agente. 4.4. Iter criminis O iter criminis caracteriza-se por quatro fases principais: cogitação, preparação, execução e consumação. Parcela da doutrina acrescenta uma quinta fase, que é a do exaurimento. Conforme o artigo 14, I do CP, crime consumado é quando nele se verificam todos os elementos de sua definição legal. - Tentativa: encontra-se no artigo 14, II do CP, ocorrendo quando o agente não consegue alcançar à consumação do crime, em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade. A tentativa possui os seguintes elementos: - a prática de um ato de execução; - a presença do elemento subjetivo do agente (dolo); e - a não consumação da infração penal por circunstâncias alheias à vontade do agente. O Código Penal adota a teoria objetiva, na qual a punição leva em consideração o perigo ao bem jurídico, o que apenas ocorre com o início dos atos executórios. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br - Classificações da tentativa: Tentativa: também é denominada conatus. Tentativa branca ou incruenta: ocorre quando a vítima não sofre lesões. Tentativa vermelha ou cruenta: ocorre quando a vítima sofre lesões. Tentativa perfeita ou crime falho: ocorre quando o agente faz tudo o que pode para chegar à consumação do crime, que acaba não ocorrendo. Tentativa imperfeita ou inacabada: ocorre quando o agente não faz tudo o que pode para chegar à consumação do crime, em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade. Tentativa qualificada: diz respeito às hipóteses de desistência voluntária ou arrependimento eficaz. - Teorias sobre a punibilidade da tentativa (ACRÉSCIMO) Teoria objetivo formal: só se configura no início da execução, quando o agente inicia a realização do verbo do núcleo do tipo penal. Exemplo: no furto, subtrair. Teoria objetivo material: ela estende o conceito do início da execução, entendendo que bastaria a realização de qualquer conduta por estar diretamente relacionada à realização de qualquer conduta. Teoria subjetiva: segundo este teoria oagente que iniciou os atos de execução de determinada infração penal, embora, por circunstâncias alheias à vontade, não tenha alcançado o resultado inicialmente pretendido, responde como se tivesse consumado. Nesta hipótese, o agente será punido por sua intenção, pois o que importa é o desvalor da ação, sendo irrelevante o desvalor do resultado. Aplicação Prática – Questões de Concursos Este tema foi recentemente cobrado na prova da Banca IBADE no Concurso para Delegado de Polícia Civil do Acre em 2017. (Ano: 2017 Banca: IBADE Órgão: PC-AC Prova: Delegado de Polícia Substituto) Austregésilo, verbalizando seu animus necandi, aponta uma arma de fogo municiada para Aristóteles. Este, todavia, consegue entrar em luta corporal com Austregésilo, apossando-se da arma de fogo antes do acionamento do gatilho. Considerando o caso proposto, é correto afirmar que: DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br - Desistência Voluntária: encontra-se prevista no artigo 15 do CP. A lei penal, por questões de política criminal, preferiu punir de forma menos severa o agente que, valendo-se desse benefício legal, desiste de continuar na execução do crime, impedindo a sua consumação. É necessário que o agente já tenha iniciado os atos de execução. A desistência deve ser voluntária, não necessariamente espontânea. - Arrependimento Eficaz: ocorre quando o agente, após esgotar todos os meios de que dispunha para consumar a infração penal, arrepende-se e atua de forma contrária, evitando a produção do resultado inicialmente pretendido. - Arrependimento Posterior: somente é admitido nos crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, exigindo-se a reparação do dano ou a restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa. 4.5. Ilicitude DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br A ilicitude se caracteriza por ser uma relação de contrariedade entre a conduta do agente (ilicitude formal) e o ordenamento jurídico, que cause lesão ou perigo de lesão a determinado bem jurídico (ilicitude material). Algumas teorias foram desenvolvidas para explicar a relação entre a tipicidade e a ilicitude: a Teoria da Ratio Cognoscendi e a Teoria da Ratio Essendi: - Teoria da Ratio Cognoscendi: segundo a teoria, a tipicidade é um indício de ilicitude, ou seja, quando o fato for típico, provavelmente ele também será ilícito, mas nem sempre isso irá ocorrer. - Teoria da Ratio Essendi: segundo a teoria, a tipicidade e a ilicitude encontram-se unidas, o que cria o denominado tipo total do injusto. São causas legais de exclusão da ilicitude: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. - Estado de Necessidade: encontra previsão no artigo 24 do CP. Considera-se em estado de necessidade quem (i) pratica o fato para salvar de perigo atual (ii) que não causou por sua vontade (iii) nem pôde de outra forma evitar (iv) direito próprio ou alheio (v) cujo sacrifício não seria razoável exigir. - Legítima Defesa: encontra previsão no artigo 25 do CP. Considera-se em legítima defesa quem está em (i) situação de necessidade, a qual depende de: perigo atual, perigo não provocado voluntariamente pelo agente, ameaça a direito próprio ou alheio e ausência do dever legal de enfrentar o perigo e (ii) fato necessitado, ou seja, fato típico praticado pelo agente em face do perigo ao bem jurídico, que tem como requisitos: inevitabilidade do perigo por outro modo e proporcionalidade. - Estrito Cumprimento do Dever Legal: é a prática de atos estritamente necessários para cumprir o dever previsto em lei. - Exercício Regular do Direito: se relaciona a qualquer direito tutelado pela ordem jurídica, que poderá ser de ordem pública, privada, etc. Exemplo: intervenções cirúrgicas. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br 4.6. Culpabilidade A culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal que recai sobre agente que praticou fato típico e ilícito. É formada de três elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade passou por três teorias na fase evolutiva, a primeira sendo a Teoria Psicológica, a segunda Psicológico-Normativa e a terceira a Normativa Pura. - Teoria Psicológica: a culpabilidade é tida como um nexo psíquico entre o agente e a conduta. O dolo e a culpa integram a culpabilidade. A imputabilidade é vista como pressuposto da culpabilidade. O dolo é formado pelos elementos: consciência da conduta, o resultado e o nexo de causalidade, a vontade de praticar a conduta e provocar o resultado e a consciência da ilicitude do fato. Observa-se que em virtude da consciência da ilicitude ser um elemento integrante do dolo, ele é considerado um dolo normativo. - Teoria Psicológico-Normativa: introduziu um elemento normativo na culpabilidade, em que se faz um juízo de censura do autor do fato e com isso, a exigibilidade de conduta diversa. De acordo com essa teoria integram a culpabilidade: imputabilidade, dolo ou culpa e a exigibilidade de conduta diversa. - Teoria Normativa Pura: fundamenta-se na teoria finalista da ação. O dolo e a culpa passam da culpabilidade para o fato típico. Retira-se do dolo o seu aspecto normativo, passa a ser um dolo natural e a potencial consciência da ilicitude do fato passa a integrar a culpabilidade. A culpabilidade é composta pelos elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa. Elementos da culpabilidade: a) imputabilidade: é a possibilidade de se atribuir ao agente a responsabilidade penal pelo fato típico e ilícito que praticou. b) potencial consciência da ilicitude do fato: é necessário que o agente tenha a consciência da ilicitude ou possa atingi-la para saber que a sua conduta é ilícita. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br c) exigibilidade de conduta diversa: é a possibilidade de se exigir do agente uma conduta conformada à norma jurídica. Causas de exclusão da culpabilidade: cada elemento possui a sua causa de exclusão. Vejamos: - Imputabilidade: a inimputabilidade. - Potencial consciência de conduta diversa: erro de proibição. - Exigibilidade de conduta diversa: inexigibilidade de conduta diversa. Na imputabilidade, o ordenamento jurídico brasileiro adotou dois critérios, o primeiro deles foi o biológico e o segundo, o critério biopsicológico. Na verdade, são inimputáveis pelo critério biopsicológico (i) o doente mental; (ii) aquele que tem desenvolvimento mental incompleto; (iii) aquele que tem desenvolvimento mental retardado. Não excluem a imputabilidade penal a emoção e a paixão, conforme o artigo 28, I do CP. A embriaguez possui as seguintes espécies: a) Voluntária: é quando o indivíduo ingere bebidas alcoólicas ou substâncias de efeitos análogos com a intenção de se embriagar. b) Culposa: ocorre quando o agente se embriaga de forma imprudente, sem que houvesse a intenção inicial de embriagar-se. Pelo critério biopsicológico, quem é inimputável? O art. 26, caput, inicia dizendo que “é isento de pena.” aquele que (i) por doença mental ou (ii) desenvolvimento incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se de acordo com esse entendimento. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br c) Preordenada: é aquela em que o agentese coloca em embriaguez para adquirir coragem e praticar o crime. d) Patológica: constitui uma patologia (doença) do agente. Por isso, o agente será tratado como penalmente inimputável, na forma do art. 26, caput, CP (critério biopsicológico), como se fosse doente mental. Feita a perícia, haverá absolvição imprópria e receberá medida de segurança. e) Acidental (decorre de caso fortuito ou de força maior): Embriaguez causada por caso fortuito ou força maior significa a embriaguez que foge ao controle do agente, ou então quando este é forçado a ingerir a substância alcoólica. A potencial consciência da ilicitude do fato pode ser excluída com base no erro de proibição, que ocorre quando o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, no momento em que as circunstâncias não lhe permitiam ter ou atingir essa consciência. Tem como consequência a isenção do agente de pena. São excludentes da exigibilidade de conduta diversa: a coação moral irresistível e obediência hierárquica. - Coação moral irresistível: só é punível o autor da coação. Ela consiste no emprego de grave ameaça contra alguém para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. A pessoa coagida irá praticar um fato típico e ilícito, porém não culpável. Observação: a coação moral irresistível não se confunde com a coação física irresistível. A coação física irresistível exclui a conduta, ou seja, não há ação voluntária por parte do coagido. Ao contrário, na coação moral irresistível o coagido atua sob voluntariedade, embora viciada. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br - Obediência Hierárquica: para ser considerada uma causa excludente da culpabilidade não poderá ser manifestamente ilegal, de superior hierárquico e só será punível o autor da ordem. 4.7. Teoria do Erro Como já vimos anteriormente, o dolo é constituído pelos elementos vontade e consciência. A consciência é uma consciência da conduta, que por sua vez vem descrita no tipo penal. Assim, a consciência deve abranger todos os elementos do tipo penal. Elemento do tipo é tudo aquilo que o tipo descrever. - Erro de tipo: ocorre quando faltar consciência sobre algum dos elementos do tipo pelo agente. O erro de tipo pode ser espontâneo (cometido pelo próprio agente) ou provocado por terceiro (o erro é determinado por terceiro). - Erro de tipo essencial: é aquele que recai sobre os elementos constitutivos do tipo penal ou sobre as circunstâncias. O erro de tipo pode ser evitável ou inevitável: a) erro de tipo evitável: é aquele que poderia ter sido evitado se o agente tivesse tido a diligência necessária. Nesse caso, haverá a exclusão do dolo, mas haverá punição a título de culpa, se a infração penal admitir a modalidade culposa. b) erro de tipo inevitável: é aquele que não poderia ter sido evitado, mesmo se o agente tivesse agido com toda a diligência necessária. - Erro de tipo acidental: não é relevante para fins de exclusão do dolo. Subdivide-se em: a) erro sobre a pessoa: ocorre quando o agente pratica a ação delituosa direcionada a uma vítima, mas que por falsa representação da realidade atinge outra pessoa. Nesse caso, conforme dispõe o artigo 20, §3º do CP, devem ser consideradas as qualidades pessoas da vítima desejada, também chamada de vítima virtual. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br b) erro sobre o objeto: ocorre quando o agente pratica a ação delituosa sobre determinado objeto acreditando que, na verdade, se tratava de outro. c) erro na execução (aberratio ictus): caracteriza-se quando por acidente ou erro nos usos do meio de execução, o agente por erro atinge pessoa diversa da pretendida. Nesse erro, o resultado pode ocorrer por: unidade simples ou resultado único, quando o agente só atinge a pessoa diversa, ele responderá na forma do artigo 73, caput, 1ª parte do CP; por unidade complexa (resultado duplo): aqui, o agente além de atingir a vítima pretendida, também acaba por erro na execução atingindo pessoa diversa, aplica-se a regra do concurso formal. d) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis): quando há um erro de coisa para pessoa ou de pessoa para coisa. Caso ocorra além do resultado não pretendido, o resultado pretendido pelo agente aplica-se a pena mais grave das penas cabíveis ou se idênticas, somente uma delas, mas com o aumento, em qualquer caso, de um sexto até a metade. e) erro sobre o curso causal (aberratio causae): essa modalidade de erro acidental não incide na mente do agente. Esse erro sobre o curso causal provoca consequências no nexo de causalidade, pois o resultado ocorre em virtude de outra causa diferente da inicialmente desejada pelo agente. Observa-se que por mais que a causa seja diversa, o agente consegue atingir o resultado da mesma forma. - Erro de Proibição: ocorre quando falta ao agente consciência sobre a ilicitude da sua conduta. O agente age, com plena consciência sobre a proibição, sobre a ilicitude da conduta. Subdivide-se em três espécies: a) erro de proibição direto: No erro de proibição direto, o agente age sem saber que aquilo é proibido. O erro de proibição direto se subdivide em erro de proibição invencível, inevitável, escusável e em erro de proibição vencível, evitável, inescusável. Se o erro de proibição direto for invencível, o agente está isento de pena. Toda vez que a lei diz “é isento de pena”, está excluindo a culpabilidade. E se culpabilidade é elemento integrante do conceito analítico de crime, excluindo-se a culpabilidade o próprio crime desaparece. Portanto, no erro de proibição direto invencível, não há crime. Já no erro de proibição vencível, a consequência é a diminuição de pena de 1/6 a 1/3. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br b) erro de proibição indireto: o erro de proibição direto é quando falta ao agente conhecimento sobre o teor de uma norma penal incriminadora, como ocorreu nos nossos exemplos acima. O erro de proibição direto incide sobre uma incriminação. O erro de proibição indireto se relaciona a uma norma não incriminadora permissiva. Portanto, o erro de proibição indireto incide sobre uma permissão. c) erro mandamental: O erro mandamental é aquele que incide sobre um crime, seja a omissão própria ou imprópria. Como os demais erros, esse erro mandamental pode ser vencível ou invencível, com idênticas consequências: se o erro for invencível, o agente estará isento de pena. Se for vencível, haverá diminuição de pena. - Descriminantes Putativas: são causas excludentes da ilicitude ou causas de justificação. O agente acredita que está agindo acobertado por alguma causa de exclusão da ilicitude, mas não está no mundo real. É uma causa de exclusão da ilicitude imaginária, que não existe no mundo dos fatos, mas apenas na mente do agente. Para explicarmos qual é a natureza do erro que incide nas descriminantes putativas, se erro de tipo ou erro de proibição, será necessário analisarmos a subdivisão da Teoria Normativa Pura da Culpabilidade a seguir: a) Teoria Extremada da Culpabilidade: o erro que incide nas descriminantes putativas sempre terá natureza de erro de proibição. E quais são essas normas não incriminadoras permissivas? As causas excludentes de ilicitude. Portanto, o erro de proibição indireto incide sobre uma norma permissiva, especificamente sobre a existência ou os limites da norma permissiva. Se o erro incidir sobre a (i) existência de exclusão de ilicitude; ou (ii) limites da causa de exclusão de ilicitude, então falamosnum erro de proibição indireto, ou seja, sobre a existência de uma norma permissiva. O agente age em erro, pensando que existe uma norma que lhe permite agir, mas essa norma não existe. Ele pensa que a norma o autoriza a agir em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever legal, mas essa norma não existe. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br b) Teoria Limitada da Culpabilidade: é feita uma distinção sobre o erro que incide nas descriminantes putativas, se o erro incidir sobre uma situação de fato será um erro de tipo. Se a norma é permissiva, há um erro de tipo permissivo. Ao contrário, se o erro incidir sobre a existência ou limites da causa de justificação será hipótese de erro de proibição. Assim, o erro na descriminante putativa será assim definido: a) erro sobre os pressupostos fáticos da causa de justificação: ocorre quando o agente acredita existir uma situação de fato que faria incidir a excludente de ilicitude. Neste ponto, cabe lembrar a existência de duas correntes: - Para a teoria limitada da culpabilidade, configura-se erro de tipo. Essa é a corrente adotada pelo Código Penal. - Para a teoria extrema da culpabilidade, configura-se erro de proibição. b) erro sobre a existência da causa de justificação: ocorre quando o agente acredita na existência de determinada causa de justificação, quando na verdade não existe. Configura erro de proibição. c) erro sobre os limites da causa de justificação: ocorre quando o agente comete um excesso, que também configura erro de proibição. Observação: o item 17 da Exposição de Motivos do Código Penal adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Capítulo 5 Concurso de Pessoas 5.1. Introdução Há concurso de pessoas quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática de uma ou mais infrações penais. Ocorre nas hipóteses em que haverá concurso eventual de pessoas, por exemplo: um crime de homicídio pode ser praticado apenas por um agente ou por vários. Entretanto, os crimes de concurso necessário, plurissubjetivos, exigem por natureza a pluralidade de agentes para a sua configuração, nesses casos não se aplica o regramento do concurso de pessoas. 5.2. Disciplina normativa DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br O concurso de pessoas está disciplinado no artigo 29 até o 31 do Código Penal. 5.3. Requisitos Os requisitos são: pluralidade de agentes e de condutas; relevância causal de cada conduta; liame subjetivo entre os agentes e identidade de infração penal. a) Pluralidade de agentes e de condutas: precisa-se de duas ou mais pessoas praticando mais de uma conduta. b) Relevância causal de cada conduta: conduta penalmente relevante sob a ótica causal é aquela conduta que está apta a influenciar o resultado criminoso. Se a conduta do agente não influenciar de forma alguma o resultado criminoso, não podemos dizer que ela concorreu para o delito. c) Liame subjetivo entre os agentes: o liame é o acerto prévio, o liame psicológico prévio entre os concorrentes. d) Identidade de infração penal: os agentes respondem pela mesma infração penal. 5.4. Teorias Destacam-se três teorias: teoria monista ou unitária; teoria dualista e teoria pluralista. a) Teoria Monista ou Unitária: todos aqueles que praticam condutas com igual propósito respondem pelo mesmo crime. b) Teoria Dualista: devem-se diferenciar dois crimes, um crime para os autores e um crime para os partícipes. c) Teoria Pluralista: são tantos crimes quantos forem os agentes. Observamos que, em regra, o nosso Código Penal adotou a teoria monista (unitária) no artigo 29. Porém, a mencionada teoria é mitigada em razão das chamadas exceções pluralísticas à teoria monista, razão pela qual dizemos que no ordenamento jurídico brasileiro vigora a teoria monista mitigada ou temperada. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br Aplicação Prática – Questões de Concursos (Ano: 2015 Banca: FUNIVERSA Órgão: PC-DF Prova: Delegado de Polícia Substituto) Assinale a alternativa correta acerca do concurso de pessoas. a) De acordo com a teoria pluralística, há um crime para os autores, que realizam a conduta típica emoldurada no ordenamento positivo, e outro crime para os partícipes, que desenvolvem uma atividade secundária. b) O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio são puníveis ainda que o crime não tenha sido tentado. c) O CP adotou, como regra, a teoria dualística. d) Segundo a teoria monista ou unitária, a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. e) São requisitos do concurso de pessoas a pluralidade de participantes e de condutas, a relevância causal de cada conduta, o vínculo subjetivo entre os participantes e a identidade de infração penal. R: Alternativa E R: Alternativa D DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br 5.5. Autoria e coautoria Para concebermos a figura do autor, faz-se necessário verificar os conceitos trazidos pelas teorias restritiva, extensiva e do domínio final do fato. a) Teoria Restritiva: autor é aquele que pratica o verbo núcleo do tipo penal. b) Teoria Extensiva: autor é aquele que de qualquer forma concorre para a prática da infração penal. c) Teoria do Domínio Final do Fato: autor é aquele que tem o domínio finalístico do fato criminoso. No âmbito da teoria do domínio final do fato existem duas espécies de autoria: autoria direta e autoria indireta. a) Autoria direta ou imediata: ocorre quando o agente possui o domínio final sobre o fato e o executa diretamente. b) Autoria indireta ou mediata: ocorre quando o agente utiliza um terceiro como instrumento para a consecução da prática delituosa. A coautoria ocorre quando duas ou mais pessoas participam da execução do crime, com a realização ou não do núcleo do tipo penal. - Autoria colateral: se caracteriza quando dois ou mais agentes atuam para a realização do mesmo resultado, mas sem o conhecimento da conduta do outro. Não agem em concurso de pessoas, pois não há liame subjetivo. 5.6. Participação A participação se configura nas hipóteses em que o partícipe não realiza pessoalmente a conduta típica e nem possui o domínio do fato, mas presta auxílio moral e/ou material. DELEGADO CIVIL – DIREITO PENAL www.cursoforum.com.br De acordo com a teoria da acessoriedade limitada, adotada pelo Código Penal, para que a participação se estabeleça basta que a conduta do autor configure fato típico e ilícito, ainda que não seja culpável. São duas as formas de participação: moral e material. - A participação moral pode ser de duas formas: a) Induzimento: é aquela em que o partícipe incute a ideia criminosa na mente do agente. b) Instigação: é aquela em que o partícipe reforça a ideia criminosa já existente anteriormente na mentalidade do agente. - A participação material ocorre quando o partícipe presta auxílio com algum bem material ou instrumento para o cometimento da infração penal. - A participação de menor importância encontra previsão no §1º do artigo
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