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CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.
Arts. 233 a 251
P A R T E      E S P E C I A L
LIVRO I
DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
TÍTULO I
DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES
CAPÍTULO I
DAS OBRIGAÇÕES DE DAR
Seção I
Das Obrigações de Dar Coisa Certa
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
“Noção de obrigação de dar. Na obrigação de dar, a prestação do obrigado é essencial à constituição ou transferência do direito real sobre a coisa [...].”
Obrigação de dar coisa certa. Ter-se-á obrigação de dar coisa certa quando seu objeto for constituído por um corpo certo e determinado, estabelecendo entre as partes da relação obrigacional um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada, p. ex., [um iate].”
“Aplicação do princípio “acessorium sequitur principale”. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, exceto se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso, devido ao princípio de que o acessório segue o principal. Na coisa certa, a cuja entrega está obrigado o devedor, compreendem-se os acessórios, ou seja, as pertenças, partes integrantes, frutos, produtos, benfeitorias.” (DINIZ, 2002, p. 208-209).
Art. 233
“Obrigação de dar: Na clássica definição de Clóvis Beviláqua ‘é aquela cuja prestação consiste na entrega de uma coisa móvel ou imóvel, seja para constituir um direito real, seja somente para facultar o uso, ou ainda, a simples detenção, seja finalmente, para restituí-la ao seu dono. A definição compreende duas espécies de obrigações: a de dar, propriamente dita, e a de restituir’ [...] O conceito pode ser resumido em uma única frase: é a obrigação de efetuar a tradição.”
“Obrigação de dar coisa certa: Se o objeto da prestação já estiver certo e determinado, ter-se-á que a obrigação é de dar coisa certa, em que o devedor não se desobrigará oferecendo outra coisa, ainda que mais valiosa [...].”
“[...] Trata-se de aplicação da regra geral do direito romano ‘acessorium sequitur principale’ [...], segundo o qual o acessório tem o mesmo destino do principal. Havendo uma obrigação de dar coisa certa, enfatiza J. M. Carvalho Santos, ‘lógico e racional é que o obrigado faça a entrega dessa coisa ao credor em toda a sua integridade, tal como se apresenta para servir à sua destinação. A coisa, portanto, deve ser entregue com todas as suas partes integrantes. Vale dizer: tudo aquilo que, conforme o uso local, constitui um elemento essencial da coisa e que desta não pode ser separado sem a destruir, deteriorar, ou alterar [...]”
“O próprio artigo, no entanto, excetua a regra de acordo com a natureza do contrato ou as circunstâncias do caso, elementos aferíveis pelos usos e costumes locais ou ainda pelo comportamento anterior dos contraentes. Além do mais, os acessórios que forem acrescidos à coisa durante o período em que ela estiver com o devedor pertencerão a ele, que poderá inclusive exigir aumento do preço para entregar a coisa (v. art. 237), salvo se houver previsão em contrário no contrato.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 225-226)
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.
“Perda da coisa certa sem culpa do devedor. Não havendo culpa do devedor e perdida a coisa por caso fortuito ou força maior antes de efetuada a tradição ou pendente a condição suspensiva, resolver-se-á a obrigação para ambos os contratantes [...] sendo que o devedor deverá restituir ao credor o quantum recebido pelo preço ajustado, na obrigação de dar coisa certa.”
“Perecimento da coisa certa por culpa do devedor. Se a coisa vier a perecer por culpa do devedor, ele deverá responder pelo equivalente, ou seja, pelo valor que a coisa tinha no instante de seu perecimento, mais perdas e danos, que compreendem o prejuízo efetivamente sofrido pelo credor (dano emergente) e o lucro que deixou de auferir (lucro cessante). Assim, ter-se-á o ressarcimento do gravame causado ao credor, uma vez que o devedor é obrigado a conservar a coisa até que ela seja entregue ao credor [...].” (DINIZ, 2002, p. 209).
Art. 234
“Ocorrendo perda total ou perecimento do objeto antes da entrega, resolve-se a obrigação, aplicando-se a antiga regra do direito romano – res perit domino -, segundo a qual a coisa perece para o dono, o que equivale a dizer que apenas o detentor da coisa arcará com o prejuízo. Como ainda não houve a tradição, a coisa pertence ao devedor, que estará obrigado a devolver ao credor o que já houver recebido pelo negócio.”
“Havendo culpa do devedor, o credor que já houver pago o preço tem o direito de receber o equivalente do objeto perecido, sempre em dinheiro, que é a moeda universal das sub-rogações, uma vez que as coisas certas nunca têm equivalente preciso em outras coisas, como bem nos ensina Caio Mário da Silva Pereira [...], além, é claro, das perdas e danos, também em dinheiro, pelos prejuízos material e imaterial sofridos.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 227-228)
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
“Consequência da deterioração da coisa certa sem culpa do devedor. Se a coisa certa, sem culpa do devedor, em razão de força maior ou caso fortuito, se deteriorar, havendo diminuição de suas qualidades ou de seu valor econômico, caberá, neste caso, ao credor optar se considera extinta a relação obrigacional ou se aceita o bem no estado em que se encontra, abatido no seu preço o valor do estrago, ou seja, o valor correspondente à depreciação havida com a deterioração.” (DINIZ, 2002, p. 210).
Art. 235
“A regra geral é a de que o credor da coisa certa não estará obrigado a receber outra coisa, diversa daquela que foi ajustada, ainda que mais valiosa [...]. Sendo assim, ou seja, se o credor não puder ser compelido a receber outra coisa, ainda que mais valiosa, com maior razão não poderá ser compelido a receber outra deteriorada e, portanto, menos valiosa.”
“A deterioração é a perda parcial ou danificação da coisa. Ocorrendo antes da tradição, o prejuízo será, novamente, suportado pelo dono ou devedor, a quem se abrem duas saídas: ou abate do preço o valor correspondente à depreciação, se o credor aceitar receber a coisa danificada, ou fica com a coisa e devolve o dinheiro que recebeu por ela.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 228)
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.
“Deterioração da coisa certa por culpa do devedor. Ocorrendo deterioração do objeto, em obrigação de dar coisa certa, por culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente mais perdas e danos, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, podendo também neste caso reclamar a indenização das perdas e danos.” (DINIZ, 2002, p. 210).
Art. 236
“Se a deterioração se deu por culpa do devedor, que na obrigação de dar coisa certa vem a ser o dono da coisa, o seu prejuízo será ainda maior, pois além da devolução do dinheiro ou entrega da coisa com abatimento do preço, terá de indenizar o credor pelos prejuízos sofridos.” [...]
“A indenização, no caso, deve se basear na diferença entre o valor da coisa antes e depois da deterioração.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 229).
Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.
Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.
“Cômodos na obrigação de dar coisa certa. Cômodos sãoas vantagens produzidas pela coisa, ou seja, seus melhoramentos e acrescidos, que, na obrigação de dar coisa certa, pertencem ao devedor, que poderá por eles exigir aumento no preço ou a resolução da obrigação, se o credor não concordar.”
“Propriedade dos frutos. No que atina aos frutos da coisa certa, os percebidos até a tradição serão do devedor, e os pendentes ao tempo da tradição, do credor.” (DINIZ, 2002, p. 210-211).
Art. 237
“Da mesma forma como, havendo perda ou deterioração da coisa, o prejuízo é do devedor (dono), havendo acréscimo, o lucro deve ser dele, salvo dispondo o contrato de modo diverso. Assim, como a coisa há de ser entregue na sua integralidade, ou seja, com todos os melhoramentos e acrescidos, poderá o devedor exigir aumento no preço ou mesmo resolver a obrigação se o credor não concordar em pagar pela valorização decorrente dos acréscimos.”
“O parágrafo único, por sua vez, dispõe que os acréscimos ainda não percebidos seguem a regra geral de que o acessório acompanha o principal, pertencendo, portanto, ao credor. Quanto a esses não cabe ao devedor exigir aumento no preço, já que os acessórios, em regra, são obtidos naturalmente sem obra ou dispêndio do devedor (v. art, 241). Se já tiverem sido percebidos, pertencem ao devedor, que, antes da tradição, era o dono da coisa principal.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 230)
Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
“Obrigação de restituir. A obrigação de restituir não tem por escopo a transferência de propriedade, destinando-se apenas a proporcionar, temporariamente, o uso, fruição ou posse direta da coisa. Incidem nesta obrigação o locatário, o mutuário, o depositário, o comodatário, o mandatário, pois, findo o contrato, deverão devolver a coisa ao credor, que é o seu proprietário, sob pena de cometerem esbulho, competindo ao titular da posse, em caso de não-devolução do bem, a ação de reintegração de posse [...]. Pela Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91, arts. 59 a 66) o proprietário pode valer-se da ação de despejo para obter a desocupação do imóvel.”
“Perda da coisa a ser restituída sem culpa do devedor. Se houver perda da coisa a ser restituída sem que tenha havido culpa do devedor, o credor, por ser o proprietário, arcará com todos os prejuízos res perit creditori, extinguindo-se a obrigação, sem que tenha direito a qualquer ressarcimento, embora fazer valer os já adquiridos até o dia da perda do bem, ou seja, se se tratava de coisa alugada, terá direito ao pagamento do aluguel vencido até o dia do sinistro, pois a resolução não se operará com efeito retroativo.” (DINIZ, 2002, p. 211-212).
Art. 238
“Obrigação de restituir: Na obrigação de restituir, o dono da coisa é o credor, ao contrário da obrigação de dar, em que a coisa pertence ao devedor até o momento da tradição. A obrigação de dar é gênero e a de restituir, espécie daquela. Na primeira o credor recebe o alheio; na segunda ele é o próprio dono da coisa. No primeiro caso, cujo exemplo típico é a compra e venda, a perda da coisa resolve a obrigação, com prejuízo do devedor, seu possuidor e proprietário; já na obrigação de restituir, a perda da coisa resolve a obrigação, com prejuízo do credor, seu proprietário, salvo, naturalmente, se tiver havido culpa do devedor (v. art. 239 deste Código).”
“Havendo perda, o princípio é, portanto, o mesmo já estudado quando falamos da obrigação de dar, ou seja, o dono, no caso o credor, experimenta o prejuízo. A coisa se perderá à conta do proprietário. O Código ressalva, no entanto, os valores que sejam devidos ao credor até o momento da perda, como ocorre por exemplo no contrato de locação, em que os aluguéis serão devidos até a data do perecimento.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 230-231)
Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.
“Perecimento da coisa a ser restituída por culpa do devedor. Se, na obrigação de restituir, se tiver perda do bem em razão de ato culposo do devedor, este deverá responder pelo equivalente em dinheiro, acrescido das perdas e danos. Ante o dever de conservar a coisa que está, temporariamente, em seu poder, o devedor deverá responder pelos prejuízos que culposamente vier a causar ao seu credor pela perda da coisa a ser restituída.” (DINIZ, 2002, p. 212).
Art. 239
“Havendo culpa do devedor no perecimento, o credor não suportará prejuízo algum. O devedor, além de restituir o equivalente em dinheiro, indenizará o credor pelos danos materiais e imateriais eventualmente suportados.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 231)
Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.
“Deterioração da coisa a ser restituída sem culpa do devedor. Se o bem restituível vier a deteriorar-se sem culpa do devedor, o credor deverá recebê-lo no estado em que se encontra, res perit creditori, sem poder pleitear qualquer indenização, pois se culpa não houve não haverá o que responder, uma vez que a força maior e o caso fortuito constituem excludentes de responsabilidade.”
“Deterioração do bem restituível por culpa do devedor. Se a coisa, na obrigação de restituir, se deteriorar por culpa do devedor, o credor poderá exigir o equivalente em dinheiro, podendo, se quiser, optar pelo recebimento do bem no estado em que se achar, acrescido das perdas e danos.” (DINIZ, 2002, p. 212-213).
Art. 240
“No caso de deterioração, as regras são idênticas às dos arts. 234 e 236. Se não houver culpa do devedor, o credor, que é o dono da coisa, fica com o prejuízo: receberá de volta a coisa danificada, sem direito a qualquer indenização. Havendo culpa do devedor, o credor receberá a coisa danificada, acrescida do valor referente à depreciação e ainda as perdas e danos.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 232)
Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.
“Melhoramentos na coisa restituível por acessão natural. Se o bem restituível se valorizar em razão de melhoramentos e acréscimos que se derem sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor com o fato sem pagar qualquer indenização, pelo simples fato de ser o proprietário da coisa [...].” (DINIZ, 2002, p. 213).
Art. 241
“O princípio é o mesmo do art. 237. Os acréscimos e a valorização ocorridos antes da tradição e decorrentes de fatos naturais para os quais não contribui o devedor pertencem ao dono da coisa, que aqui vem a ser o credor. Se os melhoramentos tiverem resultado do trabalho ou de despesa do devedor, aplicar-se-á a regra do artigo seguinte.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 232)
Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.
Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.
“Direito às benfeitorias na coisa a ser restituída e aos seus frutos. Se o bem restituível teve melhoramentos em razão de dispêndio ou trabalho do devedor, o credor deverá pagá-los ao devedor, exceto se for ele comodatário (CC, art. 584 [...]). Se o devedor estiver de boa-fé, terá direito aos frutos percebidos e à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, podendo, sem detrimento da coisa, levantar as voluptuárias e, se não for indenizado, exercer, ainda, o direito de retenção [...] para ser reembolsado do valor dos melhoramentos úteis e necessários que fez. Se, todavia, estiver de má-fé, somente terá direito à indenização das necessárias, sem ter direito de retê-las e de levantar as voluptuárias [...], devendo, ainda,responder pelos frutos percebidos e pelos que, culposamente, deixou de perceber, tendo, porém, direito às despesas de produção e custeio [...].devendo, ainda, responder pelos frutos percebidos e pelos que, culposamente, deixou de perceber, tendo, porhar, acrescido das p” (DINIZ, 2002, p. 213-214).
Art. 242
“O devedor de boa-fé que houver contribuído para o acréscimo tem direito à indenização pelos melhoramentos considerados úteis e necessários e a levantar os voluptuários, bem como de exercer o direito de retenção, até que o credor venha a indenizá-lo.”
“Se estiver de má-fé, terá direito apenas à indenização pelas benfeitorias necessárias, desde que existentes ao tempo da restituição, mas não poderá levantar as voluptuárias, nem poderá exercer o direito de retenção.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 233)�
Seção II
Das Obrigações de Dar Coisa Incerta
Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
“Conceituação de obrigação de dar coisa incerta. A obrigação de dar coisa incerta consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião de seu adimplemento.”
“Determinação genérica e numérica da coisa. Na obrigação de dar coisa incerta, esta será indicada ao menos pelo gênero e quantidade, sem que nenhuma individuação seja feita. Por exemplo, cem sacas de café.” (DINIZ, 2002, p. 214).
Art. 243
“Obrigação de dar coisa incerta: É aquela em que a coisa objeto da prestação não está especificamente determinada, apenas genérica e numericamente. Ou seja, a prestação não está individualizada, mas apenas mencionada pelo gênero a que pertence e limitada pela quantidade, sendo indiferente ao credor [...] receber uma ou outra partida, visto que todas em tese são iguais, por conseguinte intercambiáveis. Em vez de considerar a coisa em si, ela é considerada genericamente [...]. Essa indeterminação da prestação, no entanto, não pode ser absoluta, nem elástica de tal modo que o devedor [possa] se liberar, cumprindo o contrato, através da entrega de coisa irrisória ou sem utilidade para o credor.” [...]
“Ainda à luz do Código Civil de 1916, criticou-se a utilização da palavra ‘gênero’, que em sua história natural vem a ser um grupo de espécies com características comuns, enquanto espécie seria um grupo mais limitado de seres. O Código Civil preferiu afastar-se dos conceitos utilizados por outras ciências, empregando a palavra ‘gênero’ como um conjunto de coisas semelhantes e resguardando a palavra ‘espécie’ para referir-se à ‘coisa certa, já determinada. O Prof. Álvaro Villaça Azevedo tece críticas a essa opção do legislados, observando que melhor seria ‘tivesse dito o legislador: espécie e quantidade. Não: gênero e quantidade, pois a palavra gênero tem um sentido muito amplo. Considerando a terminologia do Código, por exemplo, cereal é gênero e feijão é espécie. Se, entretanto, alguém se obrigasse a entregar uma saca de cereal (quantidade: uma saca; gênero: cereal), essa obrigação seria impossível de cumprir-se, pois não se poderia saber qual do cereais deveria ser o objeto da prestação jurídica. Nestes termos, é melhor dizer-se espécie e quantidade. No exemplo supra, teríamos: quantidade (saca); espécie (de feijão). [...].” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 234-235)
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
“Concentração. Para que a obrigação de dar coisa incerta seja suscetível de cumprimento, será preciso que a coisa seja determinada por meio de um ato de escolha ou concentração, que é a sua individuação, manifestada no instante do cumprimento de tal obrigação, mediante atos apropriados, como a separação (que compreende a pesagem, a medição e a contagem) e a expedição.”
“Direito de escolha e seus limites. Competirá a escolha a quem os contratantes a confiaram no título constitutivo da obrigação de dar coisa incerta. Se nada a respeito houver sido convencionado, a concentração caberá ao devedor que, por sua vez, não poderá escolher a pior, nem estará obrigado a prestar a melhor, devendo guardar o meio-termo [...].” (DINIZ, 2002, p. 214-215).
Art. 244
“Ao exercer o seu direito de escolha, não pode o devedor da coisa incerta escolher a pior, como também não poderá ser obrigado a prestar a melhor. Ou seja, a escolha está limitada a uma qualidade média, de modo a coibir abusos, tanto do que pretende dar o menos como daquele que tenciona exigir o mais. Trata-se de questão de fato, cuja controvérsia haverá de ser dirimida em juízo ou por árbitros [arbitragem].”
“A indeterminação da coisa, em muitos contratos, manifesta-se por meio de expressões como ‘mais ou menos’ [e outras]. É o que ocorre, geralmente, no fornecimento de matérias-primas para as indústrias, ou de mercadorias para o comércio e, em muitos casos semelhantes, em que se ajustam preços unitários, ou estipulações que deixam a uma parte a liberdade de exigir as prestações de que necessite, sem fixar as quantidades precisas’ [...].”
“A cláusula final do dispositivo (não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor) é considerada pela doutrina especializada como fonte de dúvidas e incertezas e que melhor estaria o dispositivo se viesse a utilizar a expressão ‘qualidade média’, no lugar de ‘coisa pior’ ou ‘coisa melhor’. [...].” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 235-236)
Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.
“Efeito da concentração. Após a escolha pelo devedor, cientificado desta o credor, a obrigação de dar coisa incerta passará a ser de dar coisa certa. Consequentemente, o credor poderá exigir o bem escolhido, não podendo o devedor entregar outro, ainda que mais valioso.” (DINIZ, 2002, p. 215).
Art. 245
“[...] Feita a escolha ou concentração e dela cientificado o credor, a coisa deixa de ser incerta, transformando-se a obrigação, a partir dali, em obrigação de dar coisa certa, aplicando-se, portanto, as regras da seção anterior.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 237)
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
“Genus nunquam perit”. [O gênero nunca perece]. Antes da concentração, sendo a obrigação de dar coisa incerta, a coisa permanece indeterminada. Logo, se houver perda ou deterioração da coisa, não poderá o devedor falar em culpa, em força maior ou em caso fortuito [...]. Isto é assim porque genus nunquam perit, ou seja, se alguém vier a prometer cinquenta sacas de laranja, ainda que se percam em sua fazenda todas as existentes, nem por isso eximir-se-á da obrigação, uma vez que poderá obter laranjas em outro local.” (DINIZ, 2002, p. 215).
Art. 246
“Até o momento da concentração, todos os riscos são suportados pelo devedor. Trata-se, aqui, da aplicação do velho princípio do direito romano – genus nunquan perit, ou seja, o gênero nunca perece. Como a coisa ainda não estava individualizada, a sua perda ou deterioração, ainda que por caso fortuito ou força maior, não aproveita ao devedor, vale dizer, a obrigação de entregar permanece. Assim, se um fazendeiro se obrigou a entregar 10 (dez) sacas de milho e, antes da entrega, todas as sacas desse produto existentes em sua fazenda venham a perecer, ainda estará ele obrigado a fazer a entrega, mesmo porque poderá obter em outra fazenda, ou mesmo no comércio, o milho prometido. A não ser que o gênero da obrigação seja limitado. Digamos, voltando ao exemplo anterior, que o fazendeiro tivesse se obrigado a entregar 10 (dez) sacas de milho de sua fazenda. Aí sim, perecendo todas, a obrigação estaria resolvida. Por essa razão é que a redação original do artigo, tal como concebida por Agostinho de Arruda Alvim, continha a cláusula final ‘salvo se se tratar de dívida genérica restrita’, infelizmente suprimida pelo SenadoFederal.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 238)
CAPÍTULO II
Das Obrigações de Fazer
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.
“Obrigação de fazer. A obrigação de fazer é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa [...]. Por exemplo, a de construir um edifício [...].”
“Obrigação de fazer de natureza infungível. Ter-se-á obrigação de fazer infungível se consistir seu objeto num facere que só poderá, ante a natureza da prestação ou por disposição contratual, ser executado pelo próprio devedor, sendo, portanto, intuitu personae, uma vez que se levam em conta as qualidades pessoais do obrigado. Consequentemente, o credor poderá exigir que a prestação avençada seja fornecida pelo próprio devedor, devido a sua habilidade técnica, cultura, reputação, idoneidade etc., não estando, por isso, obrigado a aceitar substituto. É o que ocorrerá, p. ex., quando alguém confiar o patrocínio de uma causa a um ilustre advogado, sem permitir substabelecimento [...].”
“Consequência do inadimplemento voluntário de obrigação de fazer infungível. Se a prestação não cumprida pelo devedor for infungível, por ser intuitu personae, o credor não poderá de modo algum obter sua execução direta, ante o princípio de que nemo potest precise cogi ad factum, ou melhor, que ninguém pode ser diretamente coagido a praticar o ato a que se obrigara. A liberdade do devedor será respeitada; logo, quem se recusar à prestação a ele só imposta, incorrerá no dever de indenizar perdas e danos. É o caso de um [músico que se nega a compor a música a que se obrigou].” (DINIZ, 2002, p. 216-217).
Art. 247
“A regra geral é a de que a obrigação de fazer pode ser executada pelo próprio devedor ou por terceiro à custa deste (art. 249), salvo quando a pessoa do devedor é eleita em atenção às qualidades que lhe são próprias, quando, por exemplo, se contratam os serviços de um advogado [renomado] se encomenda determinado quadro a um pintor célebre. Dir-se-á nesses casos que a obrigação de fazer é personalíssima.”
“O art. 247 delineia a principal distinção entre as obrigações de dar e restituir e a obrigação de fazer personalíssima. Nos dois primeiros casos, o devedor pode vir a ser forçado ao cumprimento da obrigação, ou seja, a entregar ou restituir a coisa. No terceiro caso, não. Se o devedor não cumpre a prestação a que se obrigou, a obrigação se resolve em perdas e danos, não havendo como compeli-lo a executar, ele mesmo, o que fora avençado.”
“Repugna aos princípios do direito moderno que o devedor seja fisicamente coagido a cumprir a prestação a que se obrigou. [...] O Código Civil francês, mais liberal, estabelece que toda obrigação de fazer e não fazer, em caso de inexecução pelo devedor, resolve-se em perdas e danos (‘art. 1142: [...]’).” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 239)
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
“Impossibilidade de prestação na “obligatio faciendi”. Se a prestação se impossibilitar sem culpa do devedor, pela ocorrência de força maior ou de caso fortuito, resolver-se-á a obrigação, reconduzindo-se as partes ao status quo ante, havendo devolução do que, porventura, tenham recebido [...], prevalecendo assim o princípio de que ad impossibilia nemo tenetur, ou seja, de que ninguém é obrigado a efetivar coisas impossíveis. Por exemplo, extinguir-se-á a obrigação de um cantor, que vem a perder a voz em razão de grave doença, de se apresentar em dado teatro. Mas, se a prestação de fazer tornar-se impossível por culpa do devedor, responderá este por perdas e danos [...]. Por exemplo, se uma [empresa] deixar de construir prédio em certo terreno, deverá pagar perdas e danos, se por culpa sua não cumprir a obrigação assumida, convertendo-se a obrigação de fazer em obrigação de dar.” (DINIZ, 2002, p. 217-218).
Art. 248
“A regra aqui é idêntica à que rege as obrigações de dar coisa certa. Inexistindo culpa do devedor, resolve-se a obrigação, retornando-se ao status quo ante, sem que o credor tenha direito a qualquer reparação, além da devolução do que eventualmente já houver pago. Se o devedor se houve com culpa, contribuindo para a impossibilidade de prestação, o credor fará jus, também, às perdas e danos.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 240)
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
“Obrigação de fazer fungível: conceito e efeito de seu inadimplemento voluntário. Será fungível a obrigação de fazer se a prestação do ato puder ser realizada indiferentemente tanto pelo devedor como por terceiro, hipótese em que o credor poderá mandar executá-lo à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, e pedir indenização por perdas e danos. Por exemplo, o empreiteiro que se obriga a construir uma casa dentro de um ano está assumindo a obrigação de fazer fungível. Se for inadimplente, o credor poderá mandar operários executar o serviço a expensas do empreiteiro ou pleitear o pagamento das perdas e danos, comprovando a recusa ou a mora do devedor faltoso [...].”
“Execução da obrigação de fazer em caso de urgência. Em casos de urgência nada obsta a que o credor, independentemente de autorização judicial, execute ou mande executar o serviço, pleiteando depois o ressarcimento das despesas feitas.” (DINIZ, 2002, p. 218).
Art. 249�
“Se a obrigação de fazer não é daquelas que só o devedor pode executar, e havendo recusa pelo devedor, pode o credor optar entre mandar executar a obrigação por terceiro, à custa do devedor, ou simplesmente receber as perdas e danos.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 240)
CAPÍTULO III
Das Obrigações de Não Fazer
Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.
“Obrigação de não fazer. A obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum fato que poderia praticar livremente se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro [...]. Por exemplo, a de não vender uma casa a não ser ao credor.”
“Descumprimento da “obligatio ad non faciendum” pela impossibilidade da abstenção do fato. Se a obrigação de não fazer se impossibilitar, sem culpa do devedor, que não poderá abster-se do ato, em razão de força maior ou de caso fortuito, resolver-se-á exonerando-se o devedor. Por exemplo, se alguém se obriga a não impedir passagem de pessoas vizinhas em certo local de sua propriedade e vem a receber ordem do Poder Público para fechá-la.” (DINIZ, 2002, p. 219).
Art. 250
“A obrigação de não fazer pode resultar da lei (relações de vizinhança, servidões etc.), de sentença ou de convenção das partes. Em qualquer dessas hipóteses, se o ato é praticado inexistindo culpa do devedor, resolve-se a obrigação, retornando-se ao status quo ante. Se houver culpa, o credor fará jus a perdas e danos. Em ambos os casos, fica o devedor obrigado a devolver o que haja recebido para que o ato não se realize.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 241)
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.
“Inadimplemento de obrigação de não fazer por inexecução culposa do devedor. Se o devedor vier a realizar, por negligência ou interesse, ato que não podia,o credor poderá exigir, e havendo urgência até mesmo independentemente de autorização judicial, que o desfaça [...], sob pena de se desfazer à sua custa e de ele, o credor, obter o ressarcimento das perdas e danos [...], exceto se a reposição ao estado anterior o satisfazer plenamente.” (DINIZ, 2002, p. 220).
Art. 251
“[...] a regra geral é a de que não se pode compelir fisicamente o devedor a desfazer o ato. Como o interesse social e a própria segurança jurídica exigem o cumprimento da obrigação, permite o Código seja o ato desfeito pelo próprio credor ou por terceiro, à custa do devedor.”
“O [CC/2002] avança em relação ao [CC/1916], permitindo no parágrafo único que, em casos de urgência, o credor promova esse desfazimento independentemente de autorização judicial. [...] Os eventuais abusos que possam vir a ser praticados pelo credor serão coibidos e reparados por meio de competente ação de perdas e danos.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 242)
REFERÊNCIAS
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 8. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
RÉGIS, Mário Luiz Delgado In: FIÚZA, Ricardo. Novo código civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.
� “Quanto aos frutos percebidos, vide arts. 1.214 a 1.216.” (RÉGIS in FIUZA, 2002, p. 233)
� “Vide arts. 632 a 641 e ainda art. 461 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 8.952/94.” (RÉGIS, Mário Luiz Delgado. IN: FIUZA, Ricardo, 2002, p. 240).
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