Introdução ao Direito Penal

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Conceito de direito penal
As sociedades humanas se encontram ligadas ao Direito, fazendo-o nascer das suas necessidades fundamentais e, em seguida, deixando-se disciplinar por ele, dele recebendo a estabilidade e a própria possibilidade de sobrevivência.
No Direito se encontram as condições julgadas necessárias à coexistência social, definidas pelas suas normas, que criam, por fim, a ordem jurídica, dentro da qual, no Estado organizado, sociedade e indivíduo compõe o seu destino.
O fato que se apresenta como contrário à norma de Direito, porque ofende ou põe em perigo o objeto da sua proteção, forma o ilícito jurídico, cuja espécie mais grave é o ilícito penal, que viola as mais fundamentais entre as leis da convivência. É este ilícito que se concretiza nos chamados fatos puníveis – crimes e contravenções.
Compreende-se, então, que o Estado se arme contra esses fatos com a mais severa das sanções, que é a pena, e procure por meio dessa e de outras medidas, combatê-los, prevenindo-os ou reprimindo-os, por necessidade de defesa social.
O conjunto das normas jurídicas que regulam a atuação estatal nesse combate contra o crime, através de medidas aplicáveis aos criminosos, é o Direito Penal. Nele se definem os fatos puníveis e se cominam as respectivas sanções – os dois grupos dos seus componentes essenciais, tipos penais e sanções.
O meio de ação específico do Direito Penal, predominantemente sempre nos Códigos, é a pena, em que a doutrina tradicional viu a satisfação de uma exigência de justiça, impondo ao agente do fato punível em mal em correspondência com o mal por ele praticado – “MALUM PASSIONIS OB MALUM ACTIONIS”. Mas na evolução do Direito a pena vem atenuando cada vez mais esse caráter de retribuição e castigo. As ideias modernas sobre a natureza do crime e as suas causas e a exigência prática de uma luta eficaz contra a criminalidade foram desenvolvendo, ao lado da velha reação punitiva, uma série de medidas que se dirigem, não a punir o criminoso, mas a promover a sua recuperação social ou a segrega-lo do meio nos casos de desajustamento irredutível. São as chamadas medidas de segurança.
Assim, o Direito Penal se apresenta como o conjunto das normas jurídicas, pelas quais se exerce a função do Estado de prevenir e reprimir os crimes, por meio de sanções cominadas aos seus autores. Ou, em sentido mais estrito, como o conjunto das normas jurídicas que cominam sanções em razão de determinados fatos chamados crimes, por ela tipicamente definidos.
Impondo às várias figuras de crimes a grave sanção da pena, o Direito Penal fortalece na consciência comum o juízo de valor sobre os bens jurídicos assim tutelados e as normas de cultura em que se apoia essa tutela. Essa é a função educativa, sociocultural do Direito punitivo, com que este ramo do Direito dá segurança e força àquelas normas em que se baseia a sociedade e exerce uma ação preventiva do crime.
O Direito Penal é um sistema jurídico de dupla face, que protege a sociedade contra a agressão do indivíduo e protege o indivíduo contra possíveis excessos de poder da sociedade na prevenção e repressão dos fatos puníveis.
Fontes do direito penal
Fonte, em sentido figurado, significa origem, princípio, causa. Quando se fala em fontes do Direito Penal, está se estabelecendo de onde provém, de onde origina a lei penal.
As fontes podem ser materiais (ou substâncias, ou de produção), por meio das quais se informa a gênese, a substância, a matéria de que é feito o Direito Penal, como é produzido, elaborado, e formais (ou de conhecimento, ou de cognição), referem-se ao modo pelo qual se exterioriza o direito, pelo qual se dá ele a conhecer.
I - Fontes Materiais
A única fonte de produção do Direito Penal é o Estado. Determina a CF (Art. 22, I), que compete privativamente a União legislar sobre direito penal. A Carta Magna de 1988, porém, inovou ao prever a possibilidade de lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas ao Art. 22. Assim, ao menos em tese, existe a possibilidade do Estado-membro legislar sobre a matéria particular, restrita, de Direito Penal, se autorizado por lei complementar.
O Estado não pode, todavia, legislar arbitrariamente, pois encontra seu fundamento na moral vigente, na vida social, no progresso e nos imperativos da civilização.
II - Fontes Formais
As fontes formais, que exteriorizam o direito, que lhe dão forma e o revelam, dividem-se em fontes diretas (ou imediatas) e indiretas (ou mediatas ou subsidiárias).
A única fonte direta do Direito Penal, diante do princípio da reserva legal, é a lei.
Apontam-se como fontes indiretas ou subsidiárias do Direito Penal os costumes e os princípios gerais do direito, referidos expressamente na LICC Lei de Introdução ao Código Civil (Art. 4º).
COSTUME é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Evidentemente, não se pode falar em criação ou revogação de crimes pelo costume, dado o princípio da legalidade. Não se pode negar, entretanto, sua influência na interpretação e na elaboração da lei penal.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO são premissas éticas extraídas da legislação, do ordenamento jurídico. Está o Direito Penal sujeito às influências desses princípios, estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, que podem suprir lacunas e omissões da lei penal.
ANALOGIA é uma forma de auto integração da lei. Na lacuna desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica um dispositivo que disciplina hipótese semelhante.
Diante do princípio da legalidade do crime e pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais. Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de equidade. Há no caso, a chamada analogia “in bonam partem” (em favor da parte), que não contraria o princípio da reserva legal, podendo ser utilizada diante do disposto no já mencionado Art. 4º da LICC.
Missão do direito penal
Para cumprir seu dever de contenção dos comportamentos inaceitáveis, bem como para impor limites ao poder de punir do Estado, pode-se dizer que existam caminhos diversos. Porém, basicamente podemos destacar dentre tais caminhos, duas vertentes inspiratórias: a que aponte para um caminho de um Direito Penal mais potente, com maiores proibições, que recomendam a necessidade de um Estado mais policialesco; ou, aquela que indica mais adequado proteger um núcleo reduzido de bens jurídicos, indicando ser adequado acionar o Direito Penal quando uma lesão ou grave risco de lesão a um bem jurídico seja verificada.
I - Garantismo Penal
A visão do Direito Penal mínimo conduz à ideia de que venha apenas a proteger bens jurídicos penalmente relevantes.
A escola penal alemã de Frankfurt foi a precursora de tal pensamento, inspirada nos pensamentos de WINFRIED HASSEMER, que defendia não haver espaço para a tutela dos bens coletivos, que primordialmente deveria se ocupar da garantia aos bens individuais.
Hoje, o maior defensor do garantismo penal é LUIGI FERRAJOILI, que mantém em grande medida as características positivistas de KELSEN e, mais modernamente, de BOBBIO, para valorizar a diferença entre ser e dever-ser, a fim de propor a valorização das garantias constitucionais e o modelo do juiz atuante por meio de um positivismo crítico.
II - Garantia dos valores ético - sociais
WELZEL, não entendia o Direito Penal não como defensor de bens jurídicos, seja porque adotar-se critérios materiais de definição sobre o que seria o sujeito representa ponto de vista ultrapassado e, porque a complexidade das conexões da sociedade moderna não permitiria a estreita configuração jurídica do indivíduo como sujeito pessoal de direitos.
Passou a enxergar o Direito Penal como garantidor dos valores ético-sociais, ouseja, a missão de expandir a proteção prestada pelo Direito Penal, agora como garantidor do ordenamento jurídico.
III - Direito penal do inimigo
Mais recentemente discutido, principalmente depois dos ataques terroristas de 2001 aos Estados Unidos, é o posicionamento de GÜNTHER JAKOBS, apresentado em seminário Internacional de Direito Penal na década de 1970, abandonado desde lá, que culmina na concepção que ele denominou de Direito Penal do Inimigo, visando a alcançar o dever de prevenção geral positiva da pena, ou seja, que a condenação sirva como exemplo positivo ou negativo, de ameaça de castigo geral ou de confirmação de vigência da norma.
Afirma que o Direito Penal conhece dois polos: o trato com o cidadão e o trato com o inimigo, que deve ser o quanto antes interceptado em sua periculosidade, para que ofereça menos riscos sociais.
Tal pensamento rompe inteiramente com o Direito Penal do FATO, exaltando uma nova tendência, a do Direito Penal do AUTOR, amplamente criticada e temerária, na medida emq ue se outorga ao Estado poderes de interferência indesejados e de difícil controle.
Princípios do direito penal
Durante o transcorrer do curso, vários outros princípios serão exibidos, comentados e estudados.
Nesta etapa inicial, apenas alguns princípios serão apresentados, sem a pretensão de esgotar toda a gama princípio lógica que se vincula à ciência Penal.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – (introduzido no sistema penal por CLAUS ROXIN): significa que o Direito Penal não deve se preocupar com bagatelas. Logo, os danos de pouca monta devem ser considerados fatos atípicos (como por exemplo, o furto de pacotes de bolacha)
PRINCÍPIO DA ALTERIDADE – proíbe a incriminação de atitude meramente subjetiva, que não ofenda nenhum bem jurídico. Só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral (logo, justifica-se a opção do Direito Penal brasileiro, à exemplo do que ocorre em outros ordenamentos jurídicos ocidentais, não punir o suicídio).
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA – baseia-se na confiança de que o comportamento das outras pessoas se dará de acordo com o que normalmente acontece. Exemplo disto é o caso do motorista que, trafegando pelo preferencial, passa por um cruzamento, na confiança de que o veículo da via secundária aguardará sua passagem. No caso de um acidente, não terá agido com culpa.
PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE – o Direito Penal só deve se preocupar com ofensas realmente graves aos bens jurídicos por ele tutelados.
PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE – “LEX PRIMARIAE DERROGAT SUBSIDIARIAE” – a lei primária derroga a subsidiária, absorvida pela de maior importância.
Jurisprudência
STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 54716 PR 1994/0029499-9 (STJ) Data de publicação: 28/11/1994
Ementa: PENAL. CONTRAVENÇÃO DO "JOGO DO BICHO". ACORDÃO ABSOLUTORIO FUNDADO NA PERDA DE EFICACIA DA NORMA CONTRAVENCIONAL ("A CONDUTA EMBORA PUNIVEL DEIXA DE SE-LO SOCIALMENTE"). DECISÃO QUE NEGA VIGENCIA AO ART. 58 , PARÁGRAFO 1 ., B, DO DECRETO-LEI 6.259 /44. RECONHECE-SE, EM DOUTRINA, QUE O COSTUME, SEMPRE QUE BENEFICIE O CIDADÃO, E FONTE DO DIREITO PENAL. NÃO OBSTANTE, PARA NASCIMENTO DODIREITO CONSUETUDINARIO SÃO EXIGIVEIS CERTOS REQUISITOS ESSENCIAIS (RECONHECIMENTO GERAL E VONTADE GERAL DE QUE A NORMA COSTUMEIRA ATUE COMODIREITO VIGENTE), NÃO IDENTIFICAVEIS COM A MERA TOLERANCIA OU OMISSÃO DE ALGUMAS AUTORIDADES. A CIRCUNSTANCIA DE O PROPRIO ESTADO EXPLORAR JOGOS DE AZAR NÃO ALTERA ESSE ENTENDIMENTO PORQUE, NO CASO EM EXAME, O QUE SE PUNE E UMA CERTA MODALIDADE DE JOGO: A CLANDESTINA, PROIBIDA E NÃO FISCALIZADA. CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SEU PROVIMENTO PARA RECEBIMENTO DA DENUNCIA E SEU PROCESSAMENTO.
TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL ACR 50003622320104047014 PR 5000362-23.2010.404.7014 (TRF-4)
Data de publicação: 08/02/2013
Ementa:PENAL.APELAÇÃO CRIMINAL.PRINCÍPIODA INSIGNIFICÂNCIA. EXECUÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. LIMITE MÍNIMO. PORTARIA MF 75.LEGALIDADE.VIOLAÇÃO DEDIREITOSAUTORAIS. PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA. OCORRÊNCIA. 1. Segundo orientação predominante no âmbito do Pretório Excelso, deve-se considerar atípico o descaminho quando o total da elisão tributária não ultrapassar o montante estabelecido legalmente para o arquivamento das ações fiscais de débitos inscritos como dívida ativa da União, que, atualmente, é de R$ 20.000,00, nos termos da Portaria MF 75. 2. Nos termos do art. 81 do CPP, "verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos".