05 - UNIDADE V RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS 1 parte

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ESUP – ESCOLA SUPERIOR – CURSO DE DIREITO
Disciplina: Responsabilidade Civil – Período: 5º
UNIDADE V – RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL
5.1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS
Algumas profissões, pelos riscos que representam para a sociedade, estão sujeitas a disciplina especial. O erro profissional, em certos casos, pode ser fatal, razão pela qual é preciso preencher requisitos legais para o exercício de determinadas atividades laborativas, que vão desde a diplomação em curso universitário, destinado a dar ao profissional habilitação técnica específica, até a inscrição em órgão especial. Estão nesse elenco os médicos, dentistas, farmacêuticos, engenheiro etc.
O preenchimento desses requisitos, todavia, não exime o profissional de responder pelos danos que eventualmente causar a outrem por violação de dever a que estava profissionalmente adstrito. O CDC, em seu art. 14, § 4º, estabeleceu como regra a responsabilidade subjetiva para os profissionais liberais prestadores de serviços.
Em face do particularismo das diversas profissões, torna-se impossível a formulação de um sistema geral para equacionar os problemas da responsabilidade.
Alguns geram obrigação de resultado, outros geram obrigação de meio, ou de diligência, de sorte que o estudo de cada profissão deve ser feito separadamente.
5.2 – NATUREZA DA RESPONSABILIDADE MÉDICA
Relatório da OMS, divulgado no dia 21/07/2011, afirma que milhões de pessoa morrem todo ano vítimas de erros médicos e infecções hospitalares, o que faz com que ir para o hospital seja mais arriscado que viajar de avião. 
A responsabilidade médica foi muito discutida no passado quanto à sua natureza jurídica: se era contratual ou extracontratual; se gerava obrigação de meio ou de resultado.
Após o CDC essas discussões perderam relevância. Hoje a responsabilidade médica/hospitalar deve ser examinada por dois ângulos distintos.
Em primeiro lugar a responsabilidade decorrente da prestação de serviço direta e pessoalmente pelo médico como profissional liberal. 
Em segundo lugar a responsabilidade médica decorrente da prestação de serviços médicos de forma empresarial, aí incluídos hospitais, clínicas, casas de saúde, bancos de sangue, laboratórios médicos etc.
5.2.1 RESPONSABILIDADE PESSOAL DO MÉDICO
Divergem os doutrinadores sobre a natureza do contrato celebrado ente o médico e o paciente, sendo para alguns um contrato de prestação de serviços e para outros um contrato sui generis, tendo em vista que o médico não se limita a prestar serviços estritamente técnicos, acabando por se colocar numa posição de conselheiro, de guarda e protetor do enfermo e de seus familiares.
De qualquer forma, essa divergência acerca da natureza jurídica do contra em nada altera a responsabilidade do médico, posto que, tratando-se de responsabilidade contratual, o que importa saber é se a obrigação gerada pela avença é de resultado ou de meio.
Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou de salvá-lo, mormente quando em estado grave ou terminal.
A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento, tem inúmeras limitações, que só os poderes divinos poderão suprir. A obrigação que o médico assume é a de proporcionar ao paciente todos os cuidados de acordo com o estágio da ciência médica.
Logo, a obrigação assumida pelo médico é de meio e não de resultado, se o tratamento não produziu o efeito esperado, não se pode falar, só por isso, em inadimplemento contratual. 
Disso resulta que a responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa provada. Não decorre de mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico.
Caberá ao paciente, ou seus herdeiros, demonstrar que o resultado funesto do tratamento teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico. 
5.2.1.1 – A PROVA DA CULPA
A prova da culpa não é fácil de ser produzida. Em primeiro lugar porque os Tribunais são severos na exigência da prova. Só demonstrando-se erro grosseiro no diagnóstico, na medicação ministrada , no tratamento desenvolvido, ou, ainda, injustificável omissão na assistência e nos cuidados indispensáveis ao doente, tem-se admitido a responsabilização do médico.
Em segundo lugar porque a matéria é essencialmente técnica, exigindo prova pericial, eis que o juiz não te conhecimento científico para lançar-se em apreciações técnicas sobre questões médicas.
Neste campo, lamentavelmente, ainda funciona um corporativismo, a conspiração do silêncio, a solidariedade profissional, de sorte que o perito, por mais elevado que seja o seu conceito, não raro, tende a isentar o colega pelo ato incriminado.
Sendo assim, diante das circunstâncias do caso, deve o juiz estabelecer quais os cuidados possíveis que ao profissional cabia dispensar ao doente, de acordo com os padrões determinados pelos usos da ciência, e confrontar essa norma concreta, fixada para o caso, com o comportamento efetivamente adotado pelo médico. Se ele não observou, agiu com culpa. Essa culpa tem de ser certa, ainda que não necessariamente grave.
Certo é que na determinação desta culpa é preciso levar em consideração circunstâncias especiais. Assim, do anestesista se espera uma vigilância absoluta durante o decurso da cirurgia, até a retomada da consciência do paciente, do especialista, exige-se mais que do médico generalista etc.
 5.2.1.2 – EQUIPE CIRÚRGICA E O ERRO ANESTÉSICO
Tem-se ensejado divergência a questão do erro anestésico. Se o paciente falece, por exemplo, de choque anafilático, ou sofre lesão grave irreversível, quem deve ser responsabilizado? Toda a equipe cirúrgica , o médico-chefe ou apenas o anestesista?
Há entendimento no sentido de que o médico-chefe, por estar no comando da equipe, é o responsável; os outros médicos são seus auxiliares e executam atos sob suas ordens, necessária ao bom desempenho da intervenção.
Essa concepção unitária da operação cirúrgica, entretanto, não é mais absoluta em face da moderna ciência médica.
As múltiplas especialidades da medicina e o aprimoramento das técnicas cirúrgicas permitem fazer nítida divisão de tarefas entre os vários médicos que atuam em uma mesma cirurgia.
Embora a equipe médica atue em conjunto, não há, só por isso, solidariedade entre toda que a integram.
Será preciso apurar que tipo de relação jurídica há entre eles. Se atuarem como profissionais autônomos, cada qual em sua especialidade, a responsabilidade será individualizada, cada um responde pelos seus próprios atos, de acordo com as regras que disciplinam o nexo de causalidade.
A questão continua controvertida na doutrina e na jurisprudência, mesmo n âmbito do STJ, dependendo a solução da situação fática de saber se o anestesista, no caso concreto, era ou não prepostos do cirurgião chefe.
5.2.1.3 – INVERSÃO DO ONUS DA PROVA
Embora o obrigação assumida pelo médico seja, via de regra, de meio, não se desconhece que em determinadas especialidades a obrigação é de resultado.
Exemplos de obrigação de resultado têm nos serviços radiológicos e nos que tenham por objeto a realização de diagnósticos.
Há de se exigir nestas especialidades a correta indicação do estado do paciente. 
O mesmo ocorre em relação ao anestesista, não podendo este alegar desconhecimento de eventuais intolerâncias ou alergias do paciente em relação às drogas ministradas na anestesia.
O dever de tomar as precauções devidas e colher as informações do paciente é ínsito à atividade do anestesista. Neste caso, este profissional presta uma obrigação de resultado.
Não se pode esquecer que o médico é um prestador de serviço, que não obstante subjetiva a sua responsabilidade, está sujeito à disciplina do CDC.
Pode consequentemente o juiz, em face da complexidade técnica da prova da culpa, inverter o ônus dessa prova em favor do consumidor, conforme autoriza o art. 6º, inc. VII do CDC.
A hipossuficiência de que ali fala o CDC não é apenas econômica, mas também técnica, de sorte que, se o consumidornão triver condições econômicas ou técnicas para produzir a prova dos fatos constitutivos de seus direito, poderá o juiz inverter o ônus da prova.
5.2.1.4 – VIOLAÇÃO DO SIGILO PROFISSIONAL
O médico tem o dever ético e legal de guardar segredo sobre fatos de que tenha tomado conhecimento no exercício de sua atividade profissional. Caso viole está poderá ser obrigado a pagar por danos morais.
Não se trata, porém, de sigilo absoluto. Em situações especiais pode o médico ser levado a quebrá-la, mormente quando estiver em jogo outro interesse relevante: salvar vida do próprio paciente ou de outra pessoa a ele ligada; notificar a doença infectocontagiosa, apurar fato delituoso, realização de perícias médico-legais e outras requisições da justiça. Mesmos nesses casos, a revelação deve circunscrever–se ao limite do estritamente necessário.
5.2.1.5 – O DEVER DE INFORMAR
A atividade médica é essencialmente perigosa. Toda cirurgia, até mesmo a mais simples, produz um risco inevitável, que não decorre de defeito do serviço.
Não é possível realizar determinados tratamentos sem certos riscos, às vezes até com efeitos colaterais, como a quimioterapia e a cirurgia em paciente idoso e de saúde fragilizada, ainda que o serviço seja prestado com toda a técnica e segurança.
Em princípio, o médico não responde pelos riscos inerentes. Transferir as consequências desses riscos para o prestador de serviço seria ônus insuportável; acabaria por inviabilizar a própria atividade.
A falta de informação pode levar o médico a ter que responder pelo risco inerente, não por ter havido defeito do serviço, mas pela ausência de informação devida, pela omissão em informar ao paciente os riscos reais do tratamento.
O direito à informação está no elenco dos direitos básicos do consumidor “INFORMAÇÃO ADEQUADA E CLARA SOBRE OS DIFERENTES PRODUTOS E SERVIÇOS, BEM COMO SOBRE OS RISCOS QUE APRESENTAM” (art. 6º, inc. III).
 A informação tem por finalidade dotar o paciente de elementos objetivos de realidade que lhe permitam dar, ou não, o consentimento. É O CHAMADO CONSENTIMENTO INFORMADO, considerado pedra angular na relação do médico com o paciente.
Se o direito à informação é direito básico do paciente, em contrapartida, o dever de informar é obrigação do médico prestador de serviço. Este dever é corolário do princípio da boa-fé objetiva que se traduz na cooperação, na lealdade, na transparência, na correção, na probidade e na confiança, verdadeira e adequada, pois somente se permite o consentimento informado.
5.2.1.6 – PERDA DE UMA CHANCE
Entende-se por perda de uma chance a probabilidade de se obter uma vantagem ou um ganho. Há certeza quanto à autoria do fato que frustra a chance incerteza quanto à extensão dos danos decorrentes desse fato.
Há situações atípicas que tornam a reparação pela perda da chance mais problemática. É o que ocorre no caso da conduta omissiva, em que, já estando em curso o processo causal que conduziu o evento (dano final), o omitente deixa de interrompê-lo quando tinha esse dever jurídico.
No caso do médico que deixa de atender tempestivamente o paciente ou se equivoca quanto ao diagnóstico ou tratamento, e o paciente vem a falecer, o dano é causado diretamente pela doença e não pela omissão do médico ou falha no tratamento.
Mas não se pode deixar de reconhecer, em certas situações que a omissão médica ou a falha de tratamento poder ter privado o paciente de uma chance de cura ou sobrevida. 
Em face das dificuldades probatórias de se estabelecer o liame causal entre o fato imputado ao agente e o dano final, parte da doutrina enquadra a responsabilidade pela perda de uma chance como uma mitigação teórica do nexo causal.
É preciso, entretanto, em cada caso verificar se resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória ou hipotética, sob pena de tornar o médico responsável por tudo.
Essa tarefa é do juiz, que será obrigado a fazer, em cada caso, um prognóstico sobre as concretas possibilidades que o paciente tinha de conseguir o resultado.
A perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, só será indenizável se houver probabilidade de sucesso superior a 50%, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance serão indenizáveis.
A indenização, por sua vez, deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem. O elemento que determina a indenização é a perda de uma chance de resultado favorável no tratamento. O que se perde a chance de uma oportunidade de cura e não a continuidade da vida.
O problema gira em torno do nexo causal entre a atividade médica (ação ou omissão) e o resultado danoso consistente na perda da chance de sobrevivência ou cura.
A atividade médica, normalmente omissiva, não causa a doença ou a morte, mas faz com que o doente perca a possibilidade de que a doença possa vir a ser curada.
Se o paciente, por exemplo, tivesse sido internado a tempo ou operado imediatamente talvez não tivesse falecido. A omissão médica, embora culposa, não é, a rigor, a causa do dano, apenas faz com que o paciente perca uma possibilidade.
1.5.1.7 – CIRURGIA PLÁSTICA – OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO?
Inicialmente é preciso distinguir a CIRURGIA CORRETIVA da ESTÉTICA. 
A primeira tem por finalidade corrigir deformidade física congênita ou traumática. O médico nesses casos, por mais competente que seja, nem sempre pode garantir, nem pretender, eliminar completamente o defeito. Sua OBRIGAÇÃO CONTINUA SENDO DE MEIO. Tudo fará para melhorar a aparência física do paciente, minorar-lhe o defeito, sendo às vezes, necessárias várias cirurgias sucessivas.
O mesmo já não ocorre com a cirurgia estética. O objetivo do paciente é melhorar a aparência, corrigir alguma imperfeição física – afinar o nariz, eliminar as rugas do rosto etc.
Nesses casos, não há dúvida, o médico assume OBRIGAÇÃO DE RESULTADO, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido.
Se o resultado não é possível, deve desde logo alertá-lo e se negar a realizar a cirurgia. O ponto nodal será o que foi informado ao paciente quanto ao resultado esperável.
Se o paciente só foi informado dos resultados positivos que poderiam ser obtidos, sem ser advertido dos possíveis efeitos negativos (riscos inerentes), eis aí a violação do dever de informar, suficiente para respaldar a responsabilidade médica.
Não se pode negar o óbvio, que decorre das regras da experiência comum; ninguém se submete aos riscos de uma cirurgia, nem se dispões a fazer elevados gastos, para ficar com a mesma aparência, ou ainda pior.
O resultado que se quer é claro e preciso, de sorte que, se não for possível alcançá-lo, caberá ao médico provar que o insucesso – total ou parcial – deveu-se a fatores imponderáveis. 
No caso do insucesso da cirurgia estética, por se tratar de obrigação de resultado, haverá presunção de culpa do médico que a realizou, cabendo-lhe elidir essa presunção mediante prova da ocorrência de fator imponderável capaz de afastar o seu dever de indenizar. 
Enfatiza-se, os profissionais liberais, como prestadores de serviços que são, não estão fora da disciplina do CDC. A única exceção que se lhes atribuiu foi quanto à responsabilidade objetiva. E se foi preciso estabelecer essa exceção é porque estão subordinados aos demais princípios do CDC – informação, transparência, boa-fé, inversão d ônus da prova etc. 
1.5.2 – RESPONSABILIDADE MÉDICA EMPRESARIAL – HOSPITAL, CLÍNICAS E CASAS DE SAÚDE.
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